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Revusov kanon

Diritto e morale: la discussione odierna

Law and Morality Today
Mauro Barberis
p. 55-93
Translation(s):
Pravo in morala danes

Abstract

Four philosophies of law are compared and discussed in this paper: natural law, legal positivism, legal realism, ans neo-constitutionalism. Each of them is defined upon its answers to three questions: one regards objectivity or subjectivity of ethical (i.e. moral, political, legal) value judgements, another one refers to legal interpretation, and the main one to the relationships between law and morality. Natural Law is thus characterised by (i) ethical objectivism, (ii) interpretive formalism, and (iii) the idea that law and morality are necessarily connected. Positivism stands for (i) ethical subjectivism, (iii) mixed theory of legal interpretation, and (iii) the separability thesis. Legal realism – which is, to some extent, a mere radicalisation of positivistic views – is chacterised by (i) ethical subjectivism, (ii) interpretive scepticism, and (iii) the separation thesis. Neo-constitutionalism holds (i) ethical objectivism, (ii) interpretive formalism, and (iii) the view that law and morality are anyhow connected in a constitutional state (thus making the debate between natural law and positivism outdated). Each of the four philosophies of law is then articulated into its respective theoretical, methodological and ideological aspects. This is how the author points to certain similarities between the opposite standpoints, and to some plurality of views inside of every one of them. He stresses furthermore the challenges for particular views on law and morality with the final analysis of three interpretations of the separability thesis – given by inclusive, exclusive and normative positivists. The paper is published here in Italian original and in Slovenian translation.

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Full text

Una volta Oliver Wendell Holmes, mentre andava in carrozza alla Corte Suprema [...], dette un passaggio al giovane Learned Hand. Questi scese alla propria destinazione e, salutando la carrozza che ripartiva, urlò allegramente: «Fa’ giustizia, giudice!». Holmes fermò la vettura, fece invertire la marcia al conducente e tornò indietro verso il sorpreso Hand. Si sporse dal finestrino e disse:«Non è quello il mio lavoro!».

Ronald Dworkin, Justice in Robes (Harvard UP, 2006)

1 PREMESSA

  • 1 Cfr. ad esempio Mario Jori e Anna Pintore, Manuale di teoria generale del diritto, Torino, Giappich (...)

1 Quando è nata come materia universitaria, alla fine del Settecento, la filosofia del diritto si occupava del diritto (lat. quid ius): mentre la dottrina giuridica (privatistica, pubblicistica, penalistica...) si occupava del diritto tedesco, o francese, o italiano (lat. quid iuris). Dire cosa sia il diritto, fornire una definizione del diritto, è ancora uno dei compiti della filosofia del diritto1; ma nei due secoli trascorsi da fine Settecento ci si è resi conto dell’esistenza di due modi molto diversi di affrontare il problema. Un modo di affrontare il problema del diritto in genere consiste nell’accertare cosa sia il diritto vigente o positivo, che significato abbia la parola ‘diritto’: compito di una teoria del diritto (solo conoscitiva). Un modo molto diverso di affrontare il problema, invece, consiste nel proporre il diritto moralmente giusto, ossia nel suggerire come debba essere il diritto positivo per essere conforme alla morale: compito, invece, di una filosofia del diritto (anche normativa).

  • 2 Cfr. Mauro Barberis, Manuale di filosofia del diritto, Torino, Giappichelli, 2011, § 2.2.

2 Si tratta di questioni tanto diverse da generare due dottrine molto differenti: il positivismo giuridico, teoria prevalentemente conoscitiva, mirante soprattutto a descrivere cosa il diritto sia, e il giusnaturalismo, filosofia prevalentemente normativa, che vuole soprattutto prescrivere cosa il diritto debba essere. Si tratta di attività tanto diverse – almeno per chi aderisca alla Grande divisione fra linguaggio conoscitivo e normativo2 – che prima di procedere occorrerà scegliere fra giusnaturalismo e giuspositivismo: scelta cui è dedicato questo capitolo preliminare. Anzitutto (§ 2), si farà il punto sullo stato della questione diritto-morale negli ultimi cinquant’anni; poi (§§ 3-6), si confronteranno quattro filosofie o teorie del diritto (anzitutto giusnaturalismo e giuspositivismo, ma anche loro varianti odierne come realismo giuridico e neocostituzionalismo); infine (§ 7), si opterà per una versione aggiornata della teoria giuspositivista.

2 LA FILOSOFIA DEL DIRITTO DOPO AUSCHWITZ

3 La filosofia del diritto è nata millenni o almeno secoli fa, ma è cambiata radicalmente dopo Auschwitz. Sino ad allora, tutti concordavano che al diritto si dovesse obbedire: dopo, anche su questo si è cominciato a discutere. I giusnaturalisti hanno accusato il giuspositivismo di complicità con il nazismo: non foss’altro perché considerano il diritto nazista alla stregua di autentico diritto (§ 2.1). I giuspositivisti si sono difesi ribadendo che il diritto nazista era diritto: questo, però, non implica affatto che si dovesse obbedirlo (§ 2.2). I giusrealisti, ancora più ostili al giunaturalismo, hanno attaccato a loro volta il giuspositivismo come ideologia dell’obbedienza al diritto statale (§ 2.3). Infine, gli odierni neocostituzionalisti sembrano considerare superata l’intera disputa: al diritto dello Stato costituzionale contemporaneo, per loro, si potrebbe ormai tranquillamente obbedire (§ 2.4). Qui di seguito si illustreranno, schematicamente, queste quattro posizioni.

2.1 La sfida giusnaturalista

  • 3 Cfr. Mauro Barberis, Giuristi e filosofi. Una storia della filosofia del diritto, Bologna, Il Mulin (...)

4 Dopo Auschwitz, è rinato il giusnaturalismo: filosofia del diritto data tante volte per morta, eppure sempre risorta. Nato già nell’antichità classica, in Grecia e a Roma, proseguito in forme diverse nel pensiero cristiano soprattutto medievale (giusnaturalismo antico), infine rifiorito in versione laica in epoca moderna (giusrazionalismo moderno), il giusnaturalismo ha incontrato una lunga eclissi dopo la codificazione3. La redazione del diritto continentale, detto civil law perché erede del ius civile romano, in documenti legislativi chiamati codici, aveva infatti escluso il diritto naturale insieme con la dottrina (lo studio universitario del diritto) e la giurisprudenza (le decisioni dei giudici) – dalla lista delle fonti del diritto: l’insieme delle norme applicabili nei tribunali, che si era appunto ridotto ai codici, alle leggi speciali (ossia non comprese negli stessi codici), ai regolamenti, alle consuetudini e più in generale al diritto positivo, di produzione umana. In questo modo, il diritto naturale era rimasto materia d’interesse quasi esclusivamente filosofico; nelle facoltà di giurisprudenza il suo insegnamento era stato affiancato o sostituito dall’insegnamento della teoria generale del diritto giuspositivista.

  • 4 Cfr. Platone, Critone, in Id., Opere complete, Bari, Laterza, 1971, vol. I.

5 Dopo la scoperta dei campi di sterminio nazisti (ted. Lager), a cui seguirà la scoperta dei campi di concentramento staliniani (russo gulag), il giusnaturalismo conosce la più vivace delle sue resurrezioni: resurrezioni che, per gli ultimi due secoli, possono indicarsi con il nome di neogiusnaturalismo. La responsabilità dell’olocausto venne attribuito all’atteggiamento di deferenza verso il diritto positivo tipico dei giuristi tedeschi anche prima di Hitler: atteggiamento compendiato nel motto tedesco Gesetz ist Gesetz (lat. dura lex sed lex, il diritto è diritto e va comunque obbedito) e attribuito frettolosamente al giuspositivismo. Questa attribuzione di responsabilità storica è frettolosa per una ragione ben precisa; vero, il giuspositivismo ottocentesco e primo-novecentesco ha condiviso l’idea che al diritto si debba comunque obbedire: ma questa idea è antica quanto la riflessione occidentale sul diritto, risalente almeno al giusnaturalista Platone4.

  • 5 Cfr. Ernesto Garzón Valdez, Introducción a Id. (comp.), Derecho y Filosofía, México, Fontamara, 198 (...)
  • 6 Cfr. Gustav Radbruch, Gesetzliche Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), trad. it. Ingiustizia (...)

6 Ciò che impressionò particolarmente il pubblico colto dell’epoca, d’altra parte, fu la circostanza che il neogiusnaturalismo postbellico è quasi esclusivamente un’invenzione di autori giuspositivisti “convertiti” al giusnaturalismo dopo Auschwitz. In Germania, in particolare, si deve ai ripensamenti di Gustav Radbruch, giurista giuspositivista, già ministro della giustizia socialdemocratico della Repubblica di Weimar e oppositore del nazismo: uno dei pochi oppositori, detto per inciso, fra i filosofi del diritto tedeschi5. Il Radbruch dell’immediato dopoguerra, in effetti, corregge la propria posizione, rimasta sempre complessivamente giuspositivista, su un solo punto, ma essenziale: il diritto positivo resta diritto, e va obbedito come tale, solo sinché non sia intollerabilmente ingiusto (cosiddetta formula di Radbruch)6.

  • 7 Cfr. Giuliano Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale, Milano, Giuffrè, 2001.

7 Radbruch è troppo buon filosofo per non rendersi conto di quanto sia vaga questa formula; giustizia e ingiustizia sono qualità largamente soggettive: e l’intollerabilità dell’ingiustizia non vale a rendererla molto più oggettiva. Tuttavia, questa stessa formula che ammette pur sempre, si noti, un generale obbligo di obbedire al diritto anche ingiusto, beninteso purché non sia intollerabilmente ingiusto è precisa almeno su questo punto: il diritto nazista non era diritto, e dunque non andava obbedito. La formula di Radbruch, quali che fossero i suoi limiti, toglieva comunque ai gerarchi nazisti, processati a Norimberga (1945-46) per lo sterminio di ebrei, zingari, omosessuali e oppositori ma anche alle guardie di frontiera della Germania orientale, processate dopo la caduta del Muro di Berlino (1989) per aver sparato sui dissidenti in fuga il loro principale, se non unico, argomento difensivo: l’argomento di essersi limitati a obbedire al diritto7.

8La stessa formula, del resto, viene presupposta dalla Legge fondamentale della Repubblica federale tedesca (1949), e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale da essa istituita; queste distinguono entrambe il diritto dalla legge: alludendo a una sorta di diritto sovra-positivo e sovra-costituzionale il diritto naturale? che nessuna legislazione potrebbe violare senza smettere di essere diritto. Tutto ciò, com’è chiaro, costituiva una sfida per il positivismo giuridico: non tanto per il giuspositivismo tecnico dominante fra i giuristi, e consistente nel servirsi solo del diritto positivo, quanto per il giuspositivismo teorico, ossia per l’insieme delle teorie sostenute da giuristi e teorici giuspositivisti fra Otto e Novecento. La sfida venne raccolta, fra fine degli anni Cinquanta e inizio degli anni Sessanta, dai principali teorici del diritto giuspositivisti e giusrealisti: come vediamo brevemente qui di seguito.

2.2 La risposta dei giuspositivisti

  • 8 Cfr. Herbert L. A. Hart, Positivism and Separation of Law and Morals (1958), trad. it. Il positivis (...)

9 Dopo Auschwitz, come s’è visto, entra in crisi il positivismo giuridico dominante dopo la codificazione. Per rispondere alle obiezioni giusnaturaliste, peraltro, i principali autori giuspositivisti cominciano a distinguere più rigorosamente: intanto, fra giusnaturalismo e giuspositivismo; poi, fra diversi tipi di giuspositivismo. A distinguere più precisamente di quanto si fosse mai fatto prima fra giusnaturalismo e giuspositivismo tradizioni di pensiero nate l’una millenni prima, l’altra solo due secoli fa è Herbert Hart: docente di jurisprudence (sorta di teoria generale) a Oxford. I giusnaturalisti di ogni età, secondo Hart, avrebbero sostenuto tutti almeno una tesi comune: la Tesi della connessione necessaria fra diritto e morale, secondo cui il diritto positivo non è diritto se non è moralmente giusto. I giuspositivisti di ogni epoca, invece, sarebbero accomunati dalla Tesi della separabilità: diritto positivo e morale sono distinti, il diritto ingiusto è pur sempre diritto8.

  • 9 Cfr. da ultimo Herbert L. A. Hart, Postscript (1994) a The Concept of Law (1961), trad. it. Poscrit (...)

10 Dal punto di vista storico, la distinzione di Hart è inaccurata; essa tratta giusnaturalismo e giuspositivismo come dottrine distinte solo dalla diversa risposta a una stessa questione: il diritto è connesso o separato rispetto alla morale? Dal punto di vista teorico, invece, la distinzione è quanto mai opportuna; giusnaturalismo e giuspositivismo, occupandosi rispettivamente del diritto giusto e del diritto posto, si erano sino ad allora quasi ignorati; Hart, attribuendo loro risposte diverse a una stessa domanda, li obbligava a discutere. Di fatto, lo stesso Hart criticherà Radbruch, e s’impegnerà in polemiche con i maggiori filosofi giusnaturalisti dell’epoca; ma, soprattutto, difenderà la Tesi della separabilità interpretandola sempre più come la scelta di un giuspositivismo meramente metodologico: una teoria del diritto, cioè, che applica un metodo puramente conoscitivo, astenendosi dalle valutazioni tipiche della filosofia del diritto giusnaturalista9.

  • 10 Cfr. già Norberto Bobbio, Il positivismo giuridico (1961), Torino, Giappichelli, 1996, 233–250.

11 A distinguere fra diversi tipi di giuspositivismo, e anzi a difendere per primo una forma di giuspositivismo metodologico, è soprattutto Norberto Bobbio: filosofo del diritto italiano che oppone come vedremo meglio più avanti (cfr. § 4) giuspositivismo metodologico, teorico, e ideologico10. Il giuspositivismo metodologico, chiamato così da Bobbio trent’anni prima di Hart, è la scelta per lo studio tanto dottrinale quanto teorico del diritto di un metodo rispettoso del principio di avalutatività (ted. Wertfreiheit), che impone tanto allo scienziato quanto al teorico di astenersi da valutazioni. Il giuspositivismo teorico, invece, è il semplice insieme delle tesi sostenute dai giuspositivisti otto-novecenteschi: tesi spesso criticate e anzi ampiamente superate dagli stessi giuspositivisti successivi. Ma soprattutto il giuspositivismo ideologico è la tesi normativa che al diritto si debba comunque obbedire: tesi rifiutata da Bobbio, come vedremo (cfr. § 4.3).

12 Grazie alla duplice distinzione di Hart e di Bobbio, comunque, il giuspositivismo esce dal vicolo chiuso in cui l’avevano spinto le critiche neogiusnaturaliste. Il diritto è concettualmente distinto dalla morale: dunque, che qualcosa sia diritto non vuol ancora dire che esso debba essere obbedito. Il giuspositivismo metodologico è tenuto solo a conoscere avalutativamente il diritto positivo; non è affatto tenuto a valutarlo: e meno che mai a valutarlo positivamente, come facevano tanto il giuspositivismo ideologico quanto, almeno sino ad Auschwitz, la stessa tradizione giusnaturalista. Imboccando questa strada conoscitiva, peraltro, i giuspositivisti finivano per prestare il fianco a una duplice serie di obiezioni. Prima, prestavano il fianco alle critiche di una forma di giuspositivismo metodologico molto più radicale: il realismo giuridico. Ma poi, e soprattutto, il loro abbandono di ogni questione normativa prestava il fianco alle critiche da parte di un insieme di filosofi e teorici odierni, che si possono riunire sotto l’etichetta di neocostituzionalismo.

2.3 La critica realista

  • 11 Cfr. Alf Ross, Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law (1961), trad. it.(...)

13 Dopo Auschwitz, il giuspositivismo viene criticato anche dal realismo giuridico: forma di giuspositivismo metodologico radicale che rimprovera al giuspositivismo di essere solo una specie di giusnaturalismo favorevole allo Stato e al diritto positivo. Vi sono due principali scuole giusrealiste: il giusrealismo statunitense, che fra anni Venti e Trenta del Novecento si occupa di problemi strettamente giuridici, riguardanti soprattutto l’applicazione giudiziale (ingl. adjudication) del diritto nordamericano; il giusrealismo scandinavo, che invece critica appunto i residui di giusnaturalismo nel giuspositivismo. L’accusa mossa da Alf Ross, il principale teorico giusrealista, a Hans Kelsen – forse il maggiore teorico del diritto del Novecento – è proprio questa: di aver sostenuto ciò che Ross chiama quasi-positivismo, ossia una sorta di giusnaturalismo caratterizzata dalla tesi normativa che al diritto si debba comunque obbedire11.

  • 12 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 4.4.

14 L’accusa era doppiamente ingenerosa. Era ingenerosa sul piano personale: Kelsen era stato uno dei pochi teorici di lingua tedesca a opporsi al nazismo; a differenza di Radbruch, anzi, era stato costretto all’esilio negli Stati Uniti. Ma l’accusa era ingenerosa anche sul piano teorico: si rivolgeva soprattutto a una tesi kelseniana – la teoria della validità di norme – che ammetteva anche interpretazioni più caritatevoli. Kelsen ha sempre sostenuto, in effetti, che l’espressione ‘norma valida’ abbia il triplice significato di norma appartenente al sistema giuridico, norma esistente, e anche norma obbligatoria: ossia vincolante per giudici e cittadini12. Proprio questo terzo significato di ‘validità’ fa dire a Ross che Kelsen prescriverebbe, neppure troppo nascostamente, di obbedire al diritto: interpretazione poco caritatevole, perchè Kelsen sembra piuttosto limitarsi a descrivere, avalutativamente, che il diritto stesso prescrive di essere obbedito.

  • 13 Cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), trad. it. Dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi, 1 (...)

15 Quale che fosse la fondatezza di questa critica, peraltro, il giusrealismo, in particolare scandinavo, finì per accreditarsi come una teoria del diritto destinata a soppiantare il giuspositivismo: lo stesso Kelsen, in quegli anni, qualificò la propria Teoria pura del diritto (ted. Reine Rechtslehre) come «una teoria essenzialmente realistica»13. Mentre il giusrealismo è incompatibile con il giusnaturalismo, peraltro, è difficile distinguerlo dal giuspositivismo: di cui spesso si limita a radicalizzare le tesi. Inoltre, l’astinenza valutativa costituisce sia la ragione di forza sia il principale elemento di debolezza del giusrealismo. Intanto, a partire dal 1968, si è imposta l’esigenza di elaborare filosofie anche normative della giustizia e del diritto. Ma soprattutto, nei sistemi giuridici di paesi come Stati Uniti, Germania e Italia, sono andati acquistando una tale importanza i principi costituzionali da basare su di essi una quarta filosofia del diritto: il neocostituzionalismo.

2.4 Neocostituzionalismo

16

  • 14 Cfr. Riccardo Guastini, La “costituzionalizzazione” dell’ordinamento giuridico italiano, Ragion pra (...)

17 Sempre dopo Auschwitz, benché vent’anni dopo, si è sviluppato il neocostituzionalismo: famiglia di teoria e filosofie del diritto, sostenute in America e sul continente europeo sotto etichette diverse (teoria del diritto come interpretazione, non positivismo, costituzionalismo senz’altra qualificazione) ma accomunate da un oggetto d’indagine e da un atteggiamento normativo. L’oggetto d’indagine è il diritto del cosiddetto Stato costituzionale (ted. Verfassungstaat): forma di Stato che, dopo la sconfitta dei totalitarismi di destra e di sinistra finisce per imporsi anche sul continente europeo. Lo Stato costituzionale è caratterizzato da tre elementi: costituzioni rigide (modificabili dalla legge ordinaria solo con maggioranze rafforzate); Corti supreme o costituzionali che disapplicano o annullano le leggi contrastanti con la costituzione; processi di irradiazione o costituzionalizzazione del diritto, per cui quest’ultimo finisce per essere pervaso dai principi costituzionali14.

18 L’atteggiamento normativo, invece, consiste nella difesa intransigente dei valori etici (morali, politici, giuridici) formulati come principi costituzionalii nelle costituzioni rigide, in particolare nelle dichiarazioni dei diritti. Si tratta, per più versi, dell’onda lunga di Auschwitz: in Europa e Latinoamerica i regimi autoritari o totalitari sono progressivamente sostituiti da Stati costituzionali. Certo, nessuno s’illude che dichiarazioni dei diritti e Corti costituzionali possano prevenire definitivamente regimi autoritari: ma rendono molto più difficile istituirli per via legale, com’era avvenuto nell’Italia fascista e nella Germania nazista. Comunque sia, tanto nei paesi di più antica democrazia, come gli Stati Uniti, quanto nelle nuove democrazie postbelliche, si diffondono filosofie del diritto che sostengono la connessione del diritto e della morale tramite i principi costituzionali.

  • 15 Cfr. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (1977), trad. it. I diritti presi sul serio, Bologna, (...)
  • 16 Cfr. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation (1978), trad. it. Teoria dellargomentazi (...)
  • 17 Cfr. Robert Alexy, A Defence of Radbruchs Formula, in David Dyzenhaus (ed.) Recrafting the Rule of(...)
  • 18 Carlos S. Nino, Derecho, moral y política (1994), trad. it. Diritto come morale applicata, Milano, (...)

19 è questo il caso della filosofia del diritto di Ronald Dworkin: autore statunitense, ma successore di Hart sulla cattedra di jurisprudence di Oxford, che già negli anni Sessanta sferra il primo sistematico attacco al «modello delle regole» giuspositivista: attacco formulato nei termini di una distinzione regole/principi poi da lui abbandonata15, ma largamente ripresa dai neocostituzionalisti successivi. è questo il caso della teoria del diritto di Robert Alexy: costituzionalista tedesco il quale considera l’argomentazione giuridica un caso speciale dell’argomentazione morale16, e corentemente difende la Formula di Radbruch17. Ed è questo, infine, il caso della teoria del diritto di Carlos Nino: giurista argentino che prima tenta di conciliare giusnaturalismo e giuspositivismo, poi sostiene una triplice connessione necessaria (definitoria, giustificativa e interpretativa) fra diritto e morale18.

20 Si tratta, evidentemente, di autori molto diversi, operanti in paesi di cultura giuridica differente: ai quali peraltro la comune etichetta ‘neocostituzionalismo’ si applica senza forzature, proprio perché l’oggetto d’indagine e l’atteggiamento normativo sono comuni. Di fatto, la discussione odierna sui rapporti diritto-morale potrebbe ridursi al dibattito fra neocostituzionalismo e forme sempre più sofisticate di giuspositivismo. Specie nel dibattito angloamericano e per rispondere alla sfida di Dworkin, come vedremo nella conclusione del capitolo (cfr. § 7), i giuspositivisti si sono divisi in tre correnti principali: il giuspositivismo inclusivo, che ammette una connessione contingente, ossia non necessaria, fra diritto e morale; il giuspositivismo esclusivo, che ne nega persino la possibilità logica; il giuspositivismo normativo, che ne ammette la possibilità di fatto, ma ne contesta altrettanto radicalmente la bontà.

21 Dopo Auschwitz, in conclusione, i rapporti fra diritto e morale sono tornati al centro del dibattito filosofico-giuridico: ammesso che se ne siamo mai allontanati. Da quanto si è già detto, peraltro, appare chiara almeno una cosa. Ognuna delle quattro filosofie del diritto che partecipano alla discussione su diritto e morale ha una storia che comincia molto prima Auschwitz – a suo modo, ce l’ha anche il neocostituzionalismo, che pure è una filosofia nata vent’anni dopo – e un ampio ventaglio di tesi peculiari: tanto peculiari, per la verità, da rendere problematico anche solo confrontarle. Proseguendo nel tentativo di Hart di rendere comparabili dottrine in sé largamente eterogenee, qui di seguito, per ognuna di esse, si presenteranno tre tesi caratteristiche – sui rapporti diritto-morale, sui giudizi di valore e sull’interpretazione – nonché l’oggetto d’indagine teorico, la metodologia e l’ideologia rispettive. Non solo il giuspositivismo, in effetti, può dividersi in teorico, metodologico e ideologico; per certi versi si può farlo anche per le altre posizioni, esplicitando quanto in esse resta largamente implicito: a cominciare proprio dal giusnaturalismo.

3 GIUSNATURALISMO

22 Per il giusnaturalismo in questa sezione, come per giuspositivismo, giusrealismo e neocostituzionalismo nelle successive, si procederà sempre nello stesso modo: si indicheranno tre tesi tipiche o caratteristiche, benché non necessariamente condivise da tutti i loro sostenitori, e l’oggetto d’indagine teorico, la metodologia e l’ideologia rispettive. In tutti e quattro i casi le tre tesi riguarderanno sempre i rapporti fra diritto e morale, l’oggettività o soggettività delle valutazioni etiche (morali, politiche, giuridiche), e il problema dell’interpretazione; l’oggetto d’indagine i problemi rispettivi, la metodologia il metodo conoscitivo, l’ideologia l’atteggiamento normativo. Questa tecnica di presentazione ha il pregio espositivo di mostrare somiglianze e differenze fra le quattro filosofie del diritto; ha però il difetto storico di indurre a pensare che tutti i filosofi del diritto, sempre e ovunque, si siano occupati degli stessi problemi eterni: il che naturalmente non è vero, neppure per il problema dei rapporti diritto-morale.

Giusnaturalismo

(1) Tesi della connessione necessaria fra diritto e morale: solo il diritto moralmente giusto è diritto, il diritto (intollerabilmente) ingiusto non è diritto.

(2) Oggettivismo etico: i giudizi di valore sono veri o falsi, o almeno oggettivamente giusti o ingiusti.

(3) Formalismo interpretativo: a ben vedere, ogni caso giudiziale ha una sola soluzione, ogni disposizione giuridica un solo significato.

23 Sulla tesi (1), la connessione necessaria fra diritto e morale, va anzitutto ricordato che ha due varianti: una forte (il diritto ingiusto non sarebbe diritto) e una debole (il diritto intollerabilmente ingiusto non sarebbe diritto). Peraltro, solo la seconda, incorporata nella Formula di Radbruch, è davvero sostenibile; per la prima, qualsiasi norma giuridica sospetta d’ingiustizia vedrebbe messa in dubbio la propria giuridicità. Occorre poi precisare che ai giusnaturalisti interessano meno le connessioni conoscitive – la connessione definitoria (il diritto ingiusto non può neppure dirsi diritto) e la connessione identificativa (il diritto applicabile non può neppure individuarsi senza chiedersi se sia giusto) – e più le connessioni normative: la connessione giustificativa (al diritto ingiusto non si deve comunque obbedire) e la connessione interpretativa (l’unica norma applicabile a un caso, o attribuibile come significato a una disposizione, dev’essere la più giusta).

  • 19 Cfr. John Finnis, Natural Law and Natural Rights (1980; 1992), trad. it. Legge naturale e diritti n (...)

24 Bisogna insistere, infine, che nonostante le critiche rivolte al giuspositivismo dopo Auschwitz, nella sua millenaria tradizione il giusnaturalismo è, delle quattro posizioni, la più favorevole all’obbedienza al diritto positivo. Il più autorevole esponente odierno di questa tradizione, il filosofo cattolico John Finnis, allievo di Hart, sostiene espressamente una presunzione di obbligatorietà del diritto positivo: bisogna pensarci due volte prima di disobbedire al diritto, perché rischiamo di incrinare un’abitudine all’obbedienza in sé salutare19. La stessa formula di Radbruch, del resto, presuppone un obbligo generale di obbedire al diritto positivo: obbligo generale che viene meno solo quando il diritto supera una certa soglia d’ingiustizia. Di regola, insomma, si deve obbedire anche al diritto ingiusto: l’unico diritto che va disobbedito è il diritto intollerabilmente ingiusto.

  • 20 Cfr. Michel Villey, Le droit dans les choses, in P. Amselek, C. Grzegorgczyk (sous la direction de) (...)

25 Sulla tesi (2), l’oggettivismo etico – i giudizi di valore sono veri o falsi, o almeno oggettivamente giusti o ingiusti – occorre appena accennare che, nella sua storia millenaria, il giusnaturalismo l’ha sostenuta in almeno tre diverse varianti. Il giusnaturalismo antico (anche medievale), per il quale la giustizia dipende dalla natura delle cose, tendeva a ignorare la distinzione fra giudizi di fatto e giudizi di valore, o più generalmente fra proposizioni e norme: a non distinguere, cioè, fra il giudizio di fatto che la terra è piatta, e il giudizio di valore che l’aborto è cattivo. In entrambi i casi, i giudizi – affermazioni della forma ‘X è ...’ – descriverebbero, come una sorta di proposizione empirica, vera-o-falsa (apofantica) qualità delle cose stesse, date nella natura stessa delle cose20. I giudizi di valore sarebbero veri-o-falsi, e comunque oggettivi, come i giudizi di fatto della scienza moderna: allora, peraltro, non ancora nata, e ancora confusa con la filosofia.

26 Il giusnaturalismo moderno, o giusrazionalismo, sviluppatosi nell’epoca moderna, che inizia con la scoperta dell’America, sostiene che la giustizia dipende dalla ragione umana: non più dalla natura delle cose. Le scoperte geografiche, la fine dell’unità politica e religiosa del mondo e soprattutto la nascita della scienza moderna, che distingue giudizi di fatto, veri o falsi, e giudizi di valore, giusti e ingiusti, rendono inconcepibile l’idea che bontà, giustizia o legalità siano qualità delle cose stesse: in realtà, si tratta di idee della ragione umana. Quest’ultima è ancora ritenuta comune a tutti gli uomini, e dunque produttiva di verità oggettive; chiunque sia dotato di ragione, cioè, dovrebbe ritenere autoevidenti verità etiche o principi giuridici come i diritti dell’uomo. Il giusrazionalismo è ancora una forma di oggettivismo etico: ma apre la strada al soggettivismo, ove si ammetta che la ragione è soggettiva, e le opinioni tante quante le teste (lat. tot capita, tot sententiae).

  • 21 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.3.
  • 22 Cfr. Richard M. Hare, Sorting Out Ethics (1997), trad. it Scegliere unetica, Mulino, Bologna, 2006
  • 23 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 3.6.

27 Nel Settecento càpitano due eventi suscettibili di revocare in dubbio l’oggettivismo etico: David Hume21 distingue fra giudizi di fatto e giudizi di valore, fra proposizioni e norme; il diritto viene codificato, e lo stesso diritto naturale positivizzato, insomma scritto in costituzioni e codici. Il giusnaturalismo e l’oggettivismo etico entrano progressivamente in crisi; nella prima metà del Novecento i filosofi dell’etica smetteranno persino di avanzare i consueti giudizi di valore (etica normativa): dedicandosi piuttosto a discutere se i giudizi di valore siano oggettivi oppure meramente soggettivi, ossia varino da soggetto a soggetto (metaetica)22. Solo con Una teoria della giustizia (1971), di John Rawls, rinasce un’etica normativa oggettiva, o piuttosto intersoggettiva: nella quale i valori non sono dati nella natura o nella ragione, ma costruiti dagli uomini rispettando certe procedure di scelta23.

  • 24 Cfr. Michael Moore, A Natural Law Theory of Interpretation, Southern California Law Review (1985) 5 (...)
  • 25 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.3.1.

28 Quanto alla tesi (3), il formalismo interpretativo ogni caso giudiziale ha una sola soluzione, ogni disposizione giuridica un solo significato dobbiamo distinguere tre teorie dell’interpretazione: lo stesso formalismo interpretativo; la teoria mista (vi sono casi facili e casi e difficili, nei primi le disposizioni esprimono una sola norma, nei secondi più d’una); lo scetticismo interpretativo (tutti i casi possono diventare difficili, ogni disposizione può sempre esprimere più norme). Per la verità, il giusnaturalismo antico e moderno non si è mai occupato di teoria dell’interpretazione: che nasce solo nel Novecento. Peraltro, sembra esservi un legame fra l’oggettivismo etico e il formalismo interpretativo: sicché i neogiusnaturalisti odierni che si occupano di interpretazione sono di solito formalisti24. L’unico formalista interpretativo degno di nota, oggi, è il neogiusnaturalista e neocostituzionalista Dworkin: che peraltro sostiene una forma tutta normativa di formalismo interpretativo, per la quale (non vi è, bensì) vi deve essere un’unica soluzione corretta25.

29 Delle tre tesi appena considerate, comunque, l’unica che permetta davvero di distinguere fra giusnaturalismo o giuspositivismo è la (1); sulla (3) i giusnaturalisti non hanno di solito alcuna tesi, mentre sulla (2), anche se tutti i giusnaturalisti sono oggettivisti, non tutti gli oggettivisti sono giusnaturalisti: sono oggettivisti anche autori utilitaristi come Jeremy Bentham e John Austin, i quali peraltro sono ritenuti giuspositivisti perché accettano espressamente la Tesi della separabilità (cfr. § 4). Un autore potrà dunque classificarsi come giusnaturalista anche solo se sostiene la tesi della connessione necessaria fra diritto e morale, in una o più delle sue varianti (definitoria, identificativa, giustificativa o interpretativa). Per intendere meglio la posizione giusnaturalista, d’altra parte, occorre ancora considerarne gli aspetti teorici, metodologici e ideologici: benché questi siano raramente distinti dagli stessi autori giusnaturalisti.

3.1 Giusnaturalismo teorico

30 Dal punto di vista teorico, o meglio dell’insieme delle teorie (solo conoscitive) o delle filosofie (anche normative) effettivamente sostenute dai giusnaturalisti, esse ruotano appunto intorno al problema dei rapporti fra diritto e morale, e sono spesso mere filosofie della giustizia. A questo proposito, bisogna ricordare che la tradizione giusnaturalista si sviluppa nei secoli soprattutto in epoche e in culture che non distinguono il diritto dalla morale, e i giudizi di fatto dai giudizi di valore. Quanto all’indistinzione fra diritto e morale, tipica delle culture antiche ed extraoccidentali, basti dire che essi sono indicati, nella filosofia greca, da un unico termine, il greco antico dikaion (letteralmente il giusto, la giustizia): ciò che rende molto più difficile distinguere morale e diritto. A rigore, peraltro, non lo rende impossibile; i sofisti prima e Aristotele poi, ad esempio, li distinguono specificando il giusto come naturale (gr. ant. dikaion fusei) o artificiale (gr. ant. dikaion thesei).

  • 26 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.3.
  • 27 Cfr. Bernard Williams, Ethics and the Limits of Philosophy (1985), trad. it. Letica e i limiti del (...)

31 Quanto all’indistinzione fra giudizi di fatto e giudizi di valore, e più in generale fra proposizioni e norme, essa è quasi sconosciuta al pensiero antico; ancora modernamente, del resto, il filosofo e logico giusnaturalista Gottfried Leibniz, contemporaneo di Hume, tratta le norme come proposizioni; Leibniz le assimila appunto in quanto in entrambi i casi si tratterebbe di giudizi, predicazioni di qualità rispetto a un ente: ignorando la distinzione fra qualità fisiche (come leggero o pesante) e qualità etiche (come giusto o ingiusto). In epoche e culture che non distinguono fra giudizi di fatto e giudizi di valore, evidentemente, è più facile ritenere tanto che i secondi siano oggettivi come i primi, quanto che da giudizi di fatto possano dedursi giudizi di valore: come solo Hume comincerà a negare26. Ancor oggi, del resto, l’oggettività dei giudizi di valore è ammessa dalla maggioranza dei filosofi morali: almeno per qualità etiche spesse (ingl. thick) come coraggioso o degradante, se non per qualità etiche sottili (ingl. thin), come buono o giusto27.

  • 28 Cfr. Hart 2002 (n. 9), 187188.
  • 29 Cfr. già Alf Ross, On Law and Justice (1958), trad. it. Diritto e giustizia, Torino, Einaudi, 1965, (...)

32 Il giusnaturalismo è soprattutto una filosofia della giustizia: della giustizia legale o commutativa (dare l’uguale per l’uguale, come nei contratti o nella comminazione di pene per i reati) e della giustizia politica o distributiva (relativa alla distribuzione uguale o equa dei beni). Entrambe le nozioni sembrano presupporre l’idea di eguaglianza (formale): tratta ugualmente casi uguali e diversamente casi diversi. Questo può dirsi il concetto di giustizia: il nucleo comune a tutte le concezioni della giustizia28. L’uguaglianza, peraltro, è concetto generico e formale, che ammette diverse concezioni sostanziali, ognuna della quale specifica in modo diverso cosa vada inteso per uguale: concezioni esemplificate da altrettante formule di giustizia, quali ‘a ognuno secondo il merito’, ‘a ognuno secondo il bisogno’, ‘a ognuno secondo il rango’, ‘a ognuno secondo la sorte’, e simili29. Inutile aggiungere che i disaccordi non vertono sul concetto, ma sulle concezioni della giustizia.

3.2 Giusnaturalismo metodologico

33 Dal punto di vista metodologico, riguardante il metodo adottato per elaborare le proprie teorie o filosofie del diritto, questo varia straordinariamente nella storia del giusnaturalismo: anche se, pure qui, vi è una parte comune e una parte distinta. La parte comune consiste nel fatto che tutti i giusnaturalisti elaborano filosofie normative della giustizia; quest’ultima, peraltro, è considerata una qualità oggettiva di comportamenti, situazioni o norme: sicché queste stesse filosofie normative pretendono di essere anche, o addirittura solo, teorie conoscitive della giustizia. Se c’è una metodologia, sia pure implicita, nel giusnaturalismo, essa consiste nel considerare poco importante la Grande divisione fra conoscenza e valutazione, fra proposizioni e norme: in entrambi i casi, infatti, si tratta di giudizi (predicazioni di qualità rispetto a un ente) comunque oggettivi; sicché diventa una questione secondaria ritenere questi giudizi veri-o-falsi, ove si tratti di proposizioni, oppure giusti-o-ingiusti, ove si tratti di norme.

  • 30 Cfr. Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne (1968), Paris, PUF, 2003.

34 La parte distinta riguarda i diversi metodi impiegati dal giusnaturalismo antico (e medievale) e dal giusrazionalismo moderno (e contemporaneo). Tipicamente ossia, nonostante molte eccezioni la differenza principale è la seguente30. I giusnaturalisti antichi, come filosofi greci, giuristi romani, teologi cristiani, tendono a formulare giudizi di giustizia in termini di natura delle cose. Ogni cosa, cioè, avrebbe la propria natura e il proprio valore; il mondo viene concepito come cosmo, insieme ordinato e finito di tutte le cose, al contempo fisio ed etico. La giustizia, qui, consiste nel dare a ognuno il suo (lat. suum cuique tribuere): usando una sorta di ragionamento induttivo, partendo dal caso concreto per risalire al caso astratto. In particolare, si tratta di dare beni diversi a uomini irriducibilmente diversi a seconda che si tratti di liberi o schiavi, maschi o femmine, patrizi o plebei: e così avanti.

  • 31 Cfr. Alexandre Koyré, From the Closed World to the Infinite Universe, Baltimore, John Hopkins Press (...)
  • 32 Cfr. ancor oggi Paul Grice, The Conception of Value (1983), Oxford, Clarendon Press, 1991.

35 I giusrazionalisti moderni, e tipicamente i filosofi-giuristi razionalisti o addirittura volontaristi fra Sei e Settecento, formulano i giudizi di giustizia in termini di ragione umana: la natura propriamente umana, ciò che già per gli antichi distingueva gli uomini dagli animali. Nel mondo non più concepito come cosmo finito, ma come universo infinito31, si distingue ormai fra fatti (le cause efficienti) e valori (le cause finali di Aristotele): il mondo fisico consta solo di fatti, i valori sono proiettati sul mondo dalla ragione umana32. Si tratta, peraltro, di valori ancora oggettivi, com’è oggettiva la stessa ragione umana: verità autoevidenti per chiunque sia dotato di ragione. La giustizia, qui, consiste ancora nel dare a ognuno il suo; ora, però tutti gli uomini sono considerati uguali, nel senso di avere lo stesso valore. Anche i giudizi di giustizia si servono di un ragionamento deduttivo, dall’astratto al concreto: le soluzioni concrete sono dedotte da principi astratti.

3.3 Giusnaturalismo ideologico

36 Infine, dal punto di vista ideologico riguardante le diverse ideologie o piuttosto assiologie (filosofie dei valori) effettivamente sostenute dal giusnaturalismo è stato detto che i giusnaturalisti hanno sostenuto tutto e il contrario di tutto; il giusnaturalismo, da questo punto di vista, non è una morale, ma una concezione della morale: una concezione oggettivista della morale. Di fatto, nel corso dei secoli i giusnaturalisti hanno sostenuto, considerandole ugualmente oggettive, le più diverse assiologie morali e le più contrastanti filosofie politiche: religiose o laiche, liberali o totalitarie, ma soprattutto più o meno favorevoli a un generale obbligo di obbedienza al diritto. Mentre l’originario giusnaturalismo cristiano, rappresentato ancora da Agostino, era più disposto ad ammettere la disobbedienza al diritto ingiusto, già il giusnaturalismo medievale, rappresentato da Tommaso d’Aquino, e oggi il neogiusnaturalismo tomista di Finnis, l’ammettono solo in casi eccezionali: normalmente, essi ammettono una generale presunzione di giustizia e anche di obbligatorietà morale del diritto.

  • 33 Cfr. Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts (1992), trad. it. Concetto e validità del diritto(...)

37 Dopo il neogiusnaturalismo postbellico di Radbruch, negli ultimi decenni vi è stata la tendenza a prendere le distanze da tutti i giusnaturalismi: e anzi a non impiegare neppure più l’espressione ‘diritto naturale’. Di fatto, anche i filosofi del diritto odierni che più chiaramente recuperano tesi giusnaturaliste, di solito rinunciano a parlare di diritto naturale; si pensi in particolare ai neocostituzionalisti, che tendono a considerare la disputa fra giusnaturalismo e giuspositivismo superata nell’odierno Stato costituzionale: e che, se proprio devono etichettarsi, si limitano a dichiararsi non positivisti33. Peraltro, come mostra lo stesso neocostituzionalismo, che di solito sostiene varianti della Tesi della connessione fra diritto e morale, e la filosofia della giustizia di Rawls, che difende forme aggiornate di oggettivismo etico, il giusnaturalismo è più vivo che mai: e continua la sua secolare discussione con il giuspositivismo.

4 POSITIVISMO GIURIDICO

  • 34 Ma cfr. Joseph Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon Press, 1979 (...)

38 L’espressione ‘positivismo giuridico’ (ted. Rechtspositivismus), coniata alla fine dell’Ottocento come calco di ‘positivismo (filosofico)’ (ted. Positivismus)34, ha molti significati. In particolare, come vedremo in maggiore dettaglio in questa sezione, può indicare: un insieme di teorie (giuspositivismo teorico); una scelta di metodo per la conoscenza avalutativa del diritto (giuspositivismo metodologico); la tesi normativa che il diritto positivo dev’essere obbedito in quanto tale (giuspositivismo ideologico). Prima di esaminare questa distinzione, peraltro, occorre considerare le tre tesi tipiche o caratteristiche del giuspositivismo: ricordando che si tratta di tesi solo tipiche o caratteristiche del giuspositivismo, non necessariamente sostenute da tutti gli autori giuspositivisti. Si tratta sempre di tesi riguardanti: la prima, i rapporti fra diritto e morale; la seconda, il carattere oggettivo oppure soggettivo dei giudizi di valore; la terza, la teoria dell’interpretazione.

Positivismo giuridico

(1) Tesi della separabilità: il diritto moralmente ingiusto è pur sempre diritto, fra diritto e morale ci sono solo connessioni contingenti, non necessarie.

(2) Soggettivismo etico: i giudizi di valore sono solo soggettivamente giusti; non sono veri o falsi, né oggettivamente giusti o ingiusti.

(3) Teoria mista: vi sono casi facili e casi e difficili; nei primi, le disposizioni esprimono una sola norma, nei secondi più d’una.

  • 35 Cfr. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), trad. it. Delimitazione del camp (...)
  • 36 Cfr. da ultimo Eugenio Bulygin, El positivismo jurídico (2006), trad. it. Il positivismo giuridico, (...)

39 La tesi (1) la Tesi della separabilità, formulata così da Hart alla fine degli anni Cinquanta del Novecento, ma riprendendo affermazioni ottocentesche di John Austin35 è stata oggetto, negli ultimi anni, di diverse reinterpretazioni (cfr. § 7). Questa pluralità di interpretazioni è stata addotta come argomento per negare che la tesi sia comune a tutti gli autori giuspositivisti, e per proporre che essa vada sostituita, come tesi distintiva della tradizione giuspositivista, dalla Tesi delle fonti sociali di Joseph Raz. Ora, a parte il fatto che la Tesi delle fonti sociali dà adito a interpretazioni anche più divergenti, proprio la discussione in corso fra i giuspositivisti sul senso da attribuire alla Tesi della separabilità, per non parlare delle critiche che essa riceve da neogiusnaturalisti e neocostituzionalisti, mostra che essa resta il cuore del giuspositivismo36.

  • 37 Cfr. Norbert Hoerster, Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff, Juristische Schulung 1987, (...)

40 Sin dalla sua formulazione da parte di Hart la Tesi della separabilità si presenta come una negazione della Tesi giusnaturalista della connessione necessaria, in tutte le versioni di questa. La tesi della separabilità, anzitutto, nega la connessione necessaria definitoria; diritto e morale non sono affatto connessi per definizione, il diritto moralmente ingiusto si chiama pur sempre diritto: anzi, non c’è altro termine per indicarlo37. La Tesi della separabilità, poi, nega la connessione necessaria identificativa: almeno dopo la codificazione, il diritto applicabile è identificato in base alle fonti, non certo in base alla giustizia. La Tesi della separabilità, ancora, nega la connessione necessaria giustificativa: leggi e decisioni giudiziali si giustificano in base allo stesso diritto, non certo in base alla morale. La Tesi della separabilità, infine, nega la connessione necessaria interpretativa: il diritto viene interpretato secondo quanto esso stesso dispone, non secondo la morale.

  • 38 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.7.
  • 39 Cfr. Herbert L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Stanford (Cal.), Stanford UP, 1963, 1724.
  • 40 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.7.

41 Si badi: lo stesso Hart, e ancor oggi i giuspositivisti inclusivi e normativi38, negano solo connessioni necessarie fra diritto e morale, non qualsiasi connessione. Al contrario: Hart e la maggioranza dei giuspositivisti ammettono infinite connessioni contingenti (non necessarie) fra diritto e morale. Il diritto, per loro, ha rapporti contingenti sia con la morale positiva, effettivamente seguita entro una comunità, sia con la morale critica, elaborata dai filosofi per criticare la precedente39. Ma soprattutto diritto e morale si influenzano a vicenda: com’è sempre avvenuto in forme molto diverse, oggi ad esempio per il tramite dei principi costituzionali. Solo i giuspositivisti esclusivi40 negano persino connessioni contingenti fra diritto e morale: tesi peraltro insostenibile senza ulteriori precisazioni. L’unica connessione che tutti i giuspositivisti negano, comunque, è appunto la connessione necessaria.

42 La tesi (2) i giudizi di valore non sono oggettivi ma soggettivi, ossia relativi ai soggetti che valutano costituisce anch’essa la negazione di una tesi giusnaturalista: in questo caso, l’oggettivismo etico. Il soggettivismo etico discende in qualche modo dall’oggettivismo giusrazionalista: è questo a minare la credenza giusnaturalista che i valori stiano nella natura, ammettendo che i valori sono incardinati nella ragione; quando poi si ammetterà che non esiste la ragione universale, ma solo le tante ragioni individuali, il soggettivismo diverrà inevitabile. Ma ancora i padri del giuspositivismo erano oggettivisti; Jeremy Bentham e il già citato Austin entrambi giuspositivisti perché sostengono la Tesi della separabilità ritenevano oggettivi i giudizi di valore formulati in termini di utilità: valore da loro ritenuto addirittura quantitativamente misurabile.

  • 41 Cfr. Mauro Barberis, Etica per giuristi, Roma-Bari, Laterza, 2006, specie 157–182.
  • 42 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.6.

43 Il soggettivismo etico si afferma soprattutto nella prima metà del Novecento; allora, peraltro, ‘soggettivismo etico’ indicava qualsiasi forma di scetticismo etico: dal soggettivismo propriamente detto (i giudizi di valore sono soggettivi), al pluralismo etico (i valori sono oggettivi ma plurimi, generici e confliggenti)41. Oggi, in particolare fra i neocostituzionalisti, ma anche fra gli stessi giuspositivisti tendono a prevalere posizioni intermedie a oggettivismo e soggettivismo etico. In particolare, è largamente accettato il costruttivismo etico della filosofia della giustizia di Rawls: i valori sarebbero oggettivi, ma non dati nella natura o nella ragione umana, bensì appunto costruiti intersoggettivamente attraverso la discussione razionale. I giudizi di valore concreti, relativi a casi specifici, restano irriducibilmente soggettivi: infatti, derivano da specificazioni e ponderazioni fra valori oggettivi ma generici, plurimi e sempre potenzialmente confliggenti. Ma sui valori etici (morali, politici e giuridici) è possibile un consenso intersoggettivo: consenso che aumenta più si risale dai giudizi di valore concreti ai giudizi di valore astratti, i principi42.

  • 43 Cfr. già Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (1934), trad. it. Lineamenti di dottrina pura del diritto, (...)

44 Quanto alla tesi (3) la teoria interpretativa mista, sostenuta per la prima volta da Hart, e secondo cui vi sono casi facili, nei quali le disposizioni esprimono una sola norma, e casi difficili, nei quali esse ne esprimono più d’una ad essa aderisce, oggi, la maggioranza dei giuspositivisti. Ma nell’Ottocento, in particolare subito dopo la codificazione, i giuspositivisti erano formalisti: ritenevano che le disposizioni avessero uno e un solo significato. Nel corso del Novecento, ancora, molti giuspositivisti hanno difeso forme di scetticismo interpretativo moderato; il teorico giuspositivista per antonomasia, Kelsen ha sostenuto che ogni disposizione consiste solo di una cornice (ted. Rahmen) di significati, entro la quale l’interprete sceglie la norma da applicare: con una discrezionalità più ampia nel caso del legislatore che applica la costituzione, più ristretta nel caso del giudice che applica la legge43.

  • 44 Cfr. Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, Comunità, 1972, 101126.

45 Evidentemente, le differenze fra i vari giuspositivismi sono state non minori delle differenze fra i diversi giusnaturalismi: come vedremo meglio qui di seguito distinguendo ancora, sulle orme di Bobbio, fra giuspositivismo teorico, metodologico e ideologico44. Occorre però segnalare una differenza e una somiglianza rispetto alla tripartizione di Bobbio. La differenza: giustamente Bobbio faceva precedere il giuspositivismo teorico dal giuspositivismo metodologico, perché l’elaborazione di una teoria presuppone logicamente l’adozione di un metodo; qui, invece, il giuspositivismo teorico precede il giuspositivismo metodologico, poiché l’elaborazione di metodologie segue storicamente la formulazione di teorie. La somiglianza: già per Bobbio, teoria, metodologia e ideologia sono solo aspetti o punti di vista dai quali può essere guardata qualsiasi dottrina: anche la dottrina giuspositivista.

4.1 Giuspositivismo teorico

46 Dal punto di vista teorico, il giuspositivismo, detto dai suoi critici formalismo giuridico, difende una lunga serie di teorie (solo conoscitive), ma anche di filosofie (pure normative), sostenute a partire dall’Ottocento da scuole di autori soprattutto tedeschi, francesi e inglesi: quali la Scuola dell’esegesi francese, la Scuola storica tedesca, e l’utilitarismo inglese. Il giuspositivismo teorico, in particolare, consta di teorie sostenute sotto l’etichetta, in Inghilterra, della general jurisprudence, il cui principale esponente novecentesco sarà Hart, in Germania della teoria generale del diritto (ted. allgemeine Rechtslehre), il cui maggiore erede novecentesco sarà Kelsen. Tutte queste tesi sono sorprendentemente simili, benché vengano rispettivamente dal common law e dal civil law, e soprattutto riguardano solo il diritto positivo: non la giustizia e neppure, sino a Hart, i rapporti fra diritto e morale.

  • 45 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 4.6.
  • 46 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 4.7.
  • 47 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.5.

47 L’unico modo di definire il giuspositivismo teorico consiste nell’elencarne le tesi: tesi della positività (‘diritto’ indicherebbe il solo diritto positivo); tesi della normatività, (‘diritto’ indicherebbe norme, significati di disposizioni suscettibili di guidare la condotta); tesi della coattività (le norme giuridiche si distinguerebbero dalle norme morali perché sanzionate e comunque coattive, ossia tali da imporsi ai destinatari anche contro la loro volontà); tesi della statualità (le norme giuridiche sarebbero prodotte solo dallo Stato); tesi della sistematicità (le norme giuridiche formerebbero insiemi ordinati); tesi della coerenza (i sistemi giuridici non presenterebbero antinomie)45; tesi della completezza (i sistemi giuridici non presenterebbero lacune)46; tesi del formalismo interpretativo, per cui le disposizioni giuridiche hanno un solo significato e permettono di risolvere tutti i casi; tesi della scientificità (la dottrina giuridica sarebbe una scienza)47.

  • 48 Cfr. Carl Schmitt, Legalität und Legitimität (1932), trad. it. Legalità e legittimità in Id., Le ca (...)

48 Queste tesi pretendono validità generale per qualsiasi diritto, in ogni epoca e presso qualsivoglia cultura ma a ben vedere riguardano soprattutto il diritto dello Stato legislativo (ted. Gesetzstaat) europeo fra Otto e Novecento48: diritto la cui fonte principale è la legge (ordinaria). Dopo la codificazione, il diritto si positivizza, riducendosi ai codici e alle leggi speciali: dunque, a un insieme di norme esplicite, espresse da altrettante disposizioni. Le norme sono ritenute obbligatorie (per i cittadini) e applicabili (per i giudici) solo se sanzionate; e l’unico soggetto che le produce e le sostiene con la forza può essere lo Stato. L’insieme delle norme di legge, applicate più o meno meccanicamente dai giudici, è concepito dalla dottrina che lo studia come sistematico, ossia ordinato; il sistema è ritenuto coerente (privo di antinomie) e completo (privo di lacune): anche perché la stessa dottrina che lo costruisce è considerata una scienza.

4.2 Giuspositivismo metodologico

  • 49 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.2.2.
  • 50 Cfr. Jeremy Bentham, A Fragment on Government (1776), trad. it. Un frammento sul governo, Milano, G (...)
  • 51 Cfr. Austin 1832 (n. 35), 228.

49 Dal punto di vista metodologico, il giuspositivismo si caratterizza per la tesi che il diritto vada studiato scientificamente e avalutativamente: formulando solo teorie (conoscitive) e non anche filosofie (normative). Il giuspositivismo metodologico è oggi l’interpretazione più comune della Tesi della separabilità: che discende dalla Grande divisione fra conoscitivo e normativo tracciata già da Hume49, e che è stata sostenuta da Bentham e da Austin prima di essere formulata da Hart. Bentham ha distinto jurisprudence espositiva (ingl. expository), descrittiva del diritto com’è, e jurisprudence critica (ingl. censory), prescrittiva del diritto come deve essere (o morale)50. Austin, a sua volta, ha affermato che «l’esistenza del diritto è una cosa, i suoi meriti o demeriti un’altra»51: affermazione espressamente ripresa da Hart quando, oltre un secolo dopo, ha formulato la Tesi della separabilità.

  • 52 Cfr. Max Weber, Gesammelte aufsätze zur Wissenschaftslehre (1922), trad. it. Il metodo delle scienz (...)
  • 53 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.5.
  • 54 Cfr. qui, § 1.
  • 55 Cfr. già Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten (1798), trad. it. La metafisica dei costumi, Late (...)

50 Il giuspositivismo metodologico fa propria la Tesi della avalutatività della scienza, formulata da Max Weber, nel primo Novecento: lo scienziato, per restare tale, deve astenersi dai giudizi di valore52. Questo precetto metodologico, peraltro, in campo giuridico si rivolge a due tipi di attività conoscitive molto diverse: la dottrina (particolare) e la teoria (generale). La dottrina giuridica (particolare, perché verte sul diritto italiano, o tedesco, o inglese), non soddisfa pienamente il requisito dell’avalutatività, benché i giuristi la chiamino scienza giuridica; infatti, per studiare il quid iuris, ossia per accertare cosa prescrivano il diritto italiano, o tedesco, o inglese, i giuristi devono interpretare le disposizioni che lo formulano: e l’interpretazione è un’attività debolmente normativa53. Il requisito metodologico dell’avalutatività è invece soddisfatto con minori difficoltà dalla teoria giuridica (generale): che studia solo il quid ius54, cosa sia il diritto in genere55.

4.3 Giuspositivismo ideologico

51 Dal punto di vista ideologico, infine, il giuspositivismo è spesso associato, dopo Auschwitz, con la tesi normativa che il diritto positivo sia obbligatorio, abbia forza vincolante, e insomma debba essere obbedito dai cittadini e applicato dai giudici. Questa tesi è stata effettivamente sostenuta già da Hobbes, nel Seicento, nella forma del legalismo etico: non essendovi parametro di giustizia più oggettivo della legge statale, il diritto, e più specificamente la legislazione, sarebbe sempre giusto in quanto tale, e dovrebbe (quasi) sempre essere obbedito. Si consideri, peraltro, che Hobbes è ancora uno scrittore di diritto naturale, e che a rigore il legalismo etico è una forma di giusnaturalismo, perché istituisce una connessione necessaria fra diritto e morale: e sia pure in senso contrario rispetto al giusnaturalismo, in quanto quest’ultimo postula l’adeguamento del diritto alla morale, il legalismo etico l’adeguamento della morale al diritto.

  • 56 Cfr. Bobbio 1972 (n. 44), 125.

52 Il legalismo etico, fra Otto e Novecento, viene ripreso quasi esclusivamente dai filosofi del diritto statalisti à la Hegel e dai loro epigoni novecenteschi, spesso filo-totalitari. Ma nel giuspositivismo teorico, anche tedesco, esso diviene di solito mero legalismo, ossia l’idea che l’obbedienza del diritto da parte dei cittadini, e la sua applicazione da parte dei giudici, realizzi alcuni valori genericamente etici e specificamente giuridici: legalità, certezza del diritto, pace sociale e internazionale56. Questi valori etici e giuridici – ai quali ci si riferisce, nei paesi di civil law con espressioni quali ‘Stato di diritto’ (ted. Rechtsstaat), nei paesi di common law con formule quali ‘rule of law’ (governo della legge, o piuttosto del diritto) – restano difendibili anche dopo Auschwitz: benché non nella forma di una teoria del diritto (solo conoscitiva), ma solo nella forma di una filosofia del diritto (anche normativa).

53 Ciò peraltro solleva il problema dei rapporti fra giuspositivismo metodologico e giuspositivismo ideologico: considerati incompatibili fra loro dai giusrealisti. Senonché, come vedremo ancora fra un attimo ritornando sull’accusa di giuspositivismo ideologico mossa a Kelsen da Ross (cfr. § 5.3), vi sono due interpretazioni possibili del principio di avalutatività. Per la prima interpretazione, più forte, i giudizi di valore sono vietati a uno studioso serio, anche perché sono radicalmente soggettivi: sicché giuspositivismo metodologico e ideologico sono davvero incompatibili. Per la seconda interpretazione, più debole, i giudizi di valore sono ammessi, ma alla condizione di distinguerli rigorosamente dai giudizi di fatto; nulla vieta allo studioso di avanzare giudizi di valore, purché li presenti come tali: giuspositivismo metodologico (nella teoria conoscitiva) e positivismo ideologico (nella filosofia normativa) sono perfettamente compatibili.

  • 57 Cfr. Brian Leiter, Beyond the Hart/Dworkin Debate: the Methodology Problem in Jurisprudence (2003),(...)

54 Mentre il giuspositivismo teorico si risolve in una lunga lista di teorie, spesso ormai superate dagli stessi giuspositivisti, e il giuspositivismo ideologico in una filosofia normativa, difesa oggi, specie dai giuspositivisti detti appunto normativi (cfr. § 7.3), nella forma di mero legalismo, è proprio il giuspositivismo metodologico l’aspetto più caratteristico e difendibile del giuspositivismo. Esso resta un ideale metodologico valido anche per la dottrina, che pure è un’attività interpretativa, e dunque debolmente normativa; ma soprattutto resta la principale, se non l’unica ragion d’essere della teoria del diritto. Se questa serve a qualcosa, in effetti, serve proprio a conoscere il diritto: attività preliminare alla stessa valutazione, perché si può valutare solo ciò che si conosce. Intorno al giuspositivismo metodologico, in effetti, infuria oggi il confuso dibattito sulla metodologia giuridica57. Questa sembra combattuta fra due tentazioni, sommariamente esaminate qui di seguito: la tentazione di radicalizzare il principio di avalutatività, tipica del giusrealismo (cfr. § 5); la tentazione di abbandonarlo, tipica del neocostituzionalismo (cfr. § 6).

5 REALISMO GIURIDICO

  • 58 Cfr. qui, § 3.1.
  • 59 Cfr. qui, § 2.3.

55 La tradizionale bipartizione fra giusnaturalismo e giuspositivismo ha lasciato il posto, nel corso del Novecento, alla tripartizione fra giusnaturalismo, giuspositivismo e giusrealismo. Da almeno un secolo, cioè, al giuspositivismo teorico, o formalismo giuridico58, si sono opposti anche vari movimenti detti antiformalisti: i più noti dei quali sono appunto i giusrealismi statunitense e scandinavo (cfr. § 5.1 e § 5.2). Che il giusrealismo sia ostilissimo al giusnaturalismo non v’è dubbio; non è affatto ovvio, però, che costituisca una posizione distinta dal giuspositivismo. Da un lato, infatti, il giusrealista Ross si proclama più giuspositivista di Kelsen, criticandolo come quasi-giuspositivista; d’altro lato, lo stesso Kelsen, come s’è detto59, presenta la propria teoria come «radicalmente realistica». I dubbi aumentano, poi, se anche il giusrealismo viene definito ricorrendo al solito schema a tre tesi, già usato per giusnaturalismo e giuspositivismo.

Realismo giuridico

(1) Tesi della separazione tra diritto e morale: il diritto moralmente ingiusto è pur sempre diritto, fra diritto e morale ci sono solo connessioni contingenti, non necessarie.

(2) Soggettivismo etico: i giudizi di valore non sono né veri-o-falsi, né oggettivamente giusti o ingiusti, ma sono solo soggettivamente, anzi emotivamente giusti (emotivismo etico).

  • 60 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.3.3.

(3) Scetticismo interpretativo: a ben vedere, ogni caso giudiziale ha più soluzioni, ogni disposizione giuridica più significati60.

  • 61 Ross 1958 (n. 29).

56 La tesi (1) del giusrealismo la Tesi della separabilità sembrerebbe coincidere con la tesi (1) del giuspositivismo, se non per la sua maggiore radicalità: per i giusrealisti diritto e morale sono separati, non solo separabili: ‘diritto’ indica fatti oggettivi, ‘morale’ valori soggettivi. In effetti, i giusrealisti, come i giuspositivisti sino a Hart, non si sono mai occupati dei rapporti fra diritto e morale, se non per escluderli: come fa anche Ross, che pure dedica metà del suo libro più importante, Diritto e giustizia61, a un’analisi del concetto di giustizia. La dottrina e la teoria del diritto devono occuparsi di fatti, non di valori; soprattutto, non devono valutare il diritto: valutazione che sarebbe solo l’espressione delle emozioni individuali di chi valuta. Uno studio dei rapporti fra diritto e morale, per i giusrealisti, potrebbe essere solo, o un’indagine sociologica, sulle reciproche influenze fra diritto e morale, o un’analisi linguistica, sui sensi dei termini ‘diritto’ e ‘morale’.

  • 62 Hans Kelsen, Das Problem der Gerechtigkeit (1960), trad. it. Il problema della giustizia, Torino, E (...)
  • 63 Cfr. Ross 1958 (n. 29), 259.

57 Anche la tesi (2), il soggettivismo etico, è sostanzialmente comune a giusrealismo e giuspositivismo; come nel caso precedente, l’unica differenza sembra di grado: mentre per i giuspositivisti i giudizi di valore sono solo soggettivi, per i giusrealisti, in particolare scandinavi, sono addirittura emotivi, servono solo a esprimere le emozioni del soggetto. Di fatto, vi è un’aria di famiglia fra la tesi di Kelsen che la giustizia (assoluta) è «un ideale irrazionale»62, e la tesi di Ross che parlare di giustizia è come picchiare il pugno sul tavolo63. Considerando lo sviluppo della discussione sulla metaetica (l’analisi dell’oggettività o soggettività dei giudizi di valore), peraltro, giusrealismo e giuspositivismo si stanno definitivamente allontanando. In particolare, mentre sarebbe inimmaginabile un giusrealismo normativo, esiste oggi un giuspositivismo normativo (cfr. ancora § 7.3); ma anche giuspositivisti di altre scuole sono tornati all’oggettivismo metaetico.

  • 64 Cfr. Riccardo Guastini, Realismo e antirealismo nella teoria dell’interpretazione, Ragion pratica ( (...)

58 La tesi (3), relativa alla teoria dell’interpretazione lo scetticismo interpretativo: a ben vedere, ogni caso giudiziale ha più soluzioni, ogni disposizione giuridica più significati è l’unica sulla quale il giusrealismo si distingua dal giuspositivismo. Anche qui, per la verità, la distinzione non è assoluta, ma relativa. Dal lato del giuspositivismo, come s’è detto, vi sono stati giuspositivisti formalisti (tutto il giuspositivismo teorico ottocentesco) e anche giuspositivisti scettici moderati (Kelsen); solo oggi la maggioranza dei giuspositivisti aderisce alla teoria mista di Hart. è solo dal lato dei giusrealisti che la distinzione è netta; tutti i giusrealisti, infatti, aderiscono allo scetticismo interpretativo. Più precisamente, alcuni giusrealisti, statunitensi e continentali, sostengono uno scetticismo radicale: l’interpretazione sarebbe creazione del diritto da parte dei giudici. Molti altri giusrealisti, sia statunitensi sia scandinavi, sostengono invece uno scetticismo moderato; i giusrealisti italiani, ad esempio, adottano oggi la teoria della cornice di Kelsen: il giudice non crea il diritto ma partecipa con il legislatore alla sua produzione, scegliendo le norme entro la cornice di significati delle disposizioni64.

  • 65 Cfr. Brian Leiter, Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered (2001), ora in Leiter 2007 (n. 5 (...)

59Il giusrealismo, come si vede, si distingue facilmente da giusnaturalismo e neocostituzionalismo: che sono filosofie del diritto (anche normative) e non teorie del diritto (solo conoscitive). Il giusrealismo continua a distinguersi pure dal giuspositivismo normativo: che è, come il giusnaturalismo, una filosofia del diritto (anche normativa). Il giusrealismo si distingue a malapena, invece, dal giuspositivismo metodologico, che è una teoria del diritto (solo conoscitiva): in particolare, se ne distingue solo per la teoria scettica dell’interpretazione65. Se il giusrealismo è una teoria a se stante, insomma, lo è solo per la teoria dell’interpretazione: su tutti gli altri problemi, come s’è visto, è solo una variante più radicale del giuspositivismo. Tutto sarà più chiaro, forse, considerando anche il giusrealismo dai soliti tre punti di vista: teorico, metodologico e ideologico.

5.1 Realismo guiridico teorico

  • 66 Cfr. Karl N. Llewellyn, Some Realism about Realism (1930), ora in Id., Jurisprudence. Realism in Th (...)
  • 67 Cfr. Letizia Gianformaggio, Realismi giuridici italiani, in Paolo Comanducci e Riccardo Guastini (a (...)

60 Dal punto di vista teorico, il realismo giuridico è una famiglia di scuole e di correnti dottrinali che, in modi diversi, privilegiano un approccio “scientifico” alla conoscenza del diritto e assegnano un ruolo centrale al problema dell’interpretazione. Questi due aspetti accomunano fra loro almeno tre scuole. Anzitutto, il giusrealismo scandinavo: così chiamato dalla Tesi della realtà la conoscenza del mondo sarebbe accessibile alla mente umana senza la mediazione dei concetti sostenuta dal filosofo morale Axel Hägerström nella prima metà del Novecento. Poi, il giusrealismo statunitense: operante negli Stati Uniti negli anni Trenta e Quaranta, e chiamato così, invece, per la critica di finzioni giuridiche come quella che i giudici non producano diritto66. Infine, alcune correnti continentali odierne: come la Scuola di Genova, il cui fondatore, Giovanni Tarello, ha sostenuto una forma di scetticismo interpretativo radicale67.

  • 68 Cfr. John C. Gray, The Nature and Sources of Law (1909; 1921), Dartmouth, Aldershot, 1997, 7879.
  • 69 Cfr. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie (1972), trad. it. parz. Sociologia del diritto, Laterza, Roma (...)

61 Queste teorie non riguardano solo paesi di common law nei quali, sin da Bentham, è un luogo comune che i giudici creino diritto; i giusrealisti statunitensi, in effetti, sono ricordati per una tesi ben più provocatoria: anche il diritto legislativo (ingl. statute law) sarebbe prodotto dai giudici per via d’interpretazione68. Queste teorie riguardano anche paesi continentali come quelli scandinavi, il cui diritto è intermedio a common law e civil law: per non parlare del nostro paese, che ha visto decenni di conflitti fra politica e magistratura. Ma soprattutto, queste teorie studiano con strumenti non solo giuridici ma anche sociologici, politologici, economici un fenomeno che da due secoli interessa tutto l’Occidente: un aumento della richiesta di regolazione tale da non poter essere soddisfatto dai soli Parlamenti nazionali, senza ricorrere ad agenzie sovrastatali come l’Unione europea, o infrastatali come Regioni, Pubblica Amministrazione e, appunto, giudici69.

  • 70 Cfr. qui, § 4.7.
  • 71 Così Raz 1979 (n. 34), 75.

62 Di fatto, già la codificazione fu determinata dall’esigenza di un tipo di diritto più mutevole rispetto a consuetudini, giurisprudenza e dottrina: la legge. I movimenti antiformalisti di cui il giusrealismo è la prosecuzione apparvero invece a fine Ottocento, quando i codici cominciarono a invecchiare, e criticarono il giuspositivismo teorico: in particolare il dogma della completezza70. Il Novecento, con l’irruzione delle masse sulla scena politica, i grandi totalitarismi, l’intervento dello Stato nell’economia e infine lo stesso sviluppo dello Stato costituzionale, ha visto crescere, da un lato, il numero delle leggi, dall’altro l’importanza della giurisprudenza. Non a caso, lo stesso giuspositivismo novecentesco ammette pacificamente la produzione giudiziale di diritto; per respingere la tesi neocostituzionalista che i principi limitino moralmente il diritto, ad esempio, i giuspositivisti odierni sostengono che i principi aumentano solo la discrezionalità dei giudici71.

5.2 Realismo giuridico metodologico

  • 72 Cfr. qui, § 2.3.

63 Dal punto di vista metodologico, il giusrealismo radicalizza il principio giuspositivista-metodologico dell’avalutatività della conoscenza: trovando residui ideologici anche negli autori giuspositivisti più avalutativi, e criticandone le compromissioni con il giusnaturalismo. è questa, come si ricorderà, la critica rivolta da Ross alla teoria della validità del suo antico maestro viennese, Kelsen:72 che pure è l’inventore di una Teoria detta pura anche perché si vorrebbe immune da valutazioni. Quando Ross accusa Kelsen di quasi-positivismo perché avrebbe nascostamente prescritto ai cittadini di obbedire alla legge e ai giudici di applicarla, finisce per identificare il positivismo giuridico con il positivismo filosofico: la metodologia ottocentesca per cui tutta la conoscenza sarebbe empirica, nascerebbe dall’osservazione e dall’esperimento, ma soprattutto conoscerebbe solo fatti, e non valori, per quanto positivi od oggettivi, come le norme valide.

  • 73 Cfr. qui, § 4.3.

64 Oltre a essere poco generose, ispirate più alla caccia alle ideologie del marxismo che al principio di carità interpretativa della filosofia analitica, queste critiche sollevano un dubbio sullo stesso principio di avalutatività. Come s’è visto73, questo può intendersi in un senso meno ascetico di quanto l’intendano i giusrealisti: non, cioè, nel senso che i giudizi di valori siano vietati, ma nel senso che debbano essere distinti rigorosamente dai giudizi di fatto. In particolare, nulla vieta allo stesso studioso di astenersi dai giudizi di valore quando fa teoria del diritto, attività solo conoscitiva, e di esprimerli quando fa filosofia del diritto, attività anche normativa. Ovviamente, non c’è nulla di male nel difendere i valori in cui si crede; l’unica cosa importante, in base al principio di avalutatività così intepretato, è che giudizi di fatto e giudizi di valore restino rigorosamente distinti: che cioè nessuno contrabbandi i propri giudizi di valore per giudizi di fatto.

5.3 Realismo giuridico ideologico

  • 74 Cfr. Genaro Carrió, ¿Los jueces crean derecho?, trad. it. I giudici creano diritto?”, in Uberto Sc (...)
  • 75 Cfr. Giovanni Tarello, Tecniche interpretative e referendum popolare(1978), in Id., Cultura giuridi (...)

65 Dal punto di vista ideologico, infine, il giusrealismo non sembra poter essere sospettato di ideologicità: nemmeno a titolo di pena per il sospetto di ideologicità da esso avanzato contro il giuspositivismo kelseniano. In verità, il sospetto che il giusrealismo sia un’ideologia favorevole alla discrezionalità dei giudici è stato spesso avanzato; ad esempio Genaro Carrió, sostenitore della teoria interpretativa detta mista, ha sostenuto che l’ormai vecchia disputa sul problema se i giudici creino diritto occulterebbe un disaccordo valutativo sulla opportunità di tale creazione74:come se i formalisti fossero ideologicamente contrari, e gli scettici ideologicamente favorevoli. Anche se gli antiformalisti primo-novecenteschi erano favorevoli alla creazione giudiziale di diritto, questo non è più vero dei giusrealisti odierni: che non solo sono spesso ostili alla produzione giudiziaria di diritto75, ma che di solito forniscono teorie puramente conoscitive dell’interpretazione.

  • 76 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), §§ 5.5 e 5.6.
  • 77 Cfr. Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung (1992), trad. it. Fatti e norme, Milano, Guerini, 1996 (...)

66 Il giusrealismo, dal punto di vista ideologico, presenta semmai il difetto contrario; adottando il punto di vista emotivista della metaetica primo novecentesca, esso tende a screditare qualsiasi discorso normativo come espressione di emozioni personali: anche i discorsi più sofisticati dell’etica normativa odierna, cui Ross ha pure fornito il nucleo della distinzione concetto/concezioni. Per ragioni molto simili, il giusrealismo applicato alle tematiche neocostituzionaliste dell’argomentazione costituzionale e del bilanciamento dei principi76 tende a trattare questi ragionamenti come li trattano i critici dell’ideologia77: ossia come semplici mascherature della brama di potere dei giudici, piuttosto che come conseguenze inevitabili del pluralismo dei valori.

  • 78 Cfr. Aulis Aarnio, Robert Alexy, Alexander Peczenik, The Foundations of Legal Reasoning, Rechtstheo (...)

67 Criticando il giuspositivismo teorico, e in particolare il formalismo interpretativo, il giusrealismo sembra aver prodotto solo un approfondimento della teoria del diritto giuspositivista, piuttosto che una teoria alternativa; basti pensare alle teorie dell’interpretazione dei maggiori autori giuspositivisti, Kelsen e Hart: i quali sostengono rispettivamente uno scetticismo moderato e la teoria mista, ossia posizioni che alla fine dell’Ottocento sarebbero parse antiformaliste. Può così accadere che molti teorici del diritto odierni, i quali si occupano dei temi cari al giusrealismo in particolare, l’interpretazione e l’argomentazione ritengano ormai superate le vecchie divisioni: fra giusrealismo e giuspositivismo, ma anche fra giusnaturalismo e giuspositivismo. Sembra questa, almeno, l’opinione di molti teorici del ragionamento giuridico78; ma soprattutto pare questa la posizione degli autori raggruppati sotto l’etichetta del neocostituzionalismo.

6 NEOCOSTITUZIONALISMO

  • 79 Cfr. Alexy 1992 (n. 33), 3–4.
  • 80 Cfr. Luis Prieto, Constitucionalismo y positivismo (1996), México, Fontamara, 1999.
  • 81 Cfr. Mauro Barberis, Esiste il neocostituzionalismo?, Analisi e diritto 2011.
  • 82 Cfr. Gustavo Zagrebelsky, Intorno alla legge, Torino, Einaudi, 2009, 117–146.

68 Esiste oggi una famiglia di teorie del diritto (solo conoscitive) e di filosofie del diritto (anche normative), chiamata talora non positivismo79, talaltra costituzionalismo80 o, meglio ancora, neocostituzionalismo81. Il neocostituzionalismo si presenta come la teoria che meglio spiega, e come la filosofia che meglio giustifica, il diritto dello Stato costituzionale (ted. Verfassungsstaat)82 odierno: che i neocostituzionalisti ritengono ben diverso dal diritto dello Stato legislativo ottocentesco e primo-novecentesco. Mentre lo Stato legislativo ha una costituzione flessibile, sempre modificabile dalla legislazione ordinaria, lo Stato costituzionale ha una costituzione rigida, garantita dal controllo di legittimità costituzionale delle leggi, e formata soprattutto da principi, come quelli che affollano le dichiarazioni dei diritti, i quali ispirano tutta la legislazione. Gli autori etichettabili come neocostituzionalisti, in effetti, sostengono almeno tre tesi: come al solito riguardanti i rapporti diritto-morale, la metaetica e l’interpretazione.

Neocostituzionalismo

(1) Tesi della connessione fra diritto e morale: il dirittoè connesso alla morale, in particolare nello Stato costituzionale.

(2) Oggettivismo etico: i giudizi di valore sono oggettivamente giusti o ingiusti.

  • 83 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.3.1.

(3) Formalismo interpretativo: a ben vedere, ogni caso giuridico ha una sola soluzione corretta o giusta83.

  • 84 Cfr. qui, § 2.4.

69 Quanto alla tesi (1), non sfuggirà che qui essa è formulata in termini di mera connessione: né necessaria né contingente. Dinanzi all’alternativa fra connessione necessaria del giusnaturalismo e connessione contingente del giuspositivismo, i neocostituzionalisti tendono a scegliere la prima, ricadendo così nel giusnaturalismo; questa, almeno, è la posizione dei tre principali autori neocostituzionalisti84: Dworkin, Alexy e Nino. Almeno Alexy e Nino, in particolare, sostengono la Tesi della connessione necessaria definitoria: il diritto non può che essere definito in termini morali, come insieme di norme giuste o non intollerabilmente ingiuste. Tutti e tre sostengono poi distinguendole o meno la Tesi della connessione necessaria: sia identificativa (il diritto non può che identificarsi in base alla morale), sia giustificativa (il diritto non può che giustificarsi in base alla morale), sia interpretativa (il diritto non può che interpretarsi in base alla morale).

  • 85 Cfr. Ronald Dworkin, Laws Empire (1986), trad. it. Limpero del diritto, Milano, Il Saggiatore, 19 (...)
  • 86 Cfr. già Nino 1994 (n. 18), 67.

70 Il neocostituzionalismo, sin qui, sembra solo una forma di (neo)giusnaturalismo: strana forma, peraltro. I neocostituzionalisti, intanto, sembrano considerare la connessione necessaria tipica degli Stati costituzionali85: dove effettivamente le leggi che violano i principi costituzionali possono essere annullate dalle corti (controllo di legittimità diffuso) o dalla Corte costituzionale (controllo di legittimità accentrato). Ma una connessione limitata allo Stato costituzionale non sarebbe necessaria, dunque valida sempre e ovunque, ma contingente: proprio come le connessioni ammesse dal giuspositivismo. I neocostituzionalisti più recenti, così, cercano di sfuggire all’alternativa fra necessità giusnaturalista e contingenza giuspositivista parlando, genericamente, di connessione «essenziale», «profonda», o tipica del solo diritto moderno86: come se il diritto premoderno non fosse caratterizzato proprio dall’indistinzione fra diritto e morale, e come se tutto ciò non costituisse un’ammissione implicita della tesi giuspositivista della connessione contingente.

  • 87 Così, implicitamente, Riccardo Guastini, A proposito di neo-costituzionalismo, Teoria politica (201 (...)

71 L’unico modo per non far ricadere il neocostituzionalismo nel giusnaturalismo o nel giuspositivismo, comunque, è proprio formulare la Tesi della connessione astraendo dalle qualifiche ‘necessaria’ e ‘contingente’. Questo potrebbe far sospettare l’inesistenza stessa del neocostituzionalismo: sempre a rischio di ricadere nel giusnaturalismo se sostiene una connessione necessaria, nel giuspositivismo se ne sostiene una contingente87. Questo sospetto, peraltro, sarebbe forse poco caritatevole; l’interpretazione migliore del neocostituzionalismo, espressa nella tesi 1), è che esso sia proprio una teoria della (mera) connessione fra diritto e morale: (mera) connessione ritenuta dai suoi sostenitori tanto importante da meritare una teoria che la studi espressamente, a differenza di quanto ha sempre fatto il giuspositivismo.

  • 88 Cfr. Carlos Nino, El constructivismo etico, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1989.
  • 89 Ronald Dworkin, Justice in Robes (2006), trad. it. La giustizia in toga, Roma-Bari, Laterza, 2010, (...)
  • 90 Cfr. Ronald Dworkin, A Matter of Principle (1985), trad. it. Questioni di principio, Milano, Il Sag (...)

72 Quanto alla tesi (2), invece, i neocostituzionalisti sostengono tutti forme di oggettivismo etico: benché diverse dal tradizionale oggettivismo giusnaturalista. I giusnaturalisti sostengono che i valori sono dati nella natura o nella ragione umana; i neocostituzionalisti, invece, sostengono che sono costruiti tramite la discussione razionale: adottando le procedure proposte dall’odierna filosofia della giustizia di John Rawls o dall’etica del discorso di Jürgen Habermas88. Di fatto, tutti potrebbero concordare su valori generici quali sacralità della vita, dignità umana, giustizia89: consenso al quale ci si può riferire come modesta oggettività dei valori. L’alternativa fra oggettivismo e soggettivismo etico, peraltro, non riguarda i valori, bensì i giudizi di valore: è di questi ultimi che i neocostituzionalisti sostengono l’oggettivita90: essi sarebbero oggettivamente giustificati dai valori costruiti per mezzo della discussione.

  • 91 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), §§ 2.2.4 e 5.6.

73 L’oggettivismo etico sembra spiegare il consenso che si realizza di fatto sui giudizi di valore più astratti, come quello formulato tramite il principio «la vita è sacra»; non spiega, invece, il dissenso che si apre sui giudizi di valore meno astratti, che dovrebbero derivare dai precedenti: come «l’aborto è illecito», «l’eutanasia è inammissibile», «la pena di morte è inumana» e così avanti. Una spiegazione di questa discrepanza è fornita dal pluralismo dei valori (ingl. value pluralism): la cui discussione con il monismo dei valori (ingl. value pluralism) sta sostituendo la vecchia disputa fra oggettivismo e soggettivismo91. Mentre su valori, principi e giudizi di valore più astratti si concorda, non così sui giudizi di valore meno astratti; i valori, infatti, sono generici, confliggenti, e soprattutto plurimi, sicché occorre specificarli e risolvere i loro conflitti: attività, queste, inevitabilmente discrezionali e soggettive.

  • 92 Cfr. Dworkin 1985 (n. 90), 147178.
  • 93 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.3.1.
  • 94 Cfr. Paolo Comanducci, Constitución y teoría del derecho, México, Fontamara, 2007, 74–81.

74 Quanto alla tesi (3), il formalismo interpretativo, anch’esso si distingue sensibilmente dal formalismo attribuito a suo tempo al giusnaturalismo e al giuspositivismo teorico. Se il diritto è connesso alla morale, allora anche l’interpretazione giuridica rischia sempre di trasformarsi in giustificazione morale: giustificazione per di più oggettiva, dunque corrispondente a una specie di formalismo interpretativo normativo. In effetti, tutti i neocostituzionalisti ammettono una connessione interpretativa fra diritto e morale, e sostengono varianti della tesi di Dworkin dell’unica soluzione corretta (ingl. one right answer)92. Questa non si risolve tanto nella tesi conoscitiva che vi sia una soluzione moralmente più giusta delle altre, quanto nella tesi normativa che l’interprete debba scegliere proprio tale soluzione93. Tutto ciò, come al solito, va considerato da un triplice punto di vista: teorico, metodologico, ideologico94.

6.1 Neocostituzionalismo teorico

75 Dal punto di vista teorico, come s’è accennato, il neocostituzionalismo è una teoria dello Stato costituzionale: una teoria che affronta i problemi sollevati dai processi di costituzionalizzazione del diritto. A partire dalle costituzioni del secondo dopoguerra, rigide, garantite e affollate di principi, il diritto positivo è andato sempre più costituzionalizzandosi, nel senso di ispirarsi sempre più ai principi costituzionali: i quali, secondo i neocostituzionalisti, ma anche secondo i giuspositivisti inclusivi e normativi, sarebbero la formulazione giuridica di valori morali. Non è stata solo prodotta legislazione nuova ispirata ai principi costituzionali; anche la legislazione precedente alla costituzione viene reinterpretata adeguandola alla costituzione: anche perché altrimenti rischierebbe di essere annullata per incostituzionalità dalla Corte costituzionale .

  • 95 Cfr. Luigi Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionallismo garantista, Doxa (201 (...)

76 Il neocostituzionalismo è appunto la teoria del diritto dello Stato costituzionale: tutte le sue tesi teoriche più caratteristiche sono relative a quest’ultimo95. Si consideri, anzitutto, la stessa tesi della connessione fra diritto e morale, esaminata in tutto questo articolo; benché la connessione non possa certo limitarsi allo Stato costituzionale, in esso è assicurata dalla costituzione: che formula come principi giuridici valori morali quali dignità umana, eguaglianza, solidarietà sociale e simili. Si considerino, poi, gli stessi principi e la loro distinzione dalle regole: il giuspositivismo teorico non contemplava né gli uni né l’altra. Si consideri, infine, la tecnica di applicazione caratteristica dei principi, il bilanciamento: ragionamento usato esplicitamente solo dalle Corti costituzionali novecentesche, e teorizzato dai neocostituzionalisti.

  • 96 Cfr. almeno Francisco Laporta, El imperio de la ley. Una visión actual, Madrid, Trotta, 2007.
  • 97 Così Paolo Comanducci, Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico, Isonomía (2002) 16 (...)

77 Se fosse solo per tutte queste teorie, d’altronde, fra giuspositivismo teorico e neocostituzionalismo teorico non vi sarebbe differenza se non di oggetto: il primo sarebbe una teoria (solo) del diritto dello Stato legislativo, il secondo (anche) del diritto dello Stato costituzionale. Se poi, come sempre più spesso si ammette96, Stato legislativo e Stato costituzionale sono solo due specie del genere Stato di diritto, e dunque il secondo è solo la prosecuzione del primo, allora anche il neocostituzionalismo teorico potrebbe considerarsi nient’altro che la prosecuzione e l’aggiornamento del giuspositivismo teorico97. è però dubbio che esso possa considerarsi solo un giuspositivismo teorico aggiornato; oltre alla teoria neocostituzionalista, infatti vi sono anche la metodologia e l’ideologia neocostituzionalista: che sono diverse da quelle del giuspositivismo metodologico e ideologico.

6.2 Neocostituzionalismo metodologico

  • 98 Cfr. Alexy 1978 (n. 16) 169–175.
  • 99 Cfr. Nino 1994 (n. 18).

78 Dal punto di vista metodologico, i neocostituzionalisti tendono ad allontanarsi dai dettami del giuspositivismo metodologico: in particolare, dal principio di avalutatività. Dworkin, anzitutto, ha sostenuto, prima, la connessione tra diritto e morale per mezzo dei principi, poi una filosofia del diritto come integrità o come interpretazione: intendendo per ‘interpretazione’ una forma di giustificazione morale. Alexy, a sua volta, ha sostenuto che l’argomentazione giuridica è solo un caso speciale dell’argomentazione morale (ted. Sonderfallthese): i giuristi, userebbero le regole generali dell’argomentazione morale, e in più le regole particolari dell’argomentazione giuridica98. Nino, infine, ha sostenuto che qualsiasi decisione giuridica dev’essere giustificata in ultima istanza in base a premesse morali: altrimenti resterebbe (moralmente) ingiustificata99.

  • 100 Cfr. Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, 91 (...)

79 Queste tesi, benché di solito rifiutate dai giuspositivisti, hanno esercitato una straordinaria attrazione su quell’ampia area di teorici che oscilla fra neocostituzionalismo e giuspositivismo inclusivo (cfr. § 7.1). Entro quest’area, viene sempre più spesso sostenuto quanto segue: i valori morali che nello Stato legislativo erano esterni al sistema giuridico essendo formulati, al massimo, come principi costituzionali di costituzioni flessibili, le quali potevano essere disapplicate, non attuate e violate dalle leggi ordinarie sarebbero diventati interni al sistema giuridico grazie alle costituzioni rigide dello Stato costituzionale: le quali formulerebbero valori morali come principi giuridici. Per studiare il diritto costituzionalizzato, dunque, la dottrina non potrebbe che fare propri i giudizi di valore costituzionali: passando così dalla mera conoscenza del diritto alla sua valutazione in base ai principi costituzionali100.

  • 101 Cfr. Ronald Dworkin, The Moral Reading and the Majoritarian Premise, in Id., Freedoms Law. The Mor (...)

80 Per questa via, come sostiene Dworkin, la giurisprudenza, la dottrina e la stessa teoria del diritto non farebbero che proseguire l’attività normativa del legislatore e dei giudici di common law: trasformando in particolare la conoscenza del diritto in un’attività chiamata ancora interpretazione, ma che costituisce in realtà una forma di etica normativa. Vedremo fra un attimo come tutto ciò sfoci in una forma di neocostituzionalismo ideologico; qui occorre ricordare, dal punto di vista metodologico, che il principio di avalutatività a rigore non richiede la totale astensione dalle valutazioni, bensì la loro distinzione dai giudizi di fatto. Questa stessa distinzione, peraltro, diviene ardua quando si parla di interpretazione morale della costituzione, come fanno i neocostituzionalisti101; l’interpretazione adeguatrice, ossia conforme ai principi costituzionali, sembra violare il principio di avalutatività anche nella sua formulazione più debole.

6.3 Neocostituzionalismo ideologico

  • 102 Cfr. Alexy 1978 (n. 16), 171173.

81 Dal punto di vista ideologico, infine, il neocostituzionalismo tende a sfociare in un’esaltazione dello Stato costituzionale e dell’obbligo di obbedirne e applicarne il diritto: esaltazione che costituisce anch’essa la prosecuzione di quella compiuta dal giuspositivismo ideologico ottocentesco nei confronti dello Stato legislativo. Di fatto, neocostituzionalisti come Alexy sostengono la Tesi della pretesa di correttezza del diritto dello Stato costituzionale: questo non potrebbe non avanzare una pretesa di correttezza giuridica e morale (ted. Anspruch auf Richtigkeit), non molto più debole di una vera e propria pretesa di giustizia102. Vedremo nel paragrafo conclusivo, peraltro, come questa implicita pretesa di giustizia non potrebbe mai essere esplicitata da una costituzione senza portare il diritto a collassare nella morale (cfr. § 7.2); qui bisogna ancora segnalare come, su questo punto, il neocostituzionalismo presenti due somiglianze e una differenza rispetto al giuspositivismo normativo (cfr. § 7.3).

  • 103 Cfr. Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation (1999), trad. it. Principio di maggioranza e dignit (...)

82 La prima somiglianza consiste nel fatto che tanto il neocostituzionalismo quanto il giuspositivismo normativo sono filosofie del diritto, anche normative; entrambe, cioè, danno una risposta al problema normativo di cui il giuspositivismo metodologico rifiuta di occuparsi: se, cioè, si debba obbedire al diritto. La seconda somiglianza consiste nel fatto che né il neocostituzionalismo né il giuspositivismo normativo adottano il legalismo etico: ma solo il mero legalismo, accettato anche da Bobbio. La differenza, invece, consiste nell’oggetto dell’obbligo di obbedienza e del legalismo: che nel caso del giuspositivismo normativo è la legislazione democratica, di cui si rivendica la dignità etica103; nel caso del neocostituzionalismo, invece, si tratta del diritto costituzionalizzato, ossia profondamente pervaso dei principi costituzionali.

  • 104 Cfr. sulle due questioni Barberis 2011 (n. 2), §§ 3.2, 3.7 e 5.6.

83 L’importanza della sfida portata dal neocostituzionalismo al giuspositivismo è documentata dal fatto che, per rispondere in particolare a Dworkin, i giuspositivisti angloamericani si sono divisi in tre correnti, ognuna delle quali interpreta diversamente la stessa Tesi della separabilità: giuspositivismo inclusivo, esclusivo e normativo. Consideriamo nella prossima sezione queste tre correnti; qui, peraltro, possiamo osservare che anche il giuspositivismo continentale, da oltre un decennio, non fa altro che discutere tesi proposte dal necostituzionalismo. Non si tratta solo dei rapporti fra diritto e morale ma, come s’è anticipato, di almeno altri due temi teorici strettamente connessi al precedente e fra loro, che qui saranno lasciati da parte: le distinzioni fra regole e principi, e fra le loro rispettive applicazioni, ossia sussunzione e bilanciamento104.

7 TRE INTERPRETAZIONI DELLA TESI DELLA SEPARABILITà

  • 105 Cfr. Joseph Raz, The Argument from Justice, or How not to Reply to Legal Positivism, in G. Pavlakos(...)
  • 106 Così John Gardner, Legal Positivism: 5 and ½ Myth, American Journal of Jurisprudence (2001) 46, 223
  • 107 Cfr. José Juan Moreso, Positivismo giuridico e applicazione del diritto, Materiali per una storia d (...)

84 Nel dibattito angloamericano, i giuspositivisti hanno risposto alla sfida di Dworkin reinterpretando la Tesi della separabilità in tre modi diversi. Tutt’e tre i modi, per la verità, la reinterpretano come una tesi relativa non alla definizione del diritto (al quid ius), ma alla identificazione del diritto (al quid iuris): ossia all’individuazione del diritto applicabile da parte di giudici e giuristi. Rispetto alla definizione del diritto, invece, i giuspositivisti angloamericani tendono oggi a sottoscrivere l’opinione di Raz secondo cui vi sarebbero molte, forse infinite connessioni necessarie fra diritto e morale105: o addirittura a considerare la Tesi della separabilità definitoria troppo assurda per essere mai stata sostenuta da qualcuno106, e comunque a sostituirla con la Tesi delle fonti sociali dello stesso Raz (cfr. 1.7.2). Comunque sia, la Tesi della separabilità identificativa riceve oggi tre reinterpretazioni: tipiche, rispettivamente, del giuspositivismo inclusivo, esclusivo e normativo107.

7.1 Giuspositivismo inclusivo

  • 108 Cfr. Hart 1994 (n. 9), 321326.
  • 109 Cfr. Wilfrid J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994.

85 La prima interpretazione della Tesi della separabilità, tipica del giuspositivismo inclusivo o debole (ingl. soft), la intende come: ‘Il diritto contingentemente può essere identificato in base alla morale’. Secondo questa interpretazione, sostenuta dallo stesso Hart del Poscritto108, il diritto può incorporare valori morali quali sacralità della vita, dignità umana, giustizia: come fanno tipicamente le costituzioni contemporanee. Ma questa inclusione è solo contingente, non necessaria: può ma non deve necessariamente darsi, in quanto il diritto può ben essere moralmente ingiusto109. Questa interpretazione della Tesi della separabilità ha il pregio di restare fedele alla posizione originaria di Hart: che intendeva solo negare la Tesi giusnaturalista della connessione necessaria. Secondo lui che originariamente non distingueva, come faranno i suoi allievi, connessione definitoria e identificativa fra diritto e morale si danno molte connessioni, ma tutte contingenti; l’unica connessione non ammessa è proprio la connessione definitoria tipica del giusnaturalismo: quella per cui ‘diritto’ potrebbe solo definirsi in termini morali, come insieme di norme giuste.

  • 110 Cfr. Jules Coleman, The Practice of Principle, Oxford, Oxford UP, 2001, specie 185209.
  • 111 Cfr. Dworkin 2006 (n. 89), 205.

86 Il difetto dell’interpretazione inclusivista della Tesi della separabilità, peraltro, è che essa è troppo conciliante: rifiuta solo la Tesi della connessione necessaria, ammettendo per il resto qualsiasi connessione contingente fra diritto e morale. Nelle sue versioni inclusiviste più recenti, la Tesi della separabilità significa solo che il diritto è quasi sempre connesso alla morale; un diritto non rispettoso della morale, per i giuspositivisti inclusivi, diviene solo un caso estremo110: quasi non vi fossero ancor oggi, in tutto il modo, centinaia di sistemi giuridici che violano quotidianamente la morale. La differenza fra giuspositivismo inclusivo e neocostituzionalismo diviene così tanto sottile specie rispetto al diritto degli Stati costituzionali, tendenzialmente rispettosi della democrazia e dei diritti da far sbrigativamente concludere al solito Dworkin che in realtà si tratterebbe della stessa dottrina111.

  • 112 Cfr. qui, § 6.3.
  • 113 Cfr. Hans Kelsen, La garantie jurisdictionnelle de la constitution (1928), trad. it. La garanzia gi (...)

87Ma la difficoltà più insormontabile per il giuspositivismo inclusivo, che lo accomuna al neocostituzionalismo, è che entrambi ammettono una connessione fra diritto e morale indefinita, senza restrizioni: una connessione che può portare il diritto a collassare nella morale. Si pensi a una costituzione che adottasse, enunciandola in una propria disposizione, la pretesa di correttezza di Alexy: «la legislazione ordinaria deve essere giusta»112. Come denunciato oltre settant’anni fa dall’inventore del controllo di costituzionalità accentrato, Kelsen, una disposizione del genere svuoterebbe di ogni funzione la legislazione, e lo stesso Parlamento che la produce113. La Corte costituzionale, infatti, potrebbe usarla per annullare qualsiasi legge contrastante con il senso di giustizia dei propri componenti; peggio ancora, ogni giudice ordinario potrebbe interpretare la legge ordinaria “secondo giustizia”, ricavandone qualsiasi norma da lui ritenuta giusta.

88Giuspositivismo inclusivo e neocostituzionalismo presentano davvero lo stesso difetto; entrambi, infatti, ammettono una connessione indefinita e senza restrizioni fra diritto e morale: aprendo così la strada al collasso del diritto nella morale, e anzi in una morale abbastanza ripugnante. Non si tratterebbe, infatti, di una morale critica, per quanto indeterminata; si tratterebbe di una morale positiva creata arbitrariamente dai giudici. è proprio questo, in effetti, il pericolo insito nella tesi neocostituzionalista dell’applicazione diretta dei principi costituzionali da parte dei giudici ordinari (ted. Drittwirkung); se non vi è qualche limite o restrizione all’applicazione della morale in forme giuridiche – tipicamente: riserve di legge che attribuiscono l’applicazione della costituzione al Parlamento – il diritto rischia di collassare nella morale. è proprio questa, a ben vedere, l’obiezione principale mossa al giuspositivismo inclusivo dal giuspositivismo esclusivo.

7.2 Giuspositivismo esclusivo

89 La seconda interpretazione della Tesi della separabilità, tipica del giuspositivismo esclusivo, o forte (ingl. hard), la intende come ‘Il diritto necessariamente non può essere identificato in base alla morale’. è questa l’interpretazione difesa dal maggiore allievo di Hart: Joseph Raz. Questi, per la verità, non ha mai usato l’espressione ‘giuspositivismo esclusivo’, ma solo perché ritiene che esso sia il giuspositivismo, l’unico degno di questo nome: mentre tutti gli altri finirebbero per collassare nel giusnaturalismo. Il giuspositivismo esclusivo interpreta la Tesi della separabilità come una sorta di connessione necessaria negativa: il diritto necessariamente non può essere connesso alla morale. Questa tesi, però, suona altrettanto apodittica e pretenziosa della Tesi della connessione giusnaturalista: cosa significa che il diritto «necessariamente non può» essere connesso alla morale, se poi di fatto lo è sempre stato, sia pure in modi storicamente diversi?

  • 114 Cfr. Vito Velluzzi, Le clausole generali: Semantica e politica del diritto, Giuffrè, Milano, 2010.
  • 115 Cfr. Laporta 2007 (n. 96).

90 Prima della codificazione, e dell’introduzione di una dottrina formale delle fonti che escludeva il diritto naturale, in effetti, il diritto non era affatto separato dalla morale; nello stesso Stato legislativo, dove invece la separazione c’era, il diritto era pur sempre connesso alla morale attraverso clausole generali come «ordine pubblico», «buon costume», «diligenza del buon padre di famiglia» e simili114; nello Stato costituzionale, infine, esso è connesso alla morale tramite i principi costituzionali. In forme diverse, dunque, il diritto è sempre stato contingentemente connesso alla morale; tanto da rendere ingiustificata l’enfasi dei neocostituzionalisti sulla rivoluzione realizzata dallo Stato costituzionale: questo sembra solo una specie del genere Stato di diritto, ed è per più versi solo una prosecuzione e un perfezionamento, per quanto fatalmente imperfetto, dello Stato legislativo115. La negazione della possibilità logica di ogni connessione identificativa fornita dal giuspositivismo esclusivo appare dunque incomprensibile.

  • 116 Cfr. qui, § 6.1.
  • 117 Cfr. Zagrebelsky 2009 (n. 82).
  • 118 Cfr. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaf (1922); trad. it. Economia e società, Milano, Edizioni d (...)

91 Se si vuole conferire un senso all’enigmatica tesi di Raz, peraltro, credo si debba specificarla e limitarla come già detto116: il diritto non può essere indefinitamente connesso alla morale. Un diritto connesso alla morale senza restrizioni finirebbe per risolversi in una morale positiva applicata caso per caso dai giudici: nel modo particolaristico, caso-per-caso, tipico del common law, ma con l’ulteriore discrezionalità attibuita ai giudici dal potere di applicare valori morali quali libertà, eguaglianza, solidarietà sociale, nelle loro genericissime formulazioni costituzionali. Il diritto“per principi” richiesto esplicitamente dai neocostituzionalisti117, e ammesso anche dai giuspositivisti inclusivi, non sarebbe più il diritto distinto dalla morale della tradizione occidentale: sarebbe solo una morale applicata giudizialmente, quella che Max Weber, pensando ai giudici turchi, chiamava giustizia del cadì118.

  • 119 Cfr. Joseph Raz, Incorporation by Law (2003), ora in Id., Between Authority and Interpretation, Oxf (...)
  • 120 Cfr. Mauro Barberis, Tre rimedi per la crisi della democrazia, Teoria politica (2011) 1.

92 Qui, peraltro, termina il nucleo di buon senso del giuspositivismo esclusivo: che ha ragione di escludere solo l’indefinita apertura del diritto alla morale, non qualsiasi connessione contingente fra diritto e morale. Lo stesso Raz, in effetti, ammette che i rapporti fra diritto e morale sono modulati dai principi costituzionali119; questi convertono valori morali in principi giuridici, permettendone la specificazione da parte del legislatore in regole astratte, poi applicate dai giudici ordinari ai casi concreti. La conformità di tali regole astratte ai principi costituzionali sarà poi controllata dalla Corte costituzionale: la quale annullerà le regole che violano i principi costituzionali, e inviterà il legislatore ad attuare i principi costituzionali non ancora attuati. In effetti, anche in una democrazia costituzionale la democrazia in cui il Parlamento non è sovrano, ma applica la costituzione il diritto consiste soprattutto di leggi generali e astratte120.

  • 121 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 4.2.4.
  • 122 Così José Juan Moreso, In Defense of Inclusive Positivism, in Pierluigi Chiassoni (ed.), The Legal (...)
  • 123 Cfr. già Austin 1832 (n. 35), 114.
  • 124 Così Friderick Schauer, Playing by the Rules (1991), trad. it. Le regole del gioco, Bologna, Il Mul (...)

93 Il problema, a questo punto, diviene come delimitare il ricorso alla morale da parte del diritto: ciò che può avvenire in almeno tre soluzioni. La prima soluzione, suggerita già da Santi Romano121, è il rinvio (recettizio): valori morali divengono (non validi, ma solo) applicabili nel diritto solo ove siano espressamente recepiti nei principi costituzionali122. La seconda soluzione è analoga al rapporto fra regole e principio di utilità stabilito dal cosiddetto utilitarismo della regola123 (ingl. rule utilitarianism): alla condotta si applicano solo regole positive, alla produzione di queste non l’unico principio di utilità, bensì i molteplici e confliggenti principi costituzionali. La terza soluzione, chiamata da Frederick Schauer giuspositivismo presuntivo (ingl. presumptive), intermedio a giuspositivismo inclusivo ed esclusivo, presume che si applichino sempre le regole giuridiche, non i principi morali: presunzione peraltro vincibile in casi eccezionali come quelli invocati da Dworkin124.

7.3 Giuspositivismo normativo

  • 125 Cfr., sin dal titolo, Jeremy Waldron, Normative (or Ethical) Positivism, in J. Coleman. (ed.), Hart (...)
  • 126 Cfr., sin dal titolo, Tom Campbell, The Legal Theory of Ethical Positivism, Darthmouth, Aldershot, (...)
  • 127 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.2.

94 La terza interpretazione della Tesi della separabilità, tipica del giuspositivismo normativo125, o etico126, la intende come: ‘Il diritto non deve essere identificato in base alla morale’. Si tratta, in quest’ultima interpretazione, di una tesi tutta normativa; per i giuspositivisti normativi, in altri termini, diritto e morale possono, di fatto, essere connessi: proprio come sostiene il giuspositivismo inclusivo. Ma diritto e morale non devono esserlo dal punto di vista normativo: realizzando così la separazione identificativa postulata dai giuspositivisti esclusivi. Nei termini della distinzione fra proposizioni empiriche, proposizioni analitiche e norme127: la Tesi della separabilità è interpretata dai giuspositivisti inclusivi come una proposizione empirica (di fatto, il diritto può essere connesso alla morale); dai giuspositivisti esclusivi come una proposizione analitica (necessariamente, il diritto non può essere connesso alla morale); dai giuspositivisti normativi come una norma (il diritto non deve essere connesso alla morale).

  • 128 Cfr. qui, § 5.3.

95 Il giuspositivismo normativo è evidentemente l’erede odierno del giuspositivismo ideologico: non nella versione forte chiamata a suo tempo legalismo etico, ma nella versione debole denominata legalismo sen’altra qualificazione128. Il giuspositivismo normativo, dunque, non è una teoria del diritto (solo conoscitiva), come lo sono il giuspositivismo inclusivo e il giuspositivismo esclusivo, ma è una filosofia del diritto, anche normativa; essa si occupa, cioè, della stessa questione normativa del giusnaturalismo, limitandosi a rispondere in modo opposto: proprio come faceva già Hobbes nel Seicento. Peraltro, non ci si può sbarazzare del giuspositivismo normativo come di una sorta di quasi-positivismo, à la Ross, come inviterebbe a fare quella forma di giuspositivismo metodologico radicale che è il giusrealismo: quasi si trattasse di una sorta di giusnaturalismo. Come s’è detto, infatti, il principio di avalutatività prescrive solo di distinguere giudizi di fatto e giudizi di valore: e i giusnaturalisti normativi rispettano tale distinzione.

  • 129 Così Habermas 1992 (n. 77), 130 (trad. it. mod.); corsivo nel testo.

96 Benché una teoria (solo conoscitiva) del diritto debba astenersi dall’intervenire su questioni normative, la filosofia del diritto chiamata giuspositivismo normativo sostiene alcune tesi normative troppo importanti per restare senza risposta: senza risposta normativa, ovviamente. Queste tesi sono almeno due: la stessa interpretazione normativa della Tesi della separabilità, e la tesi contraria al controllo di legittimità costituzionale delle leggi che costituisce il più noto corollario di tale interpretazione. Quanto alla prima tesi, «il diritto non deve essere connesso alla morale», essa appare più corretta della tesi esclusivista, presentandosi esplicitamente come una norma, ma suona poco meno che irragionevole: non solo di fatto il diritto è sempre stato connesso alla morale, ma è bene che lo sia. Questo, almeno, è il nucleo normativo della Tesi della complementarità fra diritto e morale, sostenuta da Habermas129:

Il diritto positivo porta sempre dentro di sé un incancellabile riferimento alla morale. Ma questo riferimento alla morale non deve indurci a subordinare il diritto alla morale nel senso di una gerarchia tra norme [...] Piuttosto, la morale autonoma da un lato, e il diritto positivo [...] dall’altro stanno in un rapporto di complementarità.

  • 130 Cfr. Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, Yale Law Journal (2006) 115, 134 (...)
  • 131 Cfr. Barberis 2006 (n. 41), 78–80.
  • 132 Cfr. Giorgio Pino, Lalotta per i diritti fondamentali in Europa, in Fracesco Viola e Isabel Truj (...)

97 Quanto alla seconda tesi, contraria al controllo di legittimità costituzionale delle leggi, essa appare più ragionevole; che giudici non eletti dal popolo possano annullare una legge fatta dal Parlamento democraticamente eletto non si giustifica facilmente, dal punto di vista della democrazia130: anche ridefinendo ‘democrazia’ come democrazia costituzionale. Eppure, la critica del controllo di costituzionalità si giustifica solo se si accetta il principio hobbesiano della sovranità; secondo tale principio, in ogni Stato dovrebbe sempre esservi un potere supremo che ha l’ultima parola: potere che, in uno Stato democratico, può spettare solo al Parlamento. Se non si accetta questo principio, però, e si ammette che nessun potere ha mai l’ultima parola al massimo, la penultima131 allora il Parlamento, come legislatore positivo, e la Corte costituzionale, come legislatore negativo, possono ben concorrere all’applicazione della costituzione: in un rapporto che non è necessariamente conflittuale, ma può anche diventare dialogico132.

  • 133 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), §§ 3.6 e 5.6.

98 Insomma, il diritto può e forse deve essere connesso alla morale: ma non può esserlo indefinitamente, senza restrizioni. I valori morali, anzitutto, devono convertirsi in principi giuridici; poi, questi133 devono essere ponderati e specificati in regole astratte, in positivo dal Parlamento, in negativo dalla Corte costituzionale; infine, queste regole astratte devono ancora essere applicate ai casi concreti dai giudici ordinari. Tutte queste condizioni non sono facili da rispettare; per menzionare solo la maggior difficoltà, sia i principi sia le regole sono formulati in disposizioni, e queste tollerano sempre più interpretazioni: sicché sarà inevitabile un qualche slittamento della decisione dal costituente al legislatore ordinario, e da questo ai giudici, sia costituzionali sia ordinari. Eppure, rispettando tali condizioni, il diritto può restare diritto, senza collassare nella morale.

  • 134 Il mio ultimo libro Manuale di filosofia del diritto (Torino, Giappichelli, 2011) è in effetti eser (...)

99 Ci si chiedeva, all’inizio di questo articolo, se fosse più opportuno dedicarsi a una teoria del diritto (solo conoscitiva), oppure a una filosofia del diritto (anche normativa). L’analisi del giuspositivismo normativo ha mostrato che è davvero difficile evitare le questioni normative; ma se si ammette che bisogna prima sapere cosa sia il diritto, per potersi poi chiedere cosa debba essere, allora si può forse concludere che ci si deve dedicare prima alla conoscenza del diritto, poi alla sua valutazione. Di fatto, occorre prima una definizione del diritto com’è134.

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Notes

1 Cfr. ad esempio Mario Jori e Anna Pintore, Manuale di teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1998, 35.

2 Cfr. Mauro Barberis, Manuale di filosofia del diritto, Torino, Giappichelli, 2011, § 2.2.

3 Cfr. Mauro Barberis, Giuristi e filosofi. Una storia della filosofia del diritto, Bologna, Il Mulino, 2011, cap. 1.

4 Cfr. Platone, Critone, in Id., Opere complete, Bari, Laterza, 1971, vol. I.

5 Cfr. Ernesto Garzón Valdez, Introducción a Id. (comp.), Derecho y Filosofía, México, Fontamara, 1988, 5–41.

6 Cfr. Gustav Radbruch, Gesetzliche Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), trad. it. Ingiustizia legale e diritto sovralegale, in Amadeo Giovanni Conte et alii (a cura di), Filosofia del diritto, Milano, Cortina, 2002, 152–163.

7 Cfr. Giuliano Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale, Milano, Giuffrè, 2001.

8 Cfr. Herbert L. A. Hart, Positivism and Separation of Law and Morals (1958), trad. it. Il positivismo e la separazione fra diritto e morale, in Aldo Schiavello e Vito Velluzzi (a cura di), Il positivismo giuridico contemporaneo. Una antologia, Torino, Giappichelli, 2005, 48–89.

9 Cfr. da ultimo Herbert L. A. Hart, Postscript (1994) a The Concept of Law (1961), trad. it. Poscritto a Il concetto di diritto, Torino, Einaudi, 2002, specie 309–314.

10 Cfr. già Norberto Bobbio, Il positivismo giuridico (1961), Torino, Giappichelli, 1996, 233–250.

11 Cfr. Alf Ross, Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law (1961), trad. it. Il concetto di validità e il conflitto fra positivismo giuridico e giusnaturalismo in Id., Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bologna, Il Mulino, 1982, 137–158.

12 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 4.4.

13 Cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), trad. it. Dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi, 1966, 128.

14 Cfr. Riccardo Guastini, La “costituzionalizzazione” dell’ordinamento giuridico italiano, Ragion pratica (1998) 11, 185–206.

15 Cfr. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (1977), trad. it. I diritti presi sul serio, Bologna, Il Mulino, 2010, 37–79

16 Cfr. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation (1978), trad. it. Teoria dellargomentazione giuridica, Milano, Giuffrè, 1998.

17 Cfr. Robert Alexy, A Defence of Radbruchs Formula, in David Dyzenhaus (ed.) Recrafting the Rule of Law: the Limits of Legal Order, Oxford, Hart Publishing, 1999, 1539.

18 Carlos S. Nino, Derecho, moral y política (1994), trad. it. Diritto come morale applicata, Milano, Giuffrè, 1999.

19 Cfr. John Finnis, Natural Law and Natural Rights (1980; 1992), trad. it. Legge naturale e diritti naturali, Torino, Giappichelli, 1996, 397–401.

20 Cfr. Michel Villey, Le droit dans les choses, in P. Amselek, C. Grzegorgczyk (sous la direction de), Controverses autour de lontologie du droit, Paris, PUF, 1989, 127–135.

21 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.3.

22 Cfr. Richard M. Hare, Sorting Out Ethics (1997), trad. it Scegliere unetica, Mulino, Bologna, 2006.

23 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 3.6.

24 Cfr. Michael Moore, A Natural Law Theory of Interpretation, Southern California Law Review (1985) 58, 277298.

25 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.3.1.

26 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.3.

27 Cfr. Bernard Williams, Ethics and the Limits of Philosophy (1985), trad. it. Letica e i limiti della filosofia, Roma-Bari, Laterza, 1987, cap. 8.

28 Cfr. Hart 2002 (n. 9), 187188.

29 Cfr. già Alf Ross, On Law and Justice (1958), trad. it. Diritto e giustizia, Torino, Einaudi, 1965, 254266.

30 Cfr. Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne (1968), Paris, PUF, 2003.

31 Cfr. Alexandre Koyré, From the Closed World to the Infinite Universe, Baltimore, John Hopkins Press, 1957.

32 Cfr. ancor oggi Paul Grice, The Conception of Value (1983), Oxford, Clarendon Press, 1991.

33 Cfr. Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts (1992), trad. it. Concetto e validità del diritto, Torino, Einaudi, 1997, 34.

34 Ma cfr. Joseph Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon Press, 1979, 37.

35 Cfr. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), trad. it. Delimitazione del campo della giurisprudenza, Bologna, Il Mulino, 1995, 228.

36 Cfr. da ultimo Eugenio Bulygin, El positivismo jurídico (2006), trad. it. Il positivismo giuridico, Milano, Giuffrè, 2007, 6981.

37 Cfr. Norbert Hoerster, Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff, Juristische Schulung 1987, 27.

38 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.7.

39 Cfr. Herbert L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Stanford (Cal.), Stanford UP, 1963, 1724.

40 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.7.

41 Cfr. Mauro Barberis, Etica per giuristi, Roma-Bari, Laterza, 2006, specie 157–182.

42 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.6.

43 Cfr. già Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (1934), trad. it. Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi, 1952, 117–130.

44 Cfr. Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, Comunità, 1972, 101126.

45 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 4.6.

46 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 4.7.

47 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.5.

48 Cfr. Carl Schmitt, Legalität und Legitimität (1932), trad. it. Legalità e legittimità in Id., Le categorie delpolitico, Bologna, Il Mulino, 1972, 211212.

49 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.2.2.

50 Cfr. Jeremy Bentham, A Fragment on Government (1776), trad. it. Un frammento sul governo, Milano, Giuffrè, 1990, 4243.

51 Cfr. Austin 1832 (n. 35), 228.

52 Cfr. Max Weber, Gesammelte aufsätze zur Wissenschaftslehre (1922), trad. it. Il metodo delle scienze storico-sociali, Milano, Mondadori, 1980, 309–375.

53 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.5.

54 Cfr. qui, § 1.

55 Cfr. già Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten (1798), trad. it. La metafisica dei costumi, Laterza, Roma-Bari, 1983, 3334.

56 Cfr. Bobbio 1972 (n. 44), 125.

57 Cfr. Brian Leiter, Beyond the Hart/Dworkin Debate: the Methodology Problem in Jurisprudence (2003), ora in Id., Naturalizing Jurisprudence, Oxford, Oxford UP, 2007, 153181.

58 Cfr. qui, § 3.1.

59 Cfr. qui, § 2.3.

60 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.3.3.

61 Ross 1958 (n. 29).

62 Hans Kelsen, Das Problem der Gerechtigkeit (1960), trad. it. Il problema della giustizia, Torino, Einaudi, 1975, 66.

63 Cfr. Ross 1958 (n. 29), 259.

64 Cfr. Riccardo Guastini, Realismo e antirealismo nella teoria dell’interpretazione, Ragion pratica (2001) 17, 4352.

65 Cfr. Brian Leiter, Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered (2001), ora in Leiter 2007 (n. 57), 5980.

66 Cfr. Karl N. Llewellyn, Some Realism about Realism (1930), ora in Id., Jurisprudence. Realism in Theory and Practice, Chicago, University of Chicago Press, 1962, 4276.

67 Cfr. Letizia Gianformaggio, Realismi giuridici italiani, in Paolo Comanducci e Riccardo Guastini (a cura di), Analisi e diritto 1991, Torino, Giappichelli, 1991, 159176. Cfr. anche Barberis 2011 (n. 2), § 5.3.3.

68 Cfr. John C. Gray, The Nature and Sources of Law (1909; 1921), Dartmouth, Aldershot, 1997, 7879.

69 Cfr. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie (1972), trad. it. parz. Sociologia del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1977, specie 155.

70 Cfr. qui, § 4.7.

71 Così Raz 1979 (n. 34), 75.

72 Cfr. qui, § 2.3.

73 Cfr. qui, § 4.3.

74 Cfr. Genaro Carrió, ¿Los jueces crean derecho?, trad. it. I giudici creano diritto?”, in Uberto Scarpelli (a cura di), Diritto e analisi del linguaggio, Milano, Comunità, 1976.

75 Cfr. Giovanni Tarello, Tecniche interpretative e referendum popolare(1978), in Id., Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, Il Mulino, 1978, 329–347.

76 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), §§ 5.5 e 5.6.

77 Cfr. Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung (1992), trad. it. Fatti e norme, Milano, Guerini, 1996, 199.

78 Cfr. Aulis Aarnio, Robert Alexy, Alexander Peczenik, The Foundations of Legal Reasoning, Rechtstheorie 1981, specie 13334. Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.4.

79 Cfr. Alexy 1992 (n. 33), 3–4.

80 Cfr. Luis Prieto, Constitucionalismo y positivismo (1996), México, Fontamara, 1999.

81 Cfr. Mauro Barberis, Esiste il neocostituzionalismo?, Analisi e diritto 2011.

82 Cfr. Gustavo Zagrebelsky, Intorno alla legge, Torino, Einaudi, 2009, 117–146.

83 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.3.1.

84 Cfr. qui, § 2.4.

85 Cfr. Ronald Dworkin, Laws Empire (1986), trad. it. Limpero del diritto, Milano, Il Saggiatore, 1989, 89.

86 Cfr. già Nino 1994 (n. 18), 67.

87 Così, implicitamente, Riccardo Guastini, A proposito di neo-costituzionalismo, Teoria politica (2011), 1.

88 Cfr. Carlos Nino, El constructivismo etico, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1989.

89 Ronald Dworkin, Justice in Robes (2006), trad. it. La giustizia in toga, Roma-Bari, Laterza, 2010, 13.

90 Cfr. Ronald Dworkin, A Matter of Principle (1985), trad. it. Questioni di principio, Milano, Il Saggiatore, 1990, 211–215.

91 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), §§ 2.2.4 e 5.6.

92 Cfr. Dworkin 1985 (n. 90), 147178.

93 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 5.3.1.

94 Cfr. Paolo Comanducci, Constitución y teoría del derecho, México, Fontamara, 2007, 74–81.

95 Cfr. Luigi Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionallismo garantista, Doxa (2011) 34.

96 Cfr. almeno Francisco Laporta, El imperio de la ley. Una visión actual, Madrid, Trotta, 2007.

97 Così Paolo Comanducci, Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico, Isonomía (2002) 16, 102.

98 Cfr. Alexy 1978 (n. 16) 169–175.

99 Cfr. Nino 1994 (n. 18).

100 Cfr. Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, 914918.

101 Cfr. Ronald Dworkin, The Moral Reading and the Majoritarian Premise, in Id., Freedoms Law. The Moral Reading of the Constitution, Oxford, Oxford UP, 1996, 138.

102 Cfr. Alexy 1978 (n. 16), 171173.

103 Cfr. Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation (1999), trad. it. Principio di maggioranza e dignità della legislazione, Torino, Giappichelli, 2001.

104 Cfr. sulle due questioni Barberis 2011 (n. 2), §§ 3.2, 3.7 e 5.6.

105 Cfr. Joseph Raz, The Argument from Justice, or How not to Reply to Legal Positivism, in G. Pavlakos (ed.), The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford, Hart Publishing, 2007, 1735.

106 Così John Gardner, Legal Positivism: 5 and ½ Myth, American Journal of Jurisprudence (2001) 46, 223.

107 Cfr. José Juan Moreso, Positivismo giuridico e applicazione del diritto, Materiali per una storia della cultura giuridica 2005, 225244.

108 Cfr. Hart 1994 (n. 9), 321326.

109 Cfr. Wilfrid J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994.

110 Cfr. Jules Coleman, The Practice of Principle, Oxford, Oxford UP, 2001, specie 185209.

111 Cfr. Dworkin 2006 (n. 89), 205.

112 Cfr. qui, § 6.3.

113 Cfr. Hans Kelsen, La garantie jurisdictionnelle de la constitution (1928), trad. it. La garanzia giurisdizionale della costituzione, in Id., La giustizia costituzionale, Giuffrè, Milano, 1981, specie 189.

114 Cfr. Vito Velluzzi, Le clausole generali: Semantica e politica del diritto, Giuffrè, Milano, 2010.

115 Cfr. Laporta 2007 (n. 96).

116 Cfr. qui, § 6.1.

117 Cfr. Zagrebelsky 2009 (n. 82).

118 Cfr. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaf (1922); trad. it. Economia e società, Milano, Edizioni di Comunitá, 1961.

119 Cfr. Joseph Raz, Incorporation by Law (2003), ora in Id., Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford UP, 2009, 182-202. Cfr. anche Barberis 2011 (n. 2), § 3.7.

120 Cfr. Mauro Barberis, Tre rimedi per la crisi della democrazia, Teoria politica (2011) 1.

121 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 4.2.4.

122 Così José Juan Moreso, In Defense of Inclusive Positivism, in Pierluigi Chiassoni (ed.), The Legal Ought, Torino, Giappichelli, 2001, specie 4143.

123 Cfr. già Austin 1832 (n. 35), 114.

124 Così Friderick Schauer, Playing by the Rules (1991), trad. it. Le regole del gioco, Bologna, Il Mulino, 2000, 301315.

125 Cfr., sin dal titolo, Jeremy Waldron, Normative (or Ethical) Positivism, in J. Coleman. (ed.), Hart's Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford, Oxford UP, 2001, 411433.

126 Cfr., sin dal titolo, Tom Campbell, The Legal Theory of Ethical Positivism, Darthmouth, Aldershot, 1996.

127 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), § 2.2.

128 Cfr. qui, § 5.3.

129 Così Habermas 1992 (n. 77), 130 (trad. it. mod.); corsivo nel testo.

130 Cfr. Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, Yale Law Journal (2006) 115, 13461406.

131 Cfr. Barberis 2006 (n. 41), 78–80.

132 Cfr. Giorgio Pino, Lalotta per i diritti fondamentali in Europa, in Fracesco Viola e Isabel Trujillo (a cura di), Identità, diritti, ragione publica in Europa, Bologna, Il Mulino, 2007, 109–142.

133 Cfr. Barberis 2011 (n. 2), §§ 3.6 e 5.6.

134 Il mio ultimo libro Manuale di filosofia del diritto (Torino, Giappichelli, 2011) è in effetti esercizio di teoria (solo conoscitiva), piuttosto che di filosofia (anche normativa).

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References

Bibliographical reference

Mauro Barberis, « Diritto e morale: la discussione odierna », Revus, 16 | 2011, 55-93.

Electronic reference

Mauro Barberis, « Diritto e morale: la discussione odierna », Revus [Online], 16 | 2011, Online since 10 December 2013, connection on 23 March 2017. URL : http://revus.revues.org/2108 ; DOI : 10.4000/revus.2108

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