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Defettibilità, lacune assiologiche, e interpretazione

Defeasibitly, Axiological Gaps, and Interpretation
Riccardo Guastini
p. 57-72
Translation(s):
Uklonljivost, vrednostne praznine in razlaganje

Abstracts

In this article, the author connects the concept of “axiological gap” and that of “defeasibility of norms” with the “realist” theory of legal interpretation. He gives three examples through which he demonstrates the process of defeating a norm and creating an axiological gap. In the process of interpretation, an interpreter first makes a value judgment that a normative disposition on its literal interpretation regulates cases it shouldn’t. Then he proceeds by making a restrictive interpretation of the normative disposition in question. Distinguishing two classes of states of affairs, he introduces into the norm an implicit exception. This way he defeats the norm, i.e. he derogates it. With a non-literal interpretation he thus creates an (axiological) gap, which he must then fill with a new norm of a doctrinal origin. The author demonstrates that - just like the beauty is not in the world, but in the eyes of its interpreters – defeasibility and axiological gaps are not properties of legal orders or norms per se and do not exist prior to, but are rather the result of interpretation.

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Full text

1. Introduzione

  • 1 Le idee fondamentali di tale teoria si trovano in Giovanni Tarello, Diritto, enunciati, usi, Bologn (...)

1In queste pagine vorrei cercare di connettere sistematicamente due idee che s’incontrano nella teoria del diritto di Carlos Alchourrón ed Eugenio Bulygin – l’idea di lacuna assiologica e l’idea di defettibilità delle norme – con una teoria “realista” dell’interpretazione1.

1.1. Lacuna assiologica

  • 2 Carlos E. Alchourrón, Eugenio Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y so (...)

2Una lacuna assiologica è la situazione in cui una certa fattispecie è sì disciplinata da una norma, ma – secondo l’opinione dell’interprete – è disciplinata in modo «assiologicamente inadeguato [...] poiché il legislatore non ha tenuto conto di una distinzione di cui avrebbe dovuto tener conto». Si suppone che il legislatore così abbia deciso poiché non ha preso in considerazione la distinzione in questione: ma «se l’avesse presa in considerazione, avrebbe dettato una disciplina differente» per la fattispecie di cui si tratta2.

  • 3 Pablo Navarro, Jorge Rodríguez, “Derrotabilidad y sistematización de normas jurídicas”, in Isonomía (...)
  • 4 Non mi occupo qui di un altro concetto di lacuna assiologica, che è stato elaborato da Jorge Rodríg (...)

3In altre parole, una lacuna assiologica «non è un caso privo di soluzione [una fattispecie priva di disciplina], ma piuttosto un caso con una cattiva soluzione»3. Evidentemente, la lacuna non consiste qui nella mancanza di una norma senza ulteriori specificazioni. Ciò che manca non è una norma che disciplini la fattispecie in questione, giacché tale fattispecie in realtà è disciplinata. Ciò che manca è una norma soddisfacente o “giusta” e, più precisamente, una norma “differenziatrice”, ossia una norma che disciplini diversamente una fattispecie che all’interprete appare diversa, cioè appunto meritevole di una disciplina distinta4.

1.2. Defettibilità (o derogabilità) delle norme

  • 5 Questo concetto di norma è alquanto più ampio di quello adottato da Alchourrón ed Bulygin 1974 (n. (...)

4Qualunque norma giuridica può essere ricostruita come un enunciato condizionale del tipo: “Se F, allora G”, dove l’antecedente denota una classe di fattispecie e il conseguente denota una classe di conseguenze giuridiche (quali: obblighi, permessi, divieti, sanzioni, validità o invalidità di atti, etc.)5.

  • 6 Carlos E. Alchourrón, “On Law and Logic”, Ratio Juris, 9 (1996) 4, 341; e la trad. spagnola di Jorg (...)
  • 7 Carlos E. Alchourrón, Eugenio Bulygin, “Norma jurídica”, in Ernesto Garzón Valdés, Francisco Javier (...)
  • 8 Qualche parola di chiarimento. Supponiamo di dovere applicare la norma “I contratti devono essere a (...)

5Orbene, «molte (se non tutte le) formulazioni normative [che si incontrano in un ordinamento giuridico] sono defettibili o derogabili [defeasible, derrotables], ossia posseggono comunemente delle eccezioni implicite: vi sono circostanze che derogano a (derrotan, defeat) la norma, sebbene non siano espressamente enunciate»6, «circostanze che neutralizzano (desplazan) l’obbligo [statuito dalla norma], benché non siano esplicitamente formulate»7. La defettibilità «implica due conseguenze molto importanti. In primo luogo, per il condizionale defettibile non vale la legge del rinforzo dell’antecedente [...]. In secondo luogo, neppure vale la legge del modus ponens». In un condizionale defettibile, insomma, l’antecedente non è condizione sufficiente del conseguente8.

  • 9 Jorge Rodríguez, “Derrotabilidad e indeterminación del derecho. Respuesta a Juan Carlos Bayón”, in (...)

6Detto altrimenti, una norma defettibile è una norma «soggetta ad eccezioni implicite che non possono essere enumerate esaustivamente in anticipo», di modo che non è «possibile precisare in anticipo le circostanze» che operano «come genuina condizione sufficiente della sua applicazione»9.

7Per mostrare la connessione tra lacune assiologiche, defettibilità, e interpretazione introdurrò alcuni esempi fittizi (sebbene non interamente fittizi).

2. Alcuni esempi

2.1. Primo esempio

8In una repubblica con costituzione rigida, forma di governo parlamentare, e controllo di legittimità costituzionale sulle leggi accentrato a posteriori, una disposizione costituzionale stabilisce:

9Il Presidente della Repubblica può opporre il veto alla promulgazione delle leggi.

10A quali leggi si riferisce questa disposizione? Secondo l’interpretazione letterale, a qualunque legge, dal momento che il testo non distingue in alcun modo tra leggi di diverso tipo.

11Ora, immaginiamo un giurista che argomenti pressappoco come segue.

a) Si possono distinguere due tipi di leggi: leggi ordinarie e leggi di revisione costituzionale. (Questa mossa è ciò che in teoria dell’interpretazione si chiama: tecnica della dissociazione.)

b) Nell’ordinamento vigente (governo parlamentare) il Presidente della Repubblica è non il capo del potere esecutivo, bensì un “potere neutro” – qualcosa come il pouvoir neutre di Benjamin Constant – che ha funzioni non politiche, ma solo di garanzia della costituzione. (Questa, si noti, è una tesi non strettamente interpretativa, ma dogmatica: una tesi di “teoria costituzionale”, se così vogliamo dire.)

c) Il veto presidenziale ha la funzione di consentire al Presidente un controllo preventivo di legittimità costituzionale sulle leggi (distinto dunque dal controllo successivo esercitato dal Tribunale costituzionale); in particolare, il Presidente può opporre il veto a leggi la cui illegittimità costituzionale sia evidente. (È, questa, una tesi dogmatico-interpretativa intorno alla ratio legis, ossia intorno alla “ragion d’essere”, lo scopo, della disposizione di cui si tratta.)

  • 10 Faccio astrazione, per comodità, dalla dottrina – condivisa da molte giurisdizioni costituzionali – (...)

d) D’altro canto, un problema di legittimità costituzionale può presentarsi solo riguardo alle leggi ordinarie: una legge di revisione costituzionale non può mai essere incostituzionale (se non per ragioni formali) giacché le leggi di revisione consistono precisamente in un mutamento del testo costituzionale. Le leggi di revisione – si potrebbe dire – sempre, per definizione, sono “incostituzionali”, ma sono autorizzate ad esserlo10. (Questa tesi segue analiticamente dal concetto condiviso di revisione costituzionale.)

e) Pertanto, la disposizione costituzionale in questione deve essere interpretata nel senso che si riferisca solo alle leggi ordinarie, non alle leggi di revisione. (Questa è una prima conclusione interpretativa, che discende dalla dissociazione combinata con talune tesi dogmatiche.)

f) La costituzione non dice assolutamente nulla intorno al potere presidenziale di veto in relazione alle leggi di revisione. (Si tratta di una seconda conclusione interpretativa che, come la precedente, discende dalla dissociazione e dalla dogmatica costituzionale.)

g) Ne segue che il Presidente della Repubblica non ha potere di veto sulle leggi di revisione. (Questa è una ulteriore conclusione interpretativa, in senso ampio, ricavata a contrario a partire dal “silenzio” del testo costituzionale: inclusio unius est exclusio alterius.)

12Come si vede, questo modo di ragionare produce conseguenze di grande interesse.

  • 11 Come risulta chiaro (spero) dal contesto, qui e altrove uso il verbo “derogare” nel senso di introd (...)

(i) In primo luogo, mediante la tecnica della dissociazione, il nostro giurista immaginario crea una eccezione implicita nella disposizione costituzionale interpretata. La tratta, se così vogliamo dire, come una disposizione defettibile: concretamente, “deroga” ad essa11.

(ii) In secondo luogo, così facendo, egli offre, di tale disposizione, una interpretazione restrittiva: l’ambito di applicazione della disposizione risulta ristretto alle leggi ordinarie (mentre, secondo l’interpretazione letterale, essa si applicherebbe a tutte le leggi senza eccezioni).

(iii) In terzo luogo, egli produce una lacuna: la disposizione costituzionale, disciplinando solo la fattispecie “legge ordinaria”, non disciplina la fattispecie “leggi di revisione”; la fattispecie “leggi di revisione” (in relazione, s’intende, al veto presidenziale), per ipotesi, non è in alcun modo disciplinata dalla costituzione. Si noti che per quanti interpretino alla lettera la disposizione in questione questa lacuna è non normativa, ma assiologica, giacché il testo si riferisce alle leggi senza distinzione, e dunque anche alle leggi di revisione.

(iv) In quarto luogo, il nostro giurista colma la lacuna da lui stesso creata mediante una norma “implicita” (in senso ampio, non in senso logico) – una norma di creazione dottrinale (Juristenrecht) – secondo la quale il Presidente non dispone del veto sulle leggi di revisione.

2.2. Secondo esempio

13Nello stesso ordinamento costituzionale di cui si diceva prima, nel quale il Governo ha il potere di emanare (in certe circostanze) atti di rango legislativo, che (come le leggi stricto sensu) possono essere sottoposti al controllo successivo del Tribunale costituzionale, una disposizione costituzionale stabilisce:

14La Corte dei conti esercita il controllo di legittimità sugli atti del Governo.

15A quali atti si riferisce questa disposizione? Secondo l’interpretazione letterale, a qualunque atto del Governo, evidentemente, poiché il testo non distingue in alcun modo tra atti di tipo diverso.

16Immaginiamo tuttavia un giurista che argomenti, più o meno, nel modo seguente.

a) Nel nostro ordinamento esistono due tipi di atti governativi: gli atti legislativi (dotati di “forza di legge”) e gli atti non legislativi (regolamentari e amministrativi).

b) “Legittimità” può significare, secondo i casi, conformità alle leggi stricto sensu (legalità) o conformità alla costituzione (legittimità costituzionale).

c) Ora, agli atti di valore legislativo, evidentemente, non è richiesto di essere conformi alla legge (al contrario, essi possono derogare a leggi o abrogarle: in questo precisamente consiste il loro valore legislativo). Gli atti legislativi devono solo essere conformi alla costituzione.

d) Tuttavia, nel nostro ordinamento, il controllo di conformità alla costituzione degli atti legislativi è di competenza (si suppone: esclusiva) del Tribunale costituzionale.

e) Pertanto, la disposizione costituzionale di cui trattasi deve essere interpretata nel senso che si riferisca solo agli atti non legislativi; gli atti legislativi cadono fuori del suo ambito di applicazione.

f) La costituzione nulla dice intorno alla competenza della Corte dei conti sugli atti legislativi del Governo.

g) Per conseguenza, la Corte dei conti non è competente a controllare gli atti legislativi del Governo.

17Come nel caso precedente, il nostro giurista immaginario ha fatto quattro cose importanti.

(i) Per mezzo della tecnica della dissociazione ha “derogato” alla disposizione costituzionale, introducendo in essa una eccezione implicita: cioè una eccezione che, secondo l‘interpretazione letterale, non sussiste affatto.

(ii) In questo modo ha proposto una interpretazione restrittiva di tale disposizione.

(iii) Al tempo stesso ha creato una lacuna: la costituzione non disciplina i poteri della Corte dei conti sugli atti legislativi del Governo. Ovviamente, a quanti interpretino letteralmente, siffatta lacuna appare non già normativa – il testo, infatti, si riferisce a tutti gli atti governativi – bensì assiologica.

(iv) E infine il nostro giurista ha colmato la lacuna con la norma di creazione dottrinale secondo cui la Corte dei conti è positivamente incompetente a controllare le legittimità degli atti legislativi del Governo.

2.3. Terzo esempio

18Nel medesimo ordinamento costituzionale, una disposizione della costituzione stabilisce:

19Nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dal ministro proponente.

20Interpretazione letterale: qualunque atto presidenziale deve essere controfirmato dal ministro proponente. Ciò suppone che per ogni atto presidenziale vi sia un ministro proponente, e dunque una proposta ministeriale. In altre parole, il Presidente non può compiere alcun atto se non sulla base di una proposta ministeriale.

21Immaginiamo però un giurista che argomenti, più o meno, nel modo seguente.

a) In una forma di governo parlamentare, il Presidente della Repubblica non è il capo del potere esecutivo: è un “potere neutro” con funzioni di garanzia della costituzione (si tratta di una premessa dogmatica che già conosciamo).

b) Pertanto esistono atti che il Presidente compie nell’esercizio delle sue funzioni di garanzia: atti che non hanno contenuto politico “di parte”, sono politicamente neutrali, sicché non presuppongono – non richiedono – alcuna proposta ministeriale.

c) Ne segue che bisogna distinguere due tipi di atti presidenziali: gli atti “sostanzialmente” governativi (compiuti sulla base di una proposta ministeriale) e gli atti “strettamente” presidenziali (senza proposta ministeriale).

d) Orbene, la disposizione costituzionale in commento si riferisce non già a tutti gli atti del Presidente, ma solo agli atti sostanzialmente governativi: i rimanenti atti presidenziali cadono fuori del suo ambito di applicazione.

e) Pertanto, gli atti strettamente presidenziali non sono disciplinati dalla costituzione.

f) Ne segue che gli atti strettamente presidenziali non richiedono alcuna controfirma ministeriale (o, al massimo, richiedono la controfirma non del ministro proponente, che semplicemente non sussiste, ma del ministro competente per materia).

22Ancora una volta il nostro giurista immaginario ha fatto quattro cose.

(i) Ha “derogato” alla disposizione costituzionale, introducendo in essa una eccezione implicita che, secondo l’interpretazione letterale, non sussisterebbe.

(ii) Così facendo, ha proposto una interpretazione restrittiva di tale disposizione.

(iii) L’interpretazione restrittiva gli ha permesso di identificare una lacuna: la costituzione non disciplina gli atti strettamente presidenziali in relazione alla controfirma ministeriale. A quanti interpretino letteralmente siffatta lacuna appare evidentemente assiologica, dal momento che il testo costituzionale non distingue, riferendosi agli atti presidenziali tutti senza ulteriori specificazioni.

(iv) Infine, il nostro giurista ha colmato questa lacuna con la norma di creazione dottrinale secondo cui gli atti strettamente presidenziali non richiedono controfirma ministeriale.

3. Qualche conclusione

23Non sarebbe difficile moltiplicare gli esempi. Ma possono questi semplici esempi essere generalizzati? Io credo di sì. Da questi esempi, sebbene (più o meno) fittizi, si ricavano varie conseguenze interessanti.

  • 12 Su ciò ampiamente Giovanni Battista Ratti, Sistema giuridico e sistemazione del diritto, Torino, Gi (...)

24Uno. Gli esempi suggeriscono che i concetti di lacuna assiologica e di defettibilità o derogabilità appartengano, per così dire, non alla teoria dei sistemi normativi, ma piuttosto alla teoria dell’interpretazione. Denotano fenomeni che si presentano nel corso del processo d’interpretazione e che dipendono dalle strategie interpretative dei giuristi (o dei giudici, naturalmente). Forse conviene ricordare che le attività di sistematizzazione del diritto non precedono, ma seguono le decisioni interpretative: non si fanno inferenze a partire da testi (non ancora interpretati), ma solo a partire da significati, i quali per l’appunto presuppongono l’interpretazione12.

  • 13 Rodríguez 2002 (n. 4), 377; Rodríguez 2003 (n. 9), 229.
  • 14 La derogazione produce lacune, ma non tutte le lacune si producono per derogazione. Ad esempio, nel (...)

25Due. Molte volte lacune assiologiche e defettibilità sono, per così dire, facce di una stessa medaglia13. Derogando ad una norma si escludono dal suo campo di applicazione alcune fattispecie (che, tuttavia, secondo una diversa interpretazione sarebbero sì disciplinate dalla norma). A volte, tali fattispecie risultano disciplinate da un’altra norma del sistema; ma altre volte risultano invece non disciplinate da alcuna norma appartenente al sistema. In quest’ultimo caso il sistema è lacunoso. Dunque la derogazione produce una lacuna14.

  • 15 Norberto Bobbio, “Essere e dover essere nella scienza giuridica” (1967), in Norberto Bobbio, Studi (...)

26Tre. Il concetto di lacuna assiologica non appartiene al linguaggio dei giuristi (o dei giudici): appartiene ala linguaggio della teoria del diritto, più precisamente della “metagiurisprudenza”15, ossia dell’analisi logica del discorso dei giuristi (e dei giudici).

  • 16 Rodríguez 2002 (n. 4), 82.
  • 17 Credo che abbia ragione Jorge Rodríguez, “Lagunas axiológicas y relevancia normativa”, in Doxa, 22, (...)

27Voglio dire che chi afferma l’esistenza di una lacuna – salvo che parli de jure condendo, criticando il sistema giuridico vigente16 – mai ammette che si tratti di una lacuna assiologica: al contrario, sempre suggerisce che si tratti di un’autentica lacuna normativa, cioè di un difetto oggettivo del sistema normativo, indipendente da qualsivoglia valutazione17. Tuttavia, per dire a livello di metalinguaggio – ossia dal punto di vista “esterno” – che la lacuna in questione è non normativa, ma assiologica, dobbiamo presupporre una interpretazione dello stesso testo diversa da quella proposta da chi afferma l’esistenza di quella data lacuna.

28Le lacune assiologiche, pertanto, sembrano dipendere dall’interpretazione due volte, o in duplice senso. Da un lato, dipendono dall’interpretazione nel senso che chi afferma l’esistenza di una lacuna assiologica presuppone una determinata interpretazione – normalmente restrittiva – del testo. Dall’altro lato, dipendono dall’interpretazione nel senso che chi afferma, a livello di metalinguaggio, che quella data lacuna è precisamente assiologica, e non normativa, presuppone a sua volta una interpretazione distinta – normalmente letterale – del medesimo testo.

  • 18 Cfr. Cristina Redondo, “Reglas genuinas y positivismo jurídico”, in Paolo Comanducci, Riccardo Guas (...)
  • 19 Alchourrón 1996 (n. 6), 338, o Alchourrón 2000 (n. 6), 21: «Una disposizione che risolve un caso ge (...)

29E ciò ha una conseguenza forse anche più inquietante. A volte si discorre come se le lacune assiologiche dipendessero dalle valutazioni degli interpreti, mentre le lacune normative sarebbero qualcosa come proprietà “oggettive” del diritto. Di fatto non è così. Se è vero che non si possono distinguere le lacune normative dalle lacune assiologiche indipendentemente dall’interpretazione, ne segue che una data “situazione normativa” può essere considerata una lacuna normativa o invece una lacuna assiologica da punti di vista interpretativi diversi18. Ma questo vuol dire che anche le lacune normative sono variabili dipendenti dell’interpretazione: secondo una certa interpretazione vi è una lacuna normativa, mentre secondo una diversa interpretazione questa lacuna miracolosamente scompare, non sussiste in quanto lacuna normativa, e quindi si converte in lacuna assiologica19.

30Quattro. I concetti di defettibilità e di lacuna assiologica sono nuovi (relativamente nuovi) nel linguaggio della teoria del diritto, ma entrambe le cose sono, spesso, il risultato di una modalità interpretativa ben nota: l’interpretazione restrittiva, ossia quella interpretazione che riduce l’ambito di applicazione di una norma.

31D’altra parte, il concetto d’interpretazione restrittiva è, evidentemente, un concetto di relazione: “restrittiva” rispetto a che? Per affermare che una certa interpretazione è restrittiva occorre presupporre una interpretazione distinta: normalmente una interpretazione letterale. Si osservi, tuttavia, che anche l’interpretazione letterale è una interpretazione: forse meno discutibile, ma – in quanto interpretazione – non più “oggettiva” o “neutrale” di altre interpretazioni possibili.

  • 20 Guastini 2004 (n. 1), 142 ss.
  • 21 Friderick Schauer, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-based Decision-Making (...)
  • 22 Alchourrón 1996 (n. 6), 340, 343 s, o Alchourrón 2000 (n. 6), 23, 27 s.

32L’interpretazione restrittiva, come qualunque interpretazione non letterale, suppone, espressamente o tacitamente, l’argomento (retorico) della ratio legis, ossia dell’intenzione – spesso controfattuale – dell’autorità normativa20. Più precisamente, chi respinge l’interpretazione letterale assume: primo, che esista una discrepanza tra ciò che l’autorità normativa ha detto e ciò che intendeva dire (o fare); secondo, che l’intenzione debba prevalere sul testo21. Quest’ultima assunzione, evidentemente, altro non è che un’ideologia politica. D’altro canto, gli enunciati sull’intenzione delle autorità normative non possono seriamente essere considerati come enunciati empirici: non vi è accesso alla “mente” di un legislatore, soprattutto se si tratta di un organo collegiale22.

  • 23 Chaïm Perelman, Lucie Olbrechts-Tyteca, Trattato dell’argomentazione (1958), Torino, Einaudi, 1966, (...)

33Cinque. L’interpretazione restrittiva è il risultato di una tecnica interpretativa specifica: la tecnica della dissociazione23 (qualcosa di simile al distinguishing dei giudici di common law).

  • 24 Guastini 2004 (n. 1), 163 ss.; Diciotti 1999 (n. 1), 451 ss.

34Questa tecnica consiste nell’introdurre in una norma delle distinzioni “nuove”, ossia non compiute dall’autorità normativa (nel distinguere là dove l’autorità normativa non distingue); consiste nello scomporre la classe delle fattispecie previste dal testo – interpretato alla lettera – in due (o più) sottoclassi, con l’intento di suggerire che tali sottoclassi, essendo “sostanzialmente” distinte, non possano non avere conseguenze giuridiche anch’esse distinte24. La dissociazione, precisamente, è lo strumento argomentativo che consente di creare lacune assiologiche e di derogare alle norme.

  • 25 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, II ed., London, Duckworth, 1978; Letizia Gianformaggio, “L (...)

35Sei. La defettibilità non è, come talora si pensa, una peculiarità dei principi25. È possibile che i principi siano “intrinsecamente” defettibili – e che in questo senso la defettibilità formi parte del concetto di principio, sia un suo tratto definitorio – ma quel che è certo è che qualunque norma può essere trattata come defettibile: di fatto i giuristi lo fanno continuamente.

  • 26 L’idea che le norme siano derogate dai principi si trova, ad esempio, in Juan Carlos Bayón, La norm (...)

36Sette. Alcuni autori pensano che la defettibilità delle norme e le lacune assiologiche dipendano dalla presenza, nel sistema giuridico, di principi, nel senso che sarebbero precisamente i principi a derogare alle norme e a produrre lacune assiologiche: o, per meglio dire, gli interpreti derogherebbero alle norme e produrrebbero lacune assiologiche per dare applicazione all’uno o all’altro principio26. Beninteso, ciò è spesso vero. Ma la defettibilità e le lacune assiologiche non dipendono necessariamente dai principi: cioè non vi è alcuna relazione logica tra queste cose.

  • 27 Mi pare molto ingenua l’idea di Rodríguez in Bayón, Rodríguez 2003 (n. 9), 240, secondo cui l’intro (...)

37La defettibilità e le lacune assiologiche dipendono molto semplicemente dalle valutazioni degli interpreti27, e spesso tali valutazioni assumono la forma di “teorie” giuridiche o, per meglio dire, di tesi dogmatiche, che i giuristi costruiscono in un momento logicamente antecedente l’interpretazione di uno specifico enunciato normativo e indipendentemente da essa.

38Occorre sottolineare che le tesi dogmatiche – ad esempio: “In una repubblica parlamentare il capo dello stato è un potere neutro con funzioni di garanzia della costituzione”, “La consuetudine internazionale si forma con il consenso degli stati”, “L’ordinamento comunitario europeo e gli ordinamenti degli stati membri sono ordinamenti autonomi e indipendenti”, etc. – non sono enunciati interpretativi (non presentano la forma standard degli enunciati interpretativi: “Il testo T ha il significato S”). A volte sono, molto semplicemente, norme: norme “non positive” evidentemente. Altre volte sono definizioni stipulative che incorporano giudizi di valore, preferenze politiche o morali occulte, e implicano norme. Siffatte definizioni orientano l’interpretazione e, spesso, consentono di formulare norme “implicite” apocrife.

  • 28 Marbury v. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60 (1803).

39Solo un esempio, peraltro molto chiaro. In una notissima sentenza – Marbury (1803) – la Corte suprema degli Stati Uniti afferma essere un principio intrinseco a qualunque costituzione scritta che ogni atto del potere legislativo non conforme alla costituzione è nullo («a legislative act contrary to the constitution is not law»)28. Evidentemente, questa affermazione non è un enunciato interpretativo: non vi è formulazione normativa, nella costituzione americana, che possa ragionevolmente essere interpretata in questo senso; e, d’altro canto, la stessa Corte non tenta neppure di presentare la sua tesi come una conclusione interpretativa. Si tratta precisamente di una tesi dogmatica, che esprime direttamente una norma e che consente alla Corte di trarre la norma ulteriore che conferisce ad essa il potere di disapplicare le leggi incostituzionali.

  • 29 Alchourrón 1996 (n. 6), 344, o Alchourrón 2000 (op. 6), 28.

40Otto. Scrive Carlos Alchourrón: «La defettibilità rende difficoltosa l’identificazione delle norme di un sistema giuridico assai più che l’ambiguità. Essa costituisce uno dei fattori che rendono necessario, in molte situazioni, introdurre operazioni valutative e usare criteri assiologici nell’interpretazione dei testi normativi»29.

41Queste parole sembrano supporre: da un lato, che la defettibilità sia una proprietà oggettiva delle norme, antecedente l’interpretazione; dall’altro lato, che l’interpretazione sia – almeno normalmente – una operazione che non richiede valutazioni. Le valutazioni sarebbero, nel processo interpretativo, non una causa, ma un effetto della defettibilità.

42Si tratta di una concezione alquanto ingenua sia della defettibilità, sia dell’interpretazione. La defettibilità non preesiste all’interpretazione: al contrario, è una delle sue possibili conseguenze. E le valutazioni degli interpreti sono precisamente una causa, non un effetto della defettibilità delle norme: si introducono eccezioni nelle norme allorché la loro applicazione “stretta” darebbe luogo a conseguenze che appaiono ingiuste.

  • 30 Cfr. Jorge Rodríguez, German Sucar, “Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de análisis de la in (...)
  • 31 Friedrich Waismann, “Verifiability”, in Proceedings of the Aristotelian Society, 19, 1945 (http://w (...)

43Così come le lacune assiologiche non sono proprietà oggettive del sistema giuridico, poiché dipendono dalle valutazioni degli interpreti, allo stesso modo la defettibilità non è una proprietà oggettiva delle norme (o degli enunciati normativi). Non dipende dal carattere fatalmente vago del linguaggio delle autorità normative: non dipende dalla open texture del linguaggio; neppure dipende dal fatto che le autorità normative non possono prevedere la infinita varietà dei casi futuri30aíaomo a menudo se dicentaciones. La trama aperta, in particolare, è una proprietà oggettiva e ineliminabile di tutti i predicati nel linguaggio naturale31. La defettibilità per contro – o, per meglio dire, la derogazione – delle norme è il risultato di una operazione interpretativa.

  • 32 Su questo, sorprendentemente, sembrano discutere Bayón, Rodríguez 2003 (n. 9). Cfr. anche la discus (...)
  • 33 Juan Carlos Bayón, “Derrotabilidad, indeterminación del derecho, y positivismo jurídico”, in Bayón, (...)

44Nove. Pertanto, non ha senso domandarsi se le norme giuridiche (tutte o alcune) siano o non siano defettibili32. Le norme o, per meglio dire, le formulazioni normative, poverine, sono inerti, non fanno nulla: si lasciano derogare, ma non si derogano da sé. Come la bellezza non sta nelle cose, ma negli occhi di chi guarda, così la defettibilità non sta nelle norme, ma negli atteggiamenti degli interpreti33.

45Dieci. La questione se la defettibilità sia una proprietà delle norme o delle formulazioni normative è abbastanza semplice. Una formulazione normativa è un enunciato (non ancora interpretato); la defettibilità è una proprietà logica; ma prima dell’interpretazione gli enunciati non hanno proprietà logiche: solo le norme, in quanto significati, possono avere tali proprietà. Pertanto la defettibilità è una proprietà delle norme, non delle formulazioni normative.

  • 34 Riprendo questa espressione da Diciotti 1999 (n. 1).

46Forse, ciò che fa pensare che la defettibilità sia una proprietà delle formulazioni normative è il fatto che le norme derogate dai giuristi costituiscano l’interpretazione letterale di tali formulazioni: sono “norme prima facie”34. Che non si distingua tra un enunciato e il suo significato letterale è cosa abbastanza frequente, e la cosa si comprende, dal momento che spesso l’interpretazione letterale consiste non nel riformulare, ma semplicemente nel reiterare il testo interpretato. Tuttavia, il significato letterale – anche quando è ovvio, generalmente condiviso – è pur sempre un significato, non un enunciato.

47Undici. Occorre distinguere accuratamente tra la defettibilità (diacronica) e l’avvenuta derogazione (sincronica).

  • 35 Nei termini di Carlos E. Alchourrón (“Detachment and Defeasibility in Deontic Logic”, in Studia log (...)
  • 36 Beninteso, come segnala Bayón 2003 (n. 33), a volte la derogazione di una certa norma può violare u (...)

48La defettibilità è una proprietà disposizionale di qualunque norma (in quanto interpretazione letterale di un enunciato normativo)35: potenzialmente, cioè, qualunque norma è diacronicamente soggetta a derogazione da parte degli interpreti36. Ciò è quanto dire che l’interpretazione letterale può sempre essere scartata a favore di una interpretazione restrittiva con effetti derogatori.

49Dal punto di vista sincronico, però, una norma può solo essere o derogata (quale risultato di un atto interpretativo di derogazione) o non derogata.

  • 37 Rodríguez 2002 (n. 4), 361; Schauer 1991 (n. 21), 116. Sia detto per inciso: l’idea di Hart, spesso (...)
  • 38 Rodríguez, Sucar 2003 (n. 30), 132.
  • 39 Nei termini di Alchourrón 1996 (n. 35): una volta realizzata la revisione del condizionale defettib (...)
  • 40 Cfr. Bruno Celano, “‘Defeasibility’ e bilanciamento. Sulla possibilità di revisioni stabili”, in Ra (...)

50Una norma defettibile, infatti, finché resta tale (cioè soggetta ad eccezioni implicite non specificate), non serve a nulla37: come abbiamo visto, non consente il rinforzo dell’antecedente, e non consente di ragionare in modus ponens. Dunque non può essere utilizzata come premessa in alcun ragionamento normativo. Per questa ragione i giuristi considerano sì le norme come defettibili, ma, se così possiamo dire, non le lasciano defettibili indefinitamente38. Derogando ad una norma, la riformulano e includono in essa una eccezione, ma la norma in questione, così riformulata (con ambito di applicazione ristretto), resta sincronicamente indefettibile39: idonea a fungere da premessa per ragionamenti in modus ponens, idonea cioè ad essere applicata. E, beninteso, diacronicamente pronta ad ulteriori derogazioni40.

  • 41 Diciotti 1999 (n. 1), 454 s.
  • 42 Alcune tecniche di elaborazione di norme “apocrife” sono analizzate in Guastini 2004 (op. 1), 104 s (...)

51Dodici. Allo stesso modo, anche le lacune assiologiche hanno solo una esistenza effimera41. Derogando a norme i giuristi creano lacune assiologiche. Tuttavia, non lo fanno per sostenere seriamente che il diritto sia incompleto (o per suggerire ai giudici decisioni di non liquet), poiché immediatamente colmano le lacune così create mediante norme nuove “apocrife”42.

4 Una osservazione finale

  • 43 Cfr. ancora una volta la discussione tra Bayón e Rodríguez 2003 (op. 9). Cfr. anche María Cristina (...)

52Che ha a che vedere la defettibilità delle norme con il positivismo giuridico? Nulla, io direi. Tuttavia, ad alcuni sembra che una relazione vi sia: pare che ammettere la defettibilità delle norme possa mettere in discussione il positivismo giuridico (metodologico)43.

53Il ragionamento è più o meno il seguente. Il positivismo pretende che il diritto possa essere identificato indipendentemente da qualsivoglia valutazione morale. Ma, se le norme giuridiche sono defettibili, il loro contenuto non può essere identificato senza valutazioni morali (senza valutazioni non sarebbe possibile identificare le eccezioni implicite di ciascuna norma). Pertanto il progetto scientifico del positivismo è destinato al fallimento: per identificare il diritto occorre presupporre valutazioni morali.

54Orbene, questo modo di argomentare suppone evidentemente che la defettibilità sia una proprietà oggettiva delle norme giuridiche: un “problema d’interpretazione”, un problema da risolvere per via di interpretazione, e non un risultato dell’interpretazione stessa. Il che, come abbiamo visto, è palesemente falso. Ciò sarebbe per sé sufficiente a screditare l’intero ragionamento in questione. Ma vi è ancora qualcosa da aggiungere.

55L’argomento “antipositivista” si fonda, credo, sopra un duplice fraintendimento.

4.1 Primo fraintendimento

  • 44 Redondo 2007 (n. 43).

56Per “identificazione del diritto” possono intendersi due cose sensibilmente diverse. Un cosa, infatti, è identificare alcunché – concretamente: un testo normativo – come (fonte del) diritto. Una cosa molto diversa è identificare il suo contenuto normativo: che cosa sia comandato (permesso, proibito), a chi, in quali circostanze44.

  • 45 Contrariamente quanto sembra pensare Alessandro Pace, “Metodi interpretativi e costituzionalismo”, (...)

57Se mai il positivismo metodologico include una tesi intorno alla identificazione del diritto (del che non sono affatto certo), esso sostiene solo che la prima di queste due cose può farsi senza valutazioni morali. Certo non pretende – non ha ragione di pretendere – che si possa fare senza valutazioni di sorta anche la seconda. La identificazione del contenuto normativo del diritto (o, per meglio dire, delle sue fonti) è cosa che dipende ovviamente dall’interpretazione. Ma il positivismo metodologico non è, e neppure include, una teoria – certo non una teoria normativa – dell’interpretazione45.

  • 46 Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, II ed., Oxford, 1994, Postscript.

58Qualunque giurista accorto (positivista o no, poco importa) non può ignorare che l’interpretazione involge valutazioni. E, se giudici e giuristi, in sede interpretativa, compiono valutazioni, bene: per chi voglia descrivere il diritto vigente – in ciò semplicemente consiste il programma scientifico giuspositivista – non c’è che prenderne atto e renderne conto. Per dirla con Hart: «una descrizione può ben restare una descrizione anche se ciò che si descrive è una valutazione»46.

  • 47 Pierluigi Chiassoni, “On the Wrong Track: Andrei Marmor on Legal Positivism, Interpretation, and Ea (...)

59Ma, dopo tutto, il positivismo metodologico non è una tesi intorno alla identificazione del diritto (del tipo: “x è diritto se, e solo se, può essere identificato senza valutazioni morali”). La tesi positivista della separazione tra diritto e morale è solo una tesi epistemologica o metateorica intorno alla scienza giuridica47. Banalmente: altro è prendere conoscenza del diritto, altro valutarlo moralmente. Qualunque comando del sovrano è diritto, e i comandi del sovrano non devono necessariamente esser giusti per essere diritto: anche le leggi ingiuste sono diritto. Il positivismo non pretende nulla più di questo.

4.2 Secondo fraintendimento

60Una cosa è la conoscenza scientifica del diritto vigente, altra cosa molto diversa è l’interpretazione dei testi normativi e – ancor più – la risoluzione di concrete controversie.

  • 48 Mi riferisco ovviamente a quella che altrove ho chiamato “interpretazione decisoria”.

61Interpretare i testi normativi48 (e, ancor più, decidere casi) non è conoscere il diritto, ma contribuire a farlo. Se per “diritto” intendiamo non un insieme di enunciati, ma un insieme di significati, non vi è diritto senza interpretazione: il diritto risulta da una combinazione di legislazione (in senso “materiale”: produzione di formulazioni normative) e di interpretazione. Sicché l’interpretazione non coincide con l’identificazione del diritto. Piuttosto essa è parte del diritto stesso: un aspetto o una componente dell’oggetto che si vuole identificare o conoscere.

  • 49 La cosa è tanto più evidente se ci si riferisce all’interpretazione giudiziale.
  • 50 Ross 1958 (op. 36), 108.

62Detto altrimenti, contrariamente a quel che sembrano pensare i giuristi, l’interpretazione non è la “scienza del diritto”, ma parte del suo oggetto49. La scienza giuridica è, rispetto al discorso interpretativo, un discorso di secondo livello (un metalinguaggio). Insomma, descrivere il diritto non è interpretare i testi normativi, ma piuttosto rendere conto dell’interpretazione “vigente”50.

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Notes

1 Le idee fondamentali di tale teoria si trovano in Giovanni Tarello, Diritto, enunciati, usi, Bologna, Il Mulino, 1974; Id., L’interpretazione della legge, Milano, Giuffrè, 1980; Riccardo Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, Giuffrè, 2004; Pierluigi Chiassoni, Tecnica dell’interpretazione giuridica, Bologna, Il Mulino, 2007. Cfr. anche Enrico Diciotti, Interpretazione della legge e discorso razionale, Torino, Giappichelli, 1999.

2 Carlos E. Alchourrón, Eugenio Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, 158 (trad. it. Sistemi normativi, a cura di Pierluigi Chiassoni e Giovanni Battiste Ratti, Torino, Giappichelli, 2006). Nella mia esposizione preferisco evitare la terminologia tecnica introdotta da Alchourrón e Bulygin (tesi di rilevanza, ipotesi di rilevanza, etc.) affinché ciò che dico risulti facilmente comprensibile per qualunque giurista che non abbia letto il loro libro.

3 Pablo Navarro, Jorge Rodríguez, “Derrotabilidad y sistematización de normas jurídicas”, in Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Derecho, 13, 2000, 76. (http://bib.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/isonomia.shtml).

4 Non mi occupo qui di un altro concetto di lacuna assiologica, che è stato elaborato da Jorge Rodríguez, Lógica de los sistemas jurídicos, Madrid, Centro de los estudios políticos y constitucionales, 2002, 76 ss.; cfr. anche Eugenio Bulygin, “En defensa de El Dorado. Respuesta a Fernando Atria”, in Fernando Atria et al., Lagunas en el derecho, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2005; e, su Bulygin, Giovanni Battista Ratti, “Dos modelos de relevancia normativa”, in José Juan Moreso, María Cristina Redondo (eds.), Un diálogo con la teoría del derecho de Eugenio Bulygin, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2007.

5 Questo concetto di norma è alquanto più ampio di quello adottato da Alchourrón ed Bulygin 1974 (n. 2), poiché include enunciati che esprimono “norme” nel senso che appartengono ad un sistema normativo, sebbene siano privi di formule deontiche nel conseguente.

6 Carlos E. Alchourrón, “On Law and Logic”, Ratio Juris, 9 (1996) 4, 341; e la trad. spagnola di Jorge Rodríguez: “Sobre derecho y lógica”, Isonomía, 13, 2000, 24. (http://bib.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/isonomia.shtml).

7 Carlos E. Alchourrón, Eugenio Bulygin, “Norma jurídica”, in Ernesto Garzón Valdés, Francisco Javier Laporta (eds.), El derecho y la justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, 11, Madrid, Trotta, 1996, 146. Altri sensi di “defettibilità” sono esaminati da María Cristina Redondo, “Teorías del derecho e indeterminación normativa”, in Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho 20, 1997, (http://bib.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml) e Rodríguez 2002 (n. 4), cap. IV. In particolare, mi pare importante segnalare che la defettibilità intesa nel senso che una norma sarebbe soggetta non ad eccezioni implicite, ma alle eccezioni espressamente disposte da altre norme del medesimo sistema normativo, nulla ha a che vedere con il concetto di defettibilità che ci interessa nel presente contesto. Cfr. Rodríguez 2002 (n. 4), 358, 364 s.

8 Qualche parola di chiarimento. Supponiamo di dovere applicare la norma “I contratti devono essere adempiuti”. (i) Se tale norma è un condizionale non defettibile, da essa, in congiunzione con la proposizione “X è un contratto”, si può validamente concludere (per modus ponens) “X deve essere adempiuto”. Per contro, se la norma è un condizionale defettibile, tale conclusione non è consentita, poiché la norma è soggetta ad eccezioni (innominate), sicché non tutti i contratti devono essere adempiuti: la conclusione di un contratto non è condizione sufficiente perché sussista l’obbligo di adempimento. (ii) Inoltre, se la norma è un condizionale non defettibile, da essa, in congiunzione con la proposizione “X è un contratto sacrilego”, si può validamente concludere (per rinforzo dell’antecedente) “X deve essere adempiuto” (come dire: i contratti sacrileghi sono pur sempre contratti, e la norma non distingue). Per contro, se la norma è un condizionale defettibile, tale conclusione non è consentita, poiché la norma, di nuovo, è soggetta ad eccezioni (innominate), sicché, nuovamente, la conclusione di un contratto non è condizione sufficiente perché vi sia obbligo di adempimento (l’obbligo potrebbe non valere per i contratti sacrileghi). Alchourrón, Bulygin, 1996 (n. 7), 145 s. La logica dei condizionali defettibili è stata elaborata da Carlos E. Alchourrón in diversi saggi “tecnici” che non occorre menzionare in questo contesto.

9 Jorge Rodríguez, “Derrotabilidad e indeterminación del derecho. Respuesta a Juan Carlos Bayón”, in Juan Carlos Bayón, Jorge Rodríguez, Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2003, 210.

10 Faccio astrazione, per comodità, dalla dottrina – condivisa da molte giurisdizioni costituzionali – del contenuto non rivedibile della costituzione (i principi supremi della costituzione materiale e simili).

11 Come risulta chiaro (spero) dal contesto, qui e altrove uso il verbo “derogare” nel senso di introdurre eccezioni (implicite) in una norma.

12 Su ciò ampiamente Giovanni Battista Ratti, Sistema giuridico e sistemazione del diritto, Torino, Giappichelli, 2008, parte seconda.

13 Rodríguez 2002 (n. 4), 377; Rodríguez 2003 (n. 9), 229.

14 La derogazione produce lacune, ma non tutte le lacune si producono per derogazione. Ad esempio, nella pratica di alcuni tribunali costituzionali si incontrano ragionamenti del tipo seguente.

(a) Il legislatore, nel disciplinare una certa classe di fattispecie (ad esempio, “le grandi imprese”) ha omesso di disciplinare allo stesso modo un’altra classe di fattispecie (ad esempio, “le piccole imprese”) che, secondo il giudice costituzionale, è “sostanzialmente” eguale alla classe di fattispecie disciplinata.

(b) Il legislatore, nel disciplinare una certa classe di fattispecie (ad esempio, “le imprese”) ha omesso di distinguere, entro questa classe, due sottoclassi (ad esempio, le “grandi” e le “piccole” imprese) che, secondo il giudice costituzionale, sono “sostanzialmente” diverse e, pertanto, esigono discipline distinte.

In entrambi i casi abbiamo a che fare con una lacuna assiologica (di un tipo particolare: cfr. Giampaolo Parodi, “Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale”, in Paolo Comanducci, Riccardo Guastini (eds.), Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Torino, Giappichelli, 1996a; Giampaolo Parodi, La sentenza additiva a dispositivo generico, 96.ino, o una normana norma si, Torino, Giappichelli, 1996b, 131 ss.; il primo caso tuttavia non sarebbe una lacuna assiologica secondo Alchourrón, Bulygin, 1974 (n. 2), 160). In entrambi i casi la legge è ritenuta incostituzionale in ragione della lacuna assiologica che contiene. L’esistenza di una lacuna è argomentata sulla base del principio costituzionale di eguaglianza, inteso nel senso che i casi eguali devono essere trattati nello stesso modo e i casi diversi devono essere trattati in modo diverso. Nel primo caso però (lacuna assiologica senza derogazione), ciò che manca, secondo il giudice costituzionale, è una norma “eguagliatrice”; nel secondo caso per contro (lacuna assiologica come conseguenza di una derogazione) ciò che manca è una norma “differenziatrice”. In entrambi i casi, il tribunale costituzionale pronuncia una “sentenza additiva”. Cfr. José Juan Moreso, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 1997, 171 ss.

15 Norberto Bobbio, “Essere e dover essere nella scienza giuridica” (1967), in Norberto Bobbio, Studi per una teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1970.

16 Rodríguez 2002 (n. 4), 82.

17 Credo che abbia ragione Jorge Rodríguez, “Lagunas axiológicas y relevancia normativa”, in Doxa, 22, 1999 (http://bib.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml), quando suggerisce che spesso (o forse normalmente) gli enunciati che affermano l’esistenza di una lacuna (assiologica) sono enunciati interpretativi, e non enunciati di critica etico-politica del sistema giuridico vigente.

18 Cfr. Cristina Redondo, “Reglas genuinas y positivismo jurídico”, in Paolo Comanducci, Riccardo Guastini (eds.), Analisi e diritto 1998. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 1998, 256 (http://www.digita.unige.it/?page_id=354).

19 Alchourrón 1996 (n. 6), 338, o Alchourrón 2000 (n. 6), 21: «Una disposizione che risolve un caso generico [che disciplina una fattispecie astratta] secondo una certa interpretazione può dar luogo ad una lacuna secondo una interpretazione differente». Alchourrón, Bulygin 1974 (n. 2), 144: «Un sistema incompleto (lacunoso) può essere trasformato mediante interpretazione [...] in un sistema completo (privo di lacune)».

20 Guastini 2004 (n. 1), 142 ss.

21 Friderick Schauer, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-based Decision-Making in Law and Life, Oxford, Oxford University Press, 1991, 74 ss.

22 Alchourrón 1996 (n. 6), 340, 343 s, o Alchourrón 2000 (n. 6), 23, 27 s.

23 Chaïm Perelman, Lucie Olbrechts-Tyteca, Trattato dell’argomentazione (1958), Torino, Einaudi, 1966, cap. IV.

24 Guastini 2004 (n. 1), 163 ss.; Diciotti 1999 (n. 1), 451 ss.

25 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, II ed., London, Duckworth, 1978; Letizia Gianformaggio, “L’interpretazione della costituzione tra applicazione di regole ed argomentazione basata su principî”, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1985; Manuel Atienza, Juan Ruíz Manero, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996.

26 L’idea che le norme siano derogate dai principi si trova, ad esempio, in Juan Carlos Bayón, La normatividad del derecho. Deber jurídico y razones para la acción, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 1991, 321 ss.; Juan Carlos Bayón, “¿Por qué es derrotable el razonamiento jurídico?”, in Bayón, Rodríguez 2003 (n. 9), 295 s.; e in Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (1986), Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, 98 ss. La tesi che le lacune assiologiche dipendano da principi è stata difesa da Juan Ruiz Manero, “Algunas concepciones del derecho y sus lagunas”, in Atria et al. 2005 (n. 4).

27 Mi pare molto ingenua l’idea di Rodríguez in Bayón, Rodríguez 2003 (n. 9), 240, secondo cui l’introduzione di una eccezione in una norma può solo essere giustificata da un’altra norma positiva. Di fatto le cose vanno altrimenti.

28 Marbury v. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60 (1803).

29 Alchourrón 1996 (n. 6), 344, o Alchourrón 2000 (op. 6), 28.

30 Cfr. Jorge Rodríguez, German Sucar, “Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de análisis de la indeterminación del derecho”, in Bayón, Rodríguez 2003 (n. 9), 132 s.; Rodríguez 2002 (n. 4), 364 s. Entrambe le idee (sbagliate) si trovano in Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961, cap. VII; Herbert L. A. Hart, “The Ascription of Responsibility and Rights”, in Proceedings of the Aristotelian Society, 49, 1948; in Neil MacCormick, “Defeasibility in Law and Logic”, in Zenon Bankowski et al. (eds.), Informatics and the Foundation of Legal Reasoning, Dordrecht, Kluwer, 1995; in Schauer 1991 (n. 21), 34 ss.; così come in Genaro R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, IV ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, 226.

31 Friedrich Waismann, “Verifiability”, in Proceedings of the Aristotelian Society, 19, 1945 (http://www.ditext.com/waismann/verifiability.html).

32 Su questo, sorprendentemente, sembrano discutere Bayón, Rodríguez 2003 (n. 9). Cfr. anche la discussione contenuta in Discusiones, 5, 2005 (con articoli di Jorge Rodríguez, María Cristina Redondo, Riccardo Caracciolo, José Juan Moreso, Bruno Celano).

33 Juan Carlos Bayón, “Derrotabilidad, indeterminación del derecho, y positivismo jurídico”, in Bayón, Rodríguez 2003 (n. 9), 178.

34 Riprendo questa espressione da Diciotti 1999 (n. 1).

35 Nei termini di Carlos E. Alchourrón (“Detachment and Defeasibility in Deontic Logic”, in Studia logica, 57, 1996), qualsivoglia norma incorpora un “operatore di revisione”.

36 Beninteso, come segnala Bayón 2003 (n. 33), a volte la derogazione di una certa norma può violare una “convenzione interpretativa” esistente, ossia – io direi – contraddire la “interpretazione vigente” (Alf Ross, On Law and Justice, London, 1958, 108), e pertanto può non essere accettata dagli altri operatori giuridici.

37 Rodríguez 2002 (n. 4), 361; Schauer 1991 (n. 21), 116. Sia detto per inciso: l’idea di Hart, spesso citata, secondo cui una regola che si conclude con l’espressione “a meno che...” è pur sempre una regola (Hart 1961 (n. 30), 136), mi pare totalmente assurda. Tantoque dormitat Homerus.

38 Rodríguez, Sucar 2003 (n. 30), 132.

39 Nei termini di Alchourrón 1996 (n. 35): una volta realizzata la revisione del condizionale defettibile, ciò che resta è un condizionale stretto.

40 Cfr. Bruno Celano, “‘Defeasibility’ e bilanciamento. Sulla possibilità di revisioni stabili”, in Ragion pratica, 18, 2002.

41 Diciotti 1999 (n. 1), 454 s.

42 Alcune tecniche di elaborazione di norme “apocrife” sono analizzate in Guastini 2004 (op. 1), 104 ss.

43 Cfr. ancora una volta la discussione tra Bayón e Rodríguez 2003 (op. 9). Cfr. anche María Cristina Redondo, “Positivismo excluyente, positivismo incluyente, y positivismo indiferente”, in Moreso, Redondo 2007 (n. 4).

44 Redondo 2007 (n. 43).

45 Contrariamente quanto sembra pensare Alessandro Pace, “Metodi interpretativi e costituzionalismo”, in Quaderni costituzionali, 2001.

46 Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, II ed., Oxford, 1994, Postscript.

47 Pierluigi Chiassoni, “On the Wrong Track: Andrei Marmor on Legal Positivism, Interpretation, and Easy Cases”, in Paolo Comanducci, Riccardo Guastini (eds.), Analisi e diritto 2007. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 2008, 144 ss. (http://www.digita.unige.it/?page_id=354).

48 Mi riferisco ovviamente a quella che altrove ho chiamato “interpretazione decisoria”.

49 La cosa è tanto più evidente se ci si riferisce all’interpretazione giudiziale.

50 Ross 1958 (op. 36), 108.

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References

Bibliographical reference

Riccardo Guastini, « Defettibilità, lacune assiologiche, e interpretazione », Revus, 14 | 2010, 57-72.

Electronic reference

Riccardo Guastini, « Defettibilità, lacune assiologiche, e interpretazione », Revus [Online], 14 | 2010, Online since 10 December 2012, connection on 22 April 2017. URL : http://revus.revues.org/1342 ; DOI : 10.4000/revus.1342

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About the author

Riccardo Guastini

Riccardo Guastini è professore di teoria del diritto all'Università di Genova. Direttore del Dipartimento di cultura giuridica Giovanni Tarello, co-fondatore e co-direttore (con Paolo Comanducci) della rivista Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica (www.digita.unige.it/?page_id=354), il fa parte del comitato scientifico di Revus dall'2008.

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