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Revusov kanon

La democrazia costituzionale

Constitutional Democracy
Luigi Ferrajoli
p. 69-124
Translation(s):
Ustavna demokratija

Abstracts

The author analyses a key change in the theory and practice of democracy induced by the introduction of the constitutional paradigm. The formal conceptions of democracy present themselves as incurably wrong when confronted with the fact that the legislative state of law has been transformed into the constitutional state of law. The substantive elements of democracy are therefore not just contingent additions to procedural notions of democracy, but rather the basic conditions for the maintenance of democracy as a way for reaching political decisions based on the majority rule and universal suffrage. These changes lead to a four-dimensional model of the contemporary constitutional democracy based on the four kinds of rights protected by contemporary constitutions: political, civic, freedom rights and social rights. The substantive dimension of democracy is best observed in positive and negative constitutional guarantees that guarantee the rigidity of the constitution. The paper sketches the reasons behind the contemporary crisis of the constitutional paradigm and hints at ways for averting it, taking into consideration the development of a critical legal science.

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Full text

1 Le concezioni solamente formali della democrazia. Tre aporie

  • 1 “Terza forma di costituzione non è forse il governo della massa, che ha nome ‘democrazia’?” (Platon (...)
  • 2 “E’ necessario che sovrano sia o uno solo, o pochi o i molti. Quando l’uno o i pochi o i molti gove (...)
  • 3 Bobbio 2011 (fn. 73), Aspetti del positivismo giuridico, pogl. V, § 3, 88. “Kao način približavanja (...)
  • 4 Cfr. Hans Kelsen, Essenza e valore della de­mo­crazia (1929), tr. it. di Giorgio Melloni, in Hans K (...)

1Secondo la concezione corrente la democrazia è la forma di governo nella quale il potere è esercitato da tutto il popolo o dalla sua maggioranza, direttamente o tramite rappresentanti. E' questa non solo l'accezione etimologica, ma anche la nozione di “democrazia” che ricorre in tutta la storia del pensiero politico: dalla classica tripartizione introdotta da Platone nel Politico1 e ripresa da Aristotele2 all’idea rousseauviana della volontà generale come autodeterminazione di tutti e di ciascuno,3 fino alle odierne teorie della democrazia rappresentativa, da Kelsen a Bobbio, da Schumpeter a Dahl, da Popper a Waldron.4

  • 5 Norberto Bobbio, Della libertà dei moderni comparata a quella dei posteri (1954), ora in Teoria gen (...)

2La democrazia, secondo questa concezione, consisterebbe dunque soltanto in un metodo di formazione delle decisioni pubbliche: precisamente, nell'insieme delle “regole del gioco” che attribuiscono al popolo o alla maggioranza dei suoi membri il potere, diretto o tra­mite rappresentanti, di assumere tali decisioni. Il suo solo fondamento assiologico risiederebbe nell'auto‑nomia, cioè nel “potere di dar norme a se stessi e di non ubbidire ad altre norme che a quelle date a se stessi”:5 nel fatto, in altre parole, che le decisioni siano prese, diret­tamente o indirettamente, dai loro stessi destinatari, o quanto meno dalla loro maggioranza, e siano perciò espressione della loro stessa “volontà”. Per questo tale nozione di democrazia viene comunemente chiamata formale o procedurale. Essa identifica infatti la democrazia sulla base delle sole forme e procedure idonee a garantire che le decisioni prodotte siano espressione, diretta o indiretta, di tale volontà. La identifica, in breve, in base al chi (il popolo o i suoi rappresentanti) e al come (la regola della maggioranza) delle decisioni, indipendentemente dai loro contenuti, cioè dal che cosa viene deciso, anche se tali contenuti sono illiberali, antisociali e perfino antidemocratici.

3Questa concezione, a me pare, è eccessivamente semplificata e in ultima analisi insostenibile. Certamente la dimensione formale della democrazia quale potere legittimato, direttamente o indirettamente, dalla volontà popolare ne costituisce un connotato assolutamente necessario: una condicio sine qua non, in assenza della quale di “democrazia” non si può parlare. Ma essa non ne è né la sola condizione necessaria, né una condizione sufficiente. Per tre ragioni, corrispondenti ad altrettante aporie, che richiedono che tale dimensione sia integrata da limiti e vincoli sostanziali o di contenuto quali sono tipicamente i diritti fondamentali costituzionalmente stipulati.

  • 6 Un si­stema “democratico” ove la sovranità popolare non fosse soggetta alla legge corrisponderebbe (...)

4La prima ragione consiste nella mancanza di portata empirica e conseguentemente di capacità esplicativa di una definizione che della democrazia identifichi i soli connotati formali, cioè le condizioni in presenza delle quali le decisioni politiche sono espressione, diretta o indiretta, della volontà popolare. Una simile definizione non è infatti in grado di dar conto delle odierne democrazie costituzionali, le quali sarebbero, alla sua stregua, non‑democrazie. Limitan­dosi a richiedere che i pubblici poteri siano esercitati dal popolo come che sia, e configurando quindi la democrazia come potere popolare assoluto, essa ignora e contraddice il paradigma dello stato di diritto, che non ammette l'esistenza di poteri non soggetti alla legge,6 e tanto più dello stato costituzionale di diritto, entro il quale non è affatto vero che il potere del popolo sia illimi­tato. La novità introdotta dal costituzionalismo nella struttura delle democrazie è infatti che anche il supremo potere legislativo è giuridicamente disciplinato e limitato, con riguardo non solo alle forme, predisposte a garanzia del potere della maggioranza, ma anche alla sostanza del suo esercizio, vincolato al rispetto di quelle specifiche norme costituzionali che sono il principio di uguaglianza e i diritti fondamentali. Dovremmo concludere, alla stregua della nozione formale di democrazia unicamente come “potere del popolo”, che questi sistemi non sono democratici? O non dobbiamo affermare, al contrario, che proprio in assenza di limiti, se pure possiamo parlare di “democrazia” in senso puramente politico o formale, non possiamo certo parlarne a proposito di quella sua forma complessa e oggi pressoché generalizzata che è la “democrazia costitu­zionale”?

  • 7 Si veda Bobbio 1984 (n. 4), 6: “anche per una definizione minima di democra­zia, com'è quella che a (...)

5La seconda ragione consiste nel nesso indissolubile, trascurato dalle concezioni puramente formali della democrazia, tra la democrazia politica e quei diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti che operano come limiti o vincoli di contenuto alla volontà, altrimenti assoluta, delle maggioranze. Innanzitutto i diritti di libertà. La volontà degli elettori si esprime infatti autenticamente solo se può esprimersi liberamente. E può esprimersi liberamente solo se è garantito l'esercizio, oltre che del diritto di voto, delle libertà fondamentali da parte di tutti e di ciascuno: della libertà di pensiero, di stampa, di informazione, di riunione e di associa­zione. I diritti di libertà, d’altro canto, in tanto sono effettivi in quanto siano a loro volta sorretti dalla garanzia dei diritti sociali a prestazioni positive, cioè alla sussistenza, alla salute, all’istruzione e all’informazione. Senza la soddisfazione di questi diritti e degli obblighi pubblici ad essi corrispondenti, sia i diritti politici che i diritti di libertà sono destinati a rimanere sulla carta: perché non c'è partecipazione alla vita pubblica senza garanzia dei minimi vitali, né formazione di volontà consapevoli sen­za istruzione e informazione. Di soli­to alla nozione puramente formale o procedurale viene aggiunta la tesi che i limiti alla volontà delle maggioranze assicura­ti da talu­ni diritti fonda­menta­li sono “condizioni”, o “pre‑condi­zio­ni” o “presupposti” del­la democra­zia.7 Ma una condi­zione, se ritenu­ta necessa­ria, equivale a un requisito es­senziale, e deve essere quindi inclusa, quale condizione sine qua non, nella defi­nizione del ter­mine da defini­re.

  • 8 Per un’analisi del paradigma costituzionale, rinvio a Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del (...)

6La terza ragione consiste nella scarsa consistenza teorica di un con­cetto di democrazia solamente formale che intenda essere conseguente a se medesimo. Un qualche limite so­stanziale ai contenuti delle decisioni legittime è infat­ti necessario alla stessa democrazia politica, la quale in sua assenza non può – o, quanto meno, può non – soprav­vivere. E' sem­pre possi­bile, in via di prin­cipio, che con metodi democratici si sopprimano, a maggioranza, gli stessi meto­di demo­cratici: non solo i diritti di libertà e i diritti socia­li, ma anche gli stessi di­ritti politi­ci, il pluralismo po­litico, la di­visione dei poteri, la rappre­sentanza, in breve l'intero sistema di rego­le nel quale la democrazia poli­tica consiste. Non si tratta di ipotesi di scuola: è quanto accadde con il fascismo e il nazismo del se­colo scor­so, che in forme democratiche si impadronirono del potere e poi soppressero la demo­cra­zia. Fu da quelle tragedie che nacque il paradigma costituzionale e garantista delle odierne democrazie, sulla base di due severe lezioni: da un lato la fine di ogni illusione sui valori sostanziali di giustizia e libertà assicurati dalla volontà della maggioranza e dal consenso prestato ai poteri politici; dall’altro, e conseguentemente, la necessità di limiti e vincoli sostanziali a questi imposti, a garanzia della stessa democrazia, da principi di giustizia rigidamente stipulati nelle nuove costituzioni.8

2 La dimensione formale della democrazia costituzionale

7La prima lezione è che il metodo di formazione delle decisioni politiche basato sulla rappresentanza popolare per il tramite del suffragio universale e del principio di maggioranza designa e garantisce soltanto la forma democratica della selezione dei governanti. Ma questo metodo non implica affatto che le decisioni prese dalla maggioranza abbiano, in quanto tali, una sostanza democratica e un valore di giustizia. Non comporta, in altre parole, nessuna connotazione del potere del popolo o della maggioranza come potere buono e giusto.

  • 9 Protagora, 323a: “Gli ateniesi, e anche gli altri, allorché sia in questione l’abilità dell’arte di (...)
  • 10 Aristotel 1972 (n. 2), 1281b, 154-155: “Che la massa debba essere sovrana dello Stato a preferenza (...)
  • 11 “La volontà generale è sempre retta e tende sempre all'u­tilità pubblica” (Rousseau 1972 (n. 3), li (...)
  • 12 Si ricordino questi passi apertamente rousseaviani di Kant: “Il potere le­gislativo può spettare so (...)
  • 13 Così Norberto Bobbio, La regola di maggioranza: limiti e aporie, (1981), in Bobbio 1999 (n. 5), 384 (...)

8E’ invece questa la tesi che attraversa gran parte della storia del pensiero democratico: dall’apologia della democrazia diretta formulata da Protagora nell’omonimo dialogo di Platone,9 all’argomento di Aristotele sulle molteplici e perciò superiori intelligenze che concorrono nelle decisioni,10 fino alle tesi di Rousseau sulla volontà generale come volontà “sempre retta” e rivolta “all’utilità pubblica”,11 sostanzialmente riprese da Kant, secondo il quale tale volontà non può “recare ingiustizia” né “fare torto a nessuno”.12 E’ il principio, formulato nell’art.4 della Costituzione francese del 1793, secondo cui la volontà generale è anche, sempre, una volontà giusta: “La loi est l'expression libre et solennelle de la volonté géné­rale…; elle ne peut ordonner que ce qui est juste et utile à la so­ciété; elle ne peut défendre que ce qui lui est nui­sible”. Si tratta in realtà di un non sequitur. Ne è prova il fatto che nella storia del pensiero politico alla forma di governo democratica sono state di solito associate connotazioni assiologiche negative conseguenti alla svalutazione o peggio al disprezzo nei confronti del popolo.13 In ogni caso, l’illusione della volontà generale come volontà buona è stata tragicamente smentita dagli orrori dei totalitarismi del Novecento, che certamente godettero di un consenso maggioritario. E torna purtroppo a riproporsi, come in questi anni abbiamo sperimentato in Italia, nella demagogia populista e nel senso comune.

  • 14 Kelsen 1959 (n. 4), parte seconda, IV, A, b, 289. “Il principio di maggioranza, e pertanto l’idea d (...)
  • 15 Ibidem.
  • 16 Kelsen 1959 (n. 4), B, b, 2, 291-292; ivi, 291: “Il massimo grado di libertà possibile, e cioè la m (...)

9Esclusa ogni connotazione sostanziale della volontà popolare come volontà giusta, domandiamoci allora se sia quanto meno sostenibile, quale fondamento assiologico della democrazia formale o procedurale, la sua caratterizzazione come “auto‑nomia”, o “au­to‑go­verno” o “auto‑determina­zione” popolare, ossia come li­ber­tà posi­tiva del popolo di non essere soggetto ad altre deci­sioni, e quindi ad altri limiti o vincoli, che non siano quelli delibera­ti da se medesimo. E’ la classica tesi ricordata all’inizio e sostenuta anche da Hans Kelsen: “Politicamente libero”, scrive Kelsen, “è colui che è soggetto a un ordinamento giuridico alla cui creazione partecipa. Un individuo è libero se ciò che egli ‘deve’ fare secondo l’ordinamento sociale coincide con ciò che egli ‘vuole’ fare. Democrazia significa che la ‘volontà’ che è rappresentata nell’ordinamento giuridico dello Stato è identica alle volontà dei sudditi. Il suo opposto è la soggezione dell’autocrazia”.14 Kelsen ammette che “democrazia ed autocrazia, quali sono state ora definite, non descrivono effettivamente determinate costituzioni storiche, ma rappresentano piuttosto dei tipi ideali. Nella realtà politica non vi è alcuno Stato che si conformi completamente all’uno o all’altro di questi tipi ideali”.15 E ripiega perciò su di una fondazione quantitativa della democrazia politica quale massimizzazione della libertà politica assicurata dal principio di maggioranza: “l’idea che sta alla base del principio di maggioranza è che l’ordinamento sociale deve essere in accordo con quanti più soggetti possibile, e in disaccordo con quanti meno sia possibile. Poiché la libertà politica significa un accordo fra la volontà individuale e la volontà collettiva espressa nell’ordinamento sociale, il principio di maggioranza semplice è quello che assicura il più alto grado di libertà politica possibile nella società”.16

  • 17 L’idea che i rappresentanti esprimano la volontà degli elettori, scrive Kelsen, è “una finzione” e (...)
  • 18 Stabilito per esempio dall’art. 67 della Costituzione italiana: “Ogni membro del Parlamento rappres (...)
  • 19 “Spesso, purtroppo”, scrive Bobbio, “le maggioranze sono formate non dai più liberi ma dai più conf (...)

10Ma anche questa è una raffigurazione illusoria. Come ha osservato lo stesso Kelsen, nella democrazia rappresentativa il voto popolare contribuisce soltanto all’elezione di chi è chiamato a decidere, ma non ha nulla a che vedere con le decisioni deliberate dagli eletti.17 Il popolo, nella democrazia rappresentativa, non decide nulla nel merito delle questioni politiche. Decide solo, nelle forme e nella misura in cui lo consentono le leggi elettorali, chi saranno coloro che decideranno. Non a caso il divieto del mandato imperativo,18 ben più che un connotato accidentale, è tutt’uno con la nozione stessa di democrazia rappresentativa, non essendo neppure possibile prefigurare, al momento delle elezioni, le decisioni che saranno prese dagli eletti. Anche nella democrazia diretta, tuttavia, si decide comunque a maggioranza, e chi resta in minoranza risulta subordinato alla volontà eteronoma della maggioranza. La sola ipotesi di effettiva autodeterminazione popolare si avrebbe perciò in una democrazia diretta in cui tutte le decisioni sono prese all’unanimità. Ma questo tipo di unanimismo, ove fosse verosimile, farebbe supporre una ben più grave distruzione dello spirito pubblico: l’omologazione ideologica e la fine del pluralismo e del conflitto politico e perciò proprio della libertà.19 Ciò che caratterizza la democrazia, infatti, è non tanto il libero consenso, quanto soprattutto il libero dissenso.

  • 20 Si ricordino i celebri passi di Rousseau: “Immediatamente, al posto della persona privata di ciascu (...)
  • 21 “Ma che cos'è questo popolo?” si chiede Kelsen: “una plura­lità di in­divi­dui senza dub­bio. E sem (...)
  • 22 Hans Kelsen, Chi deve essere il custode della costituzio­ne? (1931), § 10, tr. it. in Hans Kelsen, (...)
  • 23 Ivi, 275: l’idea che il popolo sia “un collettivo unitario omogeneo”, accomunato da “un interesse c (...)

11D’altra parte, come proprio Kelsen ci ha insegnato, il popolo è un sogget­to collettivo, che può deliberare solo a maggioranza e per di più, nella democrazia rappre­sentativa, sulla sola ele­zione dei suoi rappresentanti. L'equazione tra auto‑nomia e meto­do decisio­nale fondato sui prin­cipi di maggioranza e rappresentanza rischia quindi di assecondare una con­ce­zione comunita­ria, orga­nici­stica ed olistica della de­mocra­zia basata sull'idea – chiaramente ideologica e gravida di implicazioni autoritarie e populiste – che il popolo sia un “corpo poli­ti­co”,20 una sorta di organi­smo, un macro‑sog­getto, do­tato di una propria vo­lontà omo­genea e che i principi della rap­presen­tan­za e della mag­gioran­za, anzi­ché sem­plici con­venzioni più d'o­gni al­tra idonee a determina­re i sog­get­ti mag­giormente rap­pre­senta­ti­vi, siano real­mente le forme tra­mite cui si espri­me la volon­tà gene­rale e uni­taria del popo­lo quale soggetto a sua volta unita­rio ed organi­co.21 Lad­dove, se abbandoniamo queste insidiose metafo­re, dobbia­mo ri­cono­scere, come scrisse Hans Kelsen in polemica con Carl Schmitt, che una siffatta volontà unitaria non esi­ste,22 e la sua as­sun­zione ideologica serve solo a legittimare il potere assoluto della mag­gio­ranza, destinata magari a incarnarsi in un capo, e ad occultare la plu­ralità de­gli interes­si e delle opinioni e il conflitto di classe da cui il cosiddetto “popolo” è attraversato.23

  • 24 Così li ho chiamati in PI, I, § 11.4, 744-747, nella definizione D11.17. Di questa nozione ho dimos (...)

12Ma allora anche l’idea della democrazia politica come “autogoverno” – nella quale le teorie procedurali identificano il fondamento assiologico della democrazia – è un’idea fallace. La tesi classica e dominante secondo cui essa consisterebbe, come scrissero Rousseau e Kant, nel non obbedire ad altre leggi che a quelle che noi stessi ci siamo prescritte, o anche, come scrisse Kelsen, nell’accordo fra volontà individuale e volontà collettiva è una tesi chiaramente ideologica, che allude a un’ipotesi che nel migliore dei casi è inverosimile e nel peggiore è pesantemente illiberale. Possiamo ben caratterizzare i diritti politici come “diritti di autonomia politica”.24 Ma è chiaro che “autonomia” non designa affatto, in questa espressione, l’autogoverno politico, ossia la soggezione alle leggi prodotte da se medesimi. Le leggi, tutte le leggi, restano pur sempre eteronome, anche per la maggioranza. Ne consegue che il solo significato che può essere associato all’“autonomia” assicurata dai diritti politici è la libera autodeterminazione del loro esercizio, che si manifesta nel consenso e ancor più nel dissenso; nella libera adesione, ma anche, e più ancora, nella libera opposizione; nella condivisione ma anche nella critica e nel conflitto politico da essa legittimamente generato.

  • 25 Pazé 2011 (n. 13), 28-29. “Tutto i cittadini”, scrisse Montesquieu, “decono avere il diritto di dar (...)

13Insomma, il solo fondamento assiologico della dimensione formale o politica della democrazia è l’uguaglianza, determinata dal suffragio universale, in quella specifica classe di diritti fondamentali che è formata dai diritti politici. Non dimentichiamo che la democrazia non è stata un valore condiviso fino al secolo XX. La stessa idea di “autonomia”, quale fondamento del suffragio ristretto, è stata associata dal pensiero liberale sette- e ottocentesco più illuminato, a causa del rifiuto da essi opposto al principio di uguaglianza, unicamente ai cittadini istruiti e/o proprietari perché considerati i soli capaci di autentica autodeterminazione.25 E’ stato quindi il valore connesso all’uguaglianza, a sua volta associato a quello della dignità della persona, che ha determinato il mutamento, da negativo in positivo, del giudizio sulla democrazia. Suffragio universale e principio di maggioranza si sono così affermati come la tecnica più d’ogni altra democratica nella selezione dei governanti: perché tale metodo consente che a questa partecipino in condizioni di uguaglianza tutti i governati; perché esso favorisce il pluralismo politico e ideologico, nonché il conflitto tra opzioni e concezioni diverse degli interessi generali; perché accorda rappresentanza al dissenso e lascia spazio all’organizzazione dell’opposizione politica e sociale; perché rende possibili una qualche forma di controllo popolare e di responsabilità dei rappresentanti, sia pure solo attraverso la loro non rielezione, e le possibili alternative di governo; perché infine, congiuntamente ai diritti di libertà, esso vale a promuovere la partecipazione popolare e lo sviluppo del dibattito e dell’opinione pubblica da cui sono condizionate sia la formazione delle maggioranze che le loro concrete decisioni. Naturalmente la realizzazione più o meno soddisfacente di queste finalità dipende in gran parte dalle leggi elettorali, che sono le leggi di attuazione e di garanzia dei diritti politici. L’importante è che si rifugga dalle due fallacie ideologiche qui rilevate e dal surplus di legittimazione ideologica impropria da esse prestato al potere politico: l’idea che la volontà politica espressa con metodo democratico sia una volontà buona e giusta e quella, non meno insidiosa, che essa consista nell’autogoverno popolare.

3 La dimensione sostanziale della democrazia costituzionale. Teoria giuridica della validità e teoria politica della democrazia

  • 26 In alternativa alle misure illiberali della “democrazia protetta” adottate, come ricorda Pazé 2011 (...)

14La seconda e ancor più importante lezione che può essere tratta dal riconoscimento delle tre aporie all’inizio illustrate è che il connota­to formale e procedurale espresso dalla forma rappresentativa delle decisioni politiche, pur essendo necessario, non è sufficiente, né sul piano empirico, ossia con riferimento alle odierne democrazie costituzionali, né sul pia­no teorico, con riferimento alla stessa nozione di democrazia politi­ca, a definire la democrazia. Proprio perché la dimensione formale della democrazia non garantisce affatto né la bontà delle decisioni politiche, né la loro corrispondenza alla (supposta) volontà popolare, perché un sistema sia demo­crati­co, si richiede che alla mag­gio­ranza sia almeno sot­tratto il potere di sopprimere le minoranze e comunque il potere delle possibili, future maggioranze. Ma questo è un connotato sostanziale, che ha a che fare con il con­tenuto delle decisioni, e che quindi contrad­di­ce la tesi secondo cui la democrazia consisterebbe uni­camente in un metodo, cioè nelle regole procedurali che assicurano la rappresentatività popolare delle decisioni tramite suffragio universale e principio di maggioranza. Indubbiamente, connotati sostanzia­li di questo tipo, necessari a ga­ranzia dello stesso metodo democra­tico e dei loro svariati e complessi presup­posti, sono stati teorizzati, nello stato liberale e legislativo di diritto: ma come limiti politici o esterni e non anche come limiti giuridici o interni. La democrazia costituzionale ha trasformato questi limiti politici o esterni in limiti e regole giuridiche o interne. E’ stata questa la grande invenzione del costituzionalismo garantista del secondo dopoguerra europeo.26 Ne è risultato un paradigma com­plesso – la democrazia costituzionale – che accanto alla dimensione politica o formale include an­che una dimensione che ben possiamo chiamare sostanziale, dato che riguarda i contenuti, ossia la sostanza delle decisioni: ciò che a qualunque maggioranza è da un lato vieta­to e dall'altro è obbligatorio de­cidere.

  • 27 Cfr. Ferrajoli 2008 (n. 8), cap. XIII, 895‑909, 917, 926; Luigi Ferrajoli, Il di­ritto come sistema (...)

15Per comprendere questo mutamento di paradigma della democrazia e dello stato di diritto, conviene riflettere sul cambiamento in sede istituzionale e sulla revisione in sede di teoria del diritto, avvenuto con il paradigma costituzionale, delle condizioni di validitàsostanziali, ol­tre che formali – della produzione legislativa.27 Esiste infatti un nesso biunivoco tra il mutamento strutturale di tali condizioni nel vecchio stato legislativo di diritto e il mutamento strutturale della democrazia generati entrambi dal paradigma del costituzionalismo rigido. Esiste, più in generale, un nesso isomorfico, troppo spesso ignorato, tra le condizioni giuridiche di validità – quali che siano, democratiche o non democratiche – e le condizioni politiche di legittimità dell’esercizio del potere normativo: in breve, tra diritto e politica e tra teoria del diritto e teoria politica. E’ il nesso che fa della teoria politica un’interpretazione semantica, appunto filosofico-politica, dell’apparato concettuale elaborato dalla teoria del diritto. La teoria del diritto, infatti, ci dice che cosa è la validità: non quali sono o quali è giusto che siano le condizioni della validità delle norme – che è quanto che ci dicono le discipline giuridiche dei diversi ordinamenti e le diverse filosofie politiche della giustizia – ma in che cosa tali condizioni consistono. Ce lo dice, in quanto teoria pura o formale, con la definizione del concetto di validità: è valida, in un dato ordinamento, qualunque norma prodotta in conformità alle norme di tale ordinamento sulla sua produzione. La teoria politica della democrazia ci dice invece quali sono o devono essere, in democrazia, le forme appunto democratiche della produzione normativa e in generale delle decisioni politiche. Ma la stessa cosa farebbe una teoria politica dell’autocrazia: l’identificazione delle forme autocratiche – per esempio, il principio quod principi placuit legis habet vigorem, inteso ‘princeps’ quale organo monocratico dotato di potere assoluto e ‘vigorem’ nel senso di ‘validitatem’ – della produzione delle norme e più in generale delle supreme decisioni politiche.

  • 28 Sul punto rinvio alle prime risposte sviluppate nella conversazione con Juan Ruiz Manero, qui ripor (...)

16Questo isomorfismo esiste chiaramente tra teoria kelseniana della democrazia politica e teoria kelseniana della validità, l’una e l’altra ancorate alle forme della produzione giuridica e perciò al carattere formale o procedurale dell’una e dell’altra. Sia Kelsen che Bobbio hanno infatti formulato una nozione puramente formale di validità delle norme, identificandola con la loro esistenza, legata a sua volta alle forme stabilite dalle norme sulla loro formazione.28 Di qui, da questa nozione formale di validità, la loro concezione parimenti formale o procedurale della democrazia, consistente in nient’altro che nel carattere democratico di tali forme, cioè delle norme – dal suffragio universale al principio di maggioranza – sulla produzione normativa. Se è vero che la validità delle norme dipende dalla loro produzione nelle forme prestabilite dalle norme sulla loro formazione, allora la democrazia politica non può essere altro, per Kelsen come per Bobbio, che la democratizzazione di tali forme, cioè del “chi” e del “come” delle decisioni, affidate a governanti eletti con suffragio universale e deliberate a maggioranza.

17Ma è proprio l’isomorfismo tra la nozione giuridica di validità e la nozione politica di esercizio legittimo del potere che suggerisce, negli odierni ordinamenti dotati di costituzione rigida, l’identificazione, accanto alla dimensione formale o procedurale della democrazia, di una non meno importante dimensione sostanziale, generata dalle più complesse condizioni in essi richieste alla validità delle norme. Le costituzioni rigide hanno infatti cambiato le condizioni di validità delle leggi, che hanno connesso non più solo al “chi” e al “come”, cioè alla forma di produzione delle decisioni, ma anche al “che cosa”, cioè alla sostanza o al contenuto delle decisioni prodotte. Ne consegue, in aggiunta alla dimensione formale, una dimensione sostanziale così della validità come della democrazia, che non ha nulla a che vedere con l’idea della volontà generale come volontà buona e giusta, ma semmai, al contrario, con l’idea, esattamente opposta, che è ben possibile che tale volontà non sia né buona né giusta. Questa seconda dimensione è stata innestata, nei nostri ordinamenti, dalla positivizzazione in costituzioni rigide, quali norme sostanziali sulla produzione legislativa, dei diritti fondamentali e di altri principi di giustizia, come il principio di uguaglianza, la dignità della persona e simili. Conseguentemente, diremo, nelle democrazie costituzionali continua ad essere vero che quod principi placuit legis habet vigorem, inteso “vigore” nel senso di “esistenza”, ma non è più vero che esso abbia altresì validitatem, potendo ben accadere che una norma formalmente valida perché prodotta nelle forme normativamente previste sia tuttavia sostanzialmente invalida perché in contrasto con le norme costituzionali.

  • 29 Non è inutile precisare, a scanso di equivoci, che anche i concetti di “validità sostanziale” e di (...)

18Viene insomma meno, con il paradigma costituzionale, la vecchia coincidenza tra validità e vigore (o esistenza) delle norme che è il tratto distintivo dello stato legislativo di diritto e un postulato del paleo-giuspositivismo, e che fu stranamente e costantemente difeso da Kelsen, cui pure si deve la teorizzazione della struttura a gradi dell’ordinamento e del controllo giurisdizionale sull’incostituzionalità delle leggi. Ma di nuovo, nel paradigma della democrazia costituzionale, possiamo registrare l’isomorfismo che anche in materia sostanziale lega validità e democrazia: i limiti e i vincoli sostanziali, cioè di contenuto, imposti dai diritti fondamentali alla volontà delle maggioranze, valgono infatti a condizionare la validità giuridica delle norme non più solo alle loro forme ma anche ai loro contenuti; non più solo alla loro conformità alle norme formali, ma anche alla loro coerenza con le norme sostanziali sulla loro produzione. Ed è chiaro che questa nuova dimensione sostanziale della validità retroagisce sulla struttura della democrazia e dell’esercizio democratico del potere, la cui legittimazione non è più solo politica o formale, cioè fondata sul suffragio universale e sul principio di maggioranza, ma anche legale o sostanziale, cioè fondata sul rispetto e sull’attuazione delle norme costituzionali sostanziali.29

19E’ pertanto nella virtuale e strutturale divaricazione tra la validità e il vigore, cioè tra il dover essere costituzionale e l’essere legislativo del diritto medesimo, che consiste il mutamento di paradigma, così del diritto come della democrazia, generato dall’odierno costituzionalismo rigido. Nella democrazia solamente politica propria del vecchio stato legislativo di diritto, la legge era la fonte suprema e insindacabile della produzione giuridica, le maggioranze parlamentari erano onnipotenti e la validità delle leggi si identificava con la loro esistenza. La positivizzazione costituzionale dei diritti fondamentali sottopone anche il legislatore a limiti e a vincoli sostanziali, rompendo la presunzione di legittimità del diritto e aprendo lo spazio ad antinome per l’indebita produzione di leggi invalide e a lacune per l’indebita omissione di leggi dovute. In questo senso essa equivale a un completamento sia del positivismo giuridico che dello stato di diritto: perché positivizza il dover essere giuridico del diritto medesimo e perché sottopone al diritto anche quell’ultimo residuo di governo degli uomini che consisteva nell’onnipotenza del legislatore.

  • 30 Sulle nozioni di garanzie primarie e garanzie secondarie, di norme primarie e di norme secondarie, (...)

20Il paradigma costituzionale dello stato di diritto ne risulta ridefinito sulla base di due postulati corrispondenti a due classi di garanzie, le une primarie e le altre secondarie. Il primo postulato, identificabile con il principio di legalità, impone che ovunque ci sia un potere devono esserci norme primarie, formali e sostanziali, che ne regolino l’esercizio sottoponendolo ai limiti e ai vincoli, cioè ai divieti e agli obblighi, nei quali consistono le garanzie primarie, negative e positive, dei diritti fondamentali costituzionalmente stipulati. Il secondo postulato, identificabile con il principio di giurisdizionalità, impone che ovunque ci siano norme primarie, formali o sostanziali, devono esserci anche norme secondarie che predispongano l’attivazione di garanzie secondarie o giurisdizionali in grado di rimuovere o riparare le possibili violazioni delle norme e delle garanzie primarie dei medesimi diritti. Entrambi i principi, come si vedrà più oltre, richiedono leggi di attuazione, in assenza delle quali ricorrono lacune, primarie o secondarie, responsabili dell’ineffettività, a sua volta primaria o secondaria, dei diritti costitituzionalmente stabiliti.30

4 Un modello quadridimensionale di democrazia: democrazia politica, democrazia civile, democrazia liberale e democrazia sociale

21E’ questa nuova complessità delle condizioni della validità generata dal paradigma costituzionale che retroagisce sulle condizioni della democrazia, anch’esse non più solo formali, ma anche sostanziali. Si producono così due integrazioni, l’uno nel paradigma del diritto e l’altro in quello della democrazia, tra loro connesse e parallele. Come nel vecchio paradigma dello stato legislativo di diritto, le condizioni della validità formale delle leggi sono le stesse della condizioni della democrazia formale, essendo soddisfatte le une e le altre dalla conformità delle leggi prodotte alle regole che ne determinano le forme democratiche: precisamente, il “chi” (le norme di competenza che attribuiscono i poteri di governo a organi rappresentativi) e il “come” (le norme procedurali sul suffragio universale e sul principio di maggioranza) della loro produzione. Tuttavia, accanto alla validità formale, il paradigma costituzionale richiede alle norme di legge anche una validità sostanziale, corrispondente perciò a quella che ben possiamo chiamare democrazia sostanziale, l’una e l’altra soddisfatte dalla coerenza dei significati, cioè del “che cosa”, ovvero della sostanza delle norme prodotte, con i principi e i diritti costituzionalmente stabiliti

22Di qui la necessità di una ridefinizione sia della validità che della democrazia in grado di dar conto del nuovo paradigma costituzionale dell’una e dell’altra. Secondo questa ridefinizione, il carat­tere rap­presentati­vo di un siste­ma politico, assi­curato dal suf­fragio universale e dal principio della maggioran­za, è solo una condizione della validità delle leggi e solo un connotato della demo­cra­zia. Esso designa, della democrazia, la sola di­men­sione politica, relativa al “chi” e al “come” delle decisioni pubbliche, cioè alle loro forme democratiche, basate appunto sui diritti politici di autodeterminazione nella sfera pubblica. Ma a questa prima dimensione formale, certamente necessaria, altre ne vanno aggiunte per dar conto della complessità degli odierni ordinamenti democratici.

  • 31 Ho insistito più volte sulla critica della nozione corrente di “diritti civili” nella quale, da Loc (...)

23Va aggiunta innanzitutto una seconda dimensione formale, relativa al “chi” e al “come” delle decisioni, non già pubbliche ma private: quella che ho chiamato la dimensione civile della democrazia, basata su quegli specifici diritti di autodeterminazione nella sfera privata cui ho riservato il nome diritti civili e a quella specifica forma di produzione diretta e spontanea del diritto da parte di tutti i soggetti capaci d’agire che è l’autonomo esercizio di tali diritti. C’è in proposito un equivoco nella tradizione liberale, che ha lungamente pesato nella concezione e nella costruzione dello “stato di diritto”. Contrariamente alla loro configurazione corrente come “diritti di libertà”, risalente a John Locke, questi “diritti di autonomia” sono infatti poteri, oltre che diritti fondamentali, dato che il loro esercizio consiste, diversamente da quello dei diritti di libertà, in atti precettivi produttivi di effetti normativi anche nella sfera giuridica altrui.31 Non si tratta infatti di diritti il cui esercizio, come quello dei diritti di libertà, non produce effetti nella sfera giuridica altrui, bensì di diritti il cui esercizio interferisce, a causa degli effetti obbligatori da esso introdotti, con le libertà degli altri. Per questo gli atti con cui sono esercitati, al pari di quelli che sono esercizio diretto o indiretto dei diritti politici, sono sottoposti a regole sulla loro formazione le quali, disci­plinando le loro forme, possono ben essere chia­ma­te norme formali sulla produzione. In base a queste regole la validità formale e insieme la legittimità demo­cratica di tutte le deci­sioni giuridiche si fon­da su procedure ido­nee a ga­ran­tire che esse siano espressione dell’autonomia dei loro destinatari: indirettamente della loro autonomia politica, direttamente della loro dell’autonomia civile.

  • 32 “Diritto soggettivo” è stato definito – in PI, I, § 10.11, D10.20, 641 – quale aspettativa positiva (...)

24Ma, soprattutto, va aggiunta, alla dimensione formale della democrazia basata sui diritti politici e sui diritti civili, una dimensione sostanziale, relativa al “che cosa”, cioè alla sostanza delle decisioni, sia pubbliche che private. Nelle odierne democrazie dotate di costituzione rigida, infatti, il rispetto delle regole sulla forma delle decisioni, a cominciare dalle leggi, è necessario ad assi­cura­rne il vigore e la validità formale, ma non è sufficiente a garantirne la va­lidità sostanziale. Perché una legge sia valida è altresì neces­saria la coerenza dei suoi signi­ficati con regole e principi che ben possiamo chiamare norme so­stanziali sulla produzione dato che investono, appunto, i contenuti e perciò la sostanza delle deci­sioni. Queste regole sono quel­le stabilite di so­lito nel­la prima parte delle carte costitu­zio­nali: i diritti fon­damentali, il princi­pio di uguaglianza, il principio della pace e simili, cui corrispondono altrettanti limiti o vincoli di contenuto ai pote­ri di maggioran­za. Precisa­mente, i diritti fon­damentali consi­stenti in aspettative negati­ve ‑ come sono tutti i dirit­ti di libertà e i diritti di autonomia ‑ sono diritti soggettivi che impongono limiti, cioè divieti di lesione, la cui violazione ge­nera antino­mie; i diritti fondamen­tali consi­stenti in aspettative positive ‑ come sono tut­ti i di­ritti socia­li ‑ sono invece dirit­ti che im­pongono vincoli, cioè obblighi di pre­stazione, la cui inottemperanza genera lacune.32

25In tutti i casi i diritti fondamentali costituzionalmente sta­biliti sono norme sostanziali sulla produzione normativa. Sono, in primo luogo, “norme” essi stessi, essendo conferiti in via generale ed astratta ai loro titolari, diversamente dai diritti patrimoniali, ipotizzati invece dalle norme come effetti degli atti da esse previsti: il diritto di libera manife­stazione del pensiero, per esempio ‑ diversamente da un diritto patrimonia­le quale è per esempio il diritto reale di proprietà, che non è mai esso stesso una norma ma è sempre predispo­sto da una norma quale effetto degli ipotetici atti da essa previ­sti ‑ altro non è che (il signifi­cato del)la norma co­stitu­zionale che enuncia tale diritto. Sono, in secondo luogo, norme “sostanzia­li” sulla produzione di norme, nel senso che disciplinano non già la for­ma, bensì il significato, cioè la sostanza delle norme prodotte, condi­zionan­done la validità alla loro coerenza con i diritti e i principi di giustizia tra­mite esse formulate.

  • 33 Da ultimo in PI, I, § 11.8, 819-824 e § 12.6, 872-876; PI, II, § 13.4, 19 e § 15.1, 304.

26Ebbene, l'insieme di queste norme sostanziali circoscrive quella che ho più volte chiamato la sfera del non decidibile:33 la sfera dell'inde­cidibile che, determinata dall'insieme dei di­ritti di libertà e di autonomia, i quali precludono, in quanto aspettative negative, decisioni che possano lederli o ridurli; la sfera del­l'indecidibile che non, determinata dall'insieme dei diritti sociali, i quali impongono, in quanto aspettative positi­ve, deci­sioni dirette a soddisfarli. Solo ciò che resta fuori da que­sta sfera è la sfera del decidibile, all'interno della quale è legittimo l'esercizio dei diritti di autonomia: dell'au­tonomia politica, mediata dalla rappresentanza, nella pro­duzione delle decisioni pubbliche; dell'autonomia privata, direttamente sul mercato, nella produzione delle decisioni priva­te. Limiti e vincoli espressi da norme sostanziali, ben al di là delle deboli regole in materia di lavoro o di tutela dell’ambiente e dei consumatori, andrebbero peraltro introdotti anche a quei diritti-potere che come si è detto sono i diritti civili di autonomia privata, onde impedirne l’odierno carattere sregolato e selvaggio, responsabile, come si vedrà più oltre di gravissime crisi economiche che rischiano di trasformarsi in crisi della democrazia. Principio di maggioranza e libertà d'impresa, discrezionalità pubblica e disponibilità privata, deliberazione degli indirizzi politici e autodetermi­nazione privata sono insomma le re­gole che presiedono alla sfera del decidibile. Ma incontrano limiti e vin­coli invalicabili nella sfera dell'indecidibile disegnata dalle norme sostanziali sui diritti fondamentali onde garantire, secondo la formula kantiana, la pacifica convivenza delle libertà di tutti.

27Ne risulta un modello quadri‑dimensionale di democrazia, ancorato alle quattro classi di diritti nelle quali possono essere distinti tutti i diritti fondamentali: i diritti po­litici, i diritti civili, i diritti di libertà e i diritti so­cia­li. I primi due tipi di diritti, cioè i diritti politici e i di­ritti civili che ho chiamato “secondari”, o “formali” o “strumen­tali”, assicurando gli uni l'autonomia politica e gli altri l'autonomia privata, valgono a fondare la legittimità della for­ma delle decisioni, rispetti­vamente nella sfera della politica e in quella dell'economia, e perciò la dimensione forma­le della democrazia: da un lato la democrazia politica, dall’altro la democrazia civile. Gli al­tri due tipi di diritti, cioè i diritti di libertà e i diritti so­ciali che ho chiamato “primari”, o “sostanziali” o “finali”, riguardando ciò che al­l'autonomia sia politi­ca che privata è vie­tato o obbli­gato­rio decidere, valgono a fon­dare la legittimità della sostanza delle decisioni e perciò la dimensione sostanziale, in negativo e in positivo, del­la democrazia: da un lato la democrazia liberale o liberal-democrazia, dall’altro la democrazia sociale o social-democrazia. E’ su queste quattro dimen­sioni, tutte necessarie e congiuntamente suffi­cienti, che si basa il pa­radigma dell'odierna "democrazia costitu­zionale", in forza del qua­le è sottratto a qualunque potere, sia pubblico che privato, la disponibilità dei diritti fondamentali e degli altri prin­cipi costi­tu­zionali: come la divisione dei poteri, l'indipen­denza della giu­risdizione e le varie figu­re di incompatibilità volte a impedire con­flitti d'interesse.

28E’ chiaro che tutti questi diritti e principi stipulati come limiti e vincoli ai pubblici poteri consistono in valori morali e politici di giustizia altamente condivisibili, Di qui, secondo molti autori, l’idea che la loro costituzionalizzazione avrebbe posto in crisi il principio giuspositivista della separazione tra diritto e morale e prodotto una rinnovata connessione tra le due sfere. Alla base di questa convinzione c’è evidentemente l’idea che esista non già una pluralità di concezioni morali e politiche diverse e magari tra loro in conflitto, bensì la morale; e che questa si identifichi, in tutto o in parte, con l’insieme dei valori stabiliti dalle nostre costituzioni democratiche. I principi formulati nelle nostre costituzioni – l’uguaglianza, la libertà, i diritti fondamentali - non sono quindi, per quanti sostengono una simile idea, semplicemente valori di giustizia da essi condivisi e fermamente difesi, bensì principi e contenuti di giustizia “veri” e, in qualche misterioso senso della parola, “oggettivi”. La connessione tra diritto e morale da essi teorizzata si risolve così in un tendenziale giusnaturalismo coniugato con quella variante del legalismo etico che è il costituzionalismo etico: cioè in una concezione esattamente opposta a quella qui sostenuta del costituzionalismo come positivismo giuridico rafforzato, in forza della positivizzazione anche delle scelte che devono presiedere alla produzione del diritto positivo medesimo.

  • 34 Herbert L. A. Hart, Il positivismo e la separazione tra diritto e morale (1958), tr. it. in Herber (...)

29In base a questa seconda concezione la costituzionalizzazione di principi di giustizia non incide minimamente sulla separazione giuspositivista tra diritto e morale. La tesi della separazione, infatti, è semplicemente un corollario del principio di legalità quale norma di riconoscimento del diritto positivo esistente. Vuol solo dire che “diritto”, in un ordinamento nomodinamico, è tutto e solo ciò che è posto come tale dalle autorità giuridicamente abilitate a produrlo, quale che sia – piaccia o non piaccia come giusto o come ingiusto – il suo contenuto normativo; che conseguentemente il diritto è altra cosa dalla morale, dato che la positività di una norma, sia pure di rango costituzionale, non ne implica la giustizia, essendo sempre possibile che essa (da tutti o da alcuni o anche da taluno) sia giudicata ingiusta o immorale; che la tesi secondo cui la giustizia di una norma non è né una condizione necessaria né una condizione sufficiente della sua validità registra “un dato di fatto", come scrisse Herbert Hart richia­mandosi a John Austin, “che consente ai giuristi di avere una maggiore chiarezza di idee”.34 La morale e la giustizia, per quanto (da noi) moralmente e politicamente condivisi siano i principi e e i valori stipulati in una costituzione, resta pur sempre un punto di vista esterno al diritto: il punto di vista morale e politico di ciascuno di noi, non oggettivo ma soggettivo, di adesione o di rifiuto, in tutto o in parte, dei principi e dei valori costituzionalmente stabiliti. Ne è prova il fatto che quei principi e quei valori non sono affatto scontati, ma si sono tutti affermati storicamente – dall’uguaglianza alla libertà di coscienza, dal rifiuto della pena di morte al principio della pace, dai diritti dei lavoratori ai diritti sociali alla salute e all’istruzione – contro principi e valori diametralmente opposti e condivisi da grandi maggioranze; che essi sono stipulati nel patto costituzionale di convivenza proprio perché, ancor oggi, non sono condivisi da tutti e vanno anzi posti al riparo anche da contingenze e sempre possibili maggioranze; e che noi li difendiamo con tanta maggior forza e passione quanto più sperimentiamo che essi non sono affatto universalmente condivisi né tanto meno ritenuti oggettivamente veri, ma sono al contrario costantemente violati, ignorati e perfino negati o contestati.

30L’oggettivismo etico, contrariamente all’idea corrente secondo cui offrirebbe un più sicuro ancoraggio ai valori nei quali crediamo, rappresenta perciò il terreno più instabile e scivoloso, essendo stati su di esso sostenuti, con argomenti di fatto, i valori più opposti. Ma c’è un altro fattore che indebolisce anziché rafforzare la difesa oggettivistica dei valori morali e politici come “veri”: l’inevitabile intolleranza come falsi dei valori ad essi opposti, non essendo tollerabili tesi false come “2+2 = 4” o “la Rivoluzione francese è avvenuta nel 1889”. La tolleranza consiste infatti nel riconoscimento della legittimità e perfino della giustificabilità razionale dei diversi valori che si scontrano nel dibattito politico. Di qui la contraddizione tra oggettivismo etico e liberalismo. Naturalmente, poiché di solito gli oggettivisti laici non sono affatto intolleranti, questa contraddizione è un argomento a contrario contro il loro oggettivismo etico.

5 Il paradigma costituzionale quale garanzia della democrazia. Il garantismo come l’altra faccia del costituzionalismo

31Ma torniamo all’analisi della struttura normativa e garantista del paradigma costituzionale. Si ca­pisce come la concezione complessa e multidimensiona­le della democra­zia fin qui delineata sia in grado di superare le tre aporie gene­rate dalla sua nozione puramente politica o formale. Solo l'imposizione di limiti e vincoli ai poteri della maggioranza e del mercato ad opera di norme costitu­zionali ad essi rigidamente sopra‑ordinate è infatti in grado non solo di dar conto della dimensione sostanziale delle odierne democrazie costituzionali, ma anche di porre al riparo da sé me­desima, cioè dagli eccessi di poteri illi­mita­ti e virtualmente selvaggi, la stessa democrazia politica o formale.

32Non a caso, del resto, il costituzionalismo è un nuovo paradigma sia del diritto che della democrazia, generato, come si è detto, da una rifonda­zio­ne dell’uno e dell’altra a seguito delle tragedie che hanno funestato la prima metà del secolo scorso: i totali­tari­smi e le guerre mondiali. Si capì allora che il potere della mag­gioranza, che aveva consentito l'avvento delle dit­tature, non garantisce la qualità del sistema po­liti­co e neppure la sopravvivenza della stessa democrazia politica. E si ri­scoprì quindi il significato di “co­stituzione” come limite e vin­colo ai pubblici poteri stipulato un secolo e mezzo prima dal­l'art.16 della Dichia­razione del 1789: “Ogni società nella quale non sono assicu­rate la garanzia dei diritti né la sepa­ra­zione dei po­teri non ha co­stituzione”; che sono esattamente i due principi – la garanzia dei diritti fondamentali e la separazione dei poteri – che il fascismo aveva negato e che del fascismo sono la negazione. Di qui la stipulazione, nelle costituzioni rigide del secondo dopoguerra e simultaneamente nella Carta dell’Onu e nelle tante carte internazionali sui diritti, di ciò che nessuna maggioranza può fare e di ciò che qualunque maggioranza deve fare, cioè la non derogabilità, ad opera delle maggioranze, dei patti costituzionali e delle loro clausole, a co­min­ciare dai diritti fondamentali. Di qui il mutamento di paradigma sia del diritto che della politica: da un lato delle condizioni di validità delle norme di legge, non più limitate alle forme ma estese anche ai contenuti della produzione normativa, dall’altro i limiti sostanziali imposti alla politica e alla democrazia politica dai diritti costituzionalmente stabiliti.

33Non solo. Il paradigma della democrazia costitu­zionale, proprio grazie a questa sua dimensione sostanziale, è in grado di integrare e, per così dire, di rafforzare la stessa no­zio­ne di “democrazia politica” e quella che è alle sue spalle di “sovra­nità popola­re”. Tutti i diritti fondamentali - i diritti di liber­tà e i dirit­ti sociali, al pari di quelli po­litici e civili - sono infatti alla base dell'u­guaglianza, che è ap­punto un'uguaglianza en droits, ed al­ludono quindi, in maniera ancor più pregnante dello stesso principio di maggioranza, al “popo­lo” intero, riferendosi a poteri e ad aspettative di tutti. Che cosa comportano, infatti, le due tesi più sopra illustrate, a) che i diritti fondamentali non sono predisposti da norme, ma sono essi stessi norme, e b) che tali norme, nelle democrazie co­stituzionali, sono incluse nelle costituzioni come altrettante norme sostanziali sulla produzione di grado sopraordinato a qua­lunque altra? Comportano, rispettivamente, due im­pli­cazioni, entrambe di enor­me portata ai fini di una teoria nor­ma­tiva non solo della demo­crazia costituzionale, ma della stes­sa democrazia politica.

  • 35 Si vedano, in PI, I, § 12.16, 928-929, le tesi 12.168 e T12.169-T12.171.
  • 36 L'espressione è di Alessandro Pace, La “naturale” rigidità delle co­stituzioni scritte, in Giurispr (...)

34La prima implicazione è che della parte sostanziale delle co­stituzioni sono titolari – “titolari”, si badi, e non semplice­mente “destinatari” –, perché titolari dei diritti fonda­mentali da essa conferiti, tutti i soggetti cui i diversi tipi di diritti fondamentali sono costitu­zionalmente ascritti.35 Dire che i dritti fondamentali costituzionalmente stabiliti sono norme equivale infatti a dire che la parte sostanziale della costituzione è “imputata”, nel senso tecnico‑giuridico del termine, a tutti e a cia­scuno, cioè al popolo intero e ad ogni persona che lo compone. Di qui la “na­turale” rigidità delle costituzioni:36 i diritti fondamen­tali, e quindi le norme costituzionali in cui essi consi­stono, proprio perché sono dirit­ti di tut­ti e di ciascuno, non sono sopprimibili né ridu­cibili a maggio­ranza. La maggioran­za, infatti, non può di­sporre di ciò che non le appar­tiene. Se tutti e ciascuno siamo ti­tolari del­la costitu­zione per­ché ti­to­lari dei di­ritti fon­da­mentali in essa ascritti, la costi­tu­zione è patrimo­nio di tutti e di ciascu­no, e nessuna mag­gioran­za può manometterli se non con un col­po di stato e una rottura ille­git­tima del patto di convi­venza. Per questo, una vol­ta stipu­lati costitu­zio­nalmen­te, i diritti fonda­mentali non sono nella disponibilità della mag­gioranza e do­vrebbero essere sottratti anche al po­tere di revi­sione: o, me­glio, dovrebbe es­serne ammesso solo l'allarga­men­to e mai la re­strizio­ne, né tan­to meno la sop­pres­sio­ne.

  • 37 Si vedano, in PI, I,§ 11.1, 724-731, le tesi T11.8, T11.16-T11.20 e, nei §§ 12.13-12.14, 908-919, l (...)
  • 38 Si vedano le tesi T4.66, in PI, I, § 4.7, 242 e T8.35, ivi, § 8.3, 424.
  • 39 Sulle nozioni di ‘rispetto’, ‘applicazione’, ‘applicazione formale’ e ‘applicazione sostanziale’, e (...)

35D’altro canto, a causa del loro carattere universale, cioè generale ed astratto, i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti sono regole: essendo disposti immediatamente dagli enunciati normativi da cui sono previsti, essi consistono infatti in quelle che ho chiamato “regole tetiche” e, più specificamente, “norme tetiche”.37 Precisamente, essi sono aspettative negative o positive ‘universali’, nel senso logico della quantificazione universale dei loro titolari (omnium), alle quali corrispondono, come garanzie, divieti ed obblighi (erga omnes) in capo alla sfera pubblica, consistenti a loro volta in regole. In quanto regole deontiche, peraltro, essi possono essere attuati o inattuati, osservati o violati.38 E in quanto norme costituzionali sono norme sostanziali sulla produzione giuridica che comportano, in capo al legislatore, a) l’obbligo di produrne leggi di attuazione, in violazione del quale si producono lacune, e b) il divieto di produrre leggi con essi in contrasto, in violazione del quale si producono antinomie. E’ in questa correlazione tra diritti e garanzie che risiede la normatività delle costituzioni: nei confronti della legislazione, cui impongono il rispetto delle norme costituzionali; e nei confronti della giurisdizione, cui impongono l’applicazione sostanziale delle medesime norme agli atti invalidi che ne sono violazioni.39

  • 40 Fu del re­sto lo stesso Rousseau ad affer­mare che “la sovranità non può es­sere rappresen­tata, pe (...)

36La seconda implicazione è non meno importante sul piano teori­co. La costituzionalizzazione dei diritti fondamentali, elevando tali diritti a norme sopra­ordinate a qualunque altra norma dell’ordinamento, conferisce ai loro titolari – ossia a tutti i cittadini e a tutte le persone in carne ed ossa – una collocazione a sua vol­ta sopraordinata all'insieme dei poteri, pubblici e privati, che al rispetto e alla garanzia dei medesimi diritti sono vincolati e funziona­lizzati. E' in questa comune titolarità del­la costi­tuzio­ne, conseguente alla titolarità dei diritti fon­da­mentali, che risiede la “sovra­nità”, nell'unico sen­so in cui è ancora le­cito far uso di questa vecchia parola. Nello stato costituzionale di diritto, nel quale anche il potere legislativo è soggetto alla legge, e precisamente ai diritti fondamentali stabiliti dalla costituzione, non ha infatti spazio l’idea di sovranità nella vecchia accezione di potestas legibus soluta. E’ pur vero che in tutte le costituzioni si dice che “la sovranità appartiene al popolo” o “risiede nel popolo” o simili. Ma questa norma può intendersi solo in due significati, tra loro complementari: in negativo, nel senso che essa appartiene al popolo e soltanto al popolo, e nessuno, né assemblea rappresentativa né presidente eletto dal popolo, può usurparla;40 in positivo, nel senso che, non essendo il popolo un macrosoggetto, bensì l’insieme di tutti i consociati, la sovranità appartiene a tutti e a ciascuno, identificandosi con l’insieme di quei frammenti di sovranità, cioè di poteri e di contropoteri, che sono i diritti fondamentali di cui tutti e ciascuno sono titolari.

  • 41 Benjamin Constant, La sovranità del popolo e i suoi limiti, dai Principes de politique (1818), con (...)
  • 42 Si ricordi anche il nesso tra “garanzia so­ciale” dei diritti, consistente nell'“azione di tutti” i (...)

37Nel primo significato, il prin­cipio della sovrani­tà popolare, anziché porsi in contrasto con il principio dello stato di diritto, ne rappresenta quindi una garanzia negativa: significa che la sovranità, appar­tenendo al popolo intero, non appartiene a nes­sun al­tro e nessuna singola per­sona o gruppo di persone può ap­propriarsene.41 Nel secondo significato il medesimo principio, anziché essere limitato dai di­ritti fonda­menta­li costituzionalmente stabiliti, ne rappresenta una garanzia positiva: significa che la “sovra­ni­tà” o “vo­lontà popolare” non può mani­fe­starsi autenticamente se non può esprimersi liberamente, e non può esprimersi libera­mente senza essere presidiata dalle garan­zie non solo dei di­ritti politici, ma anche dei diritti di libertà e dei dirit­ti so­ciali, dalla libertà di manifestazione del pensiero al diritto all’istruzione. Per que­sto ogni viola­zio­ne dei diritti fondamentali è una lesione non solo delle per­sone che ne sono tito­lari, ma anche della so­vra­nità po­pola­re. E’ quanto afferma il famoso art.34 del­la Dichiara­zione pre­mes­sa alla Costitu­zione del 24 giu­gno 1793: “Vi è op­pressione contro il cor­po so­ciale quando uno solo dei suoi membri è oppres­so. Vi è op­pressio­ne con­tro ogni membro quan­do il corpo sociale è oppres­so”.42

38Ne risulta allar­gata e raf­forzata la stessa no­zione poli­tica corrente di “demo­cra­zia”: la demo­crazia consi­ste nel “potere del popolo” non già semplice­mente nel senso che al popolo e quin­di ai citta­dini spettano i diritti poli­tici e perciò, se non il cosiddetto “auto­governo”, quanto meno la scelta dei loro rappresentanti e governanti, ma anche nel senso ulteriore e non meno importante che al popolo e a tutte le per­sone che lo compon­gono spetta anche l'in­sieme di quei “poteri” che sono i diritti civili e di quei “contro‑poteri” che sono i diritti di libertà e i diritti sociali cui tutti i poteri, inclusi quelli di mag­gioranza, sono sottopo­sti. Spettano, in una parola, le si­tuazioni giuridiche supreme, cui tutte le altre sono subordinate e funzio­nalizzate, e che da nessuna delle altre pos­sono essere sopraf­fatte.

39Solo in questo modo, attraverso la sua funzio­nalizzazione alla garanzia dei diversi tipi di diritti fondamentali, lo stato democratico, ossia l'insieme dei pubblici poteri, viene a configurarsi, secondo il paradigma con­trattualistico, come “stato strumento” per fini non suoi. Sono infatti le garanzie dei diritti fondamentali ‑ dal diritto alla vita ai di­ritti di libertà e ai diritti sociali ‑ i “fini” esterni e, per così dire, la “ragione sociale” di que­gli artifici che sono lo Stato e ogni altra isti­tuzione politica. Ed è in questo rapporto tra mezzi istituzio­nali e fini sociali e nel conseguente primato dei diritti fonda­mentali sui pubblici poteri, del­le persone in carne ed ossa sulle macchine politiche e sugli ap­parati amministrativi, del punto di vista esterno delle prime sul punto di vista interno delle seconde, che consiste il signifi­cato profon­do della democrazia. Del resto, in tempi come quelli in cui vi­viamo, è proprio questa concezione garanti­sta del costituzionalismo che deve essere af­fermata e difesa contro le derive maggio­ritarie e tendenzial­men­te plebiscitarie della demo­cra­zia rappresentativa e le sue dege­nerazioni populistiche e video‑cratiche e, per altro verso, contro le analoghe pretese assolutistiche e l’analoga insofferenza per limiti e controlli dei poteri economici del mercato. In questo sen­so il garan­tismo, quale è declinabile nelle quattro dimensio­ni sopra illustrate della democrazia costituzionale – politica, civile, liberale e sociale, a se­conda della classe dei diritti garantiti – è l'altra faccia del costituziona­lismo: le garanzie dei diritti, infatti, rappresentano altrettante condizioni di effettività della democra­zia.

6 La rigidità della costituzione e le garanzie costituzionali. Antiomie e lacune. Regole e principi

40Le ga­ranzie costituzionali dei diritti fonda­mentali sono dunque ga­ran­zie anche della demo­crazia. Con l’espressione “garanzie costituzionali” si allude di solito alla “rigidità” della costi­tuzione, cioè alla non modificabilità dei principi, dei diritti e degli istituti da essa previsti se non con procedure di revisio­ne aggravate e, inoltre, al controllo giurisdizionale di incostituzionali­tà sulle leggi ordinarie con essi in contrasto. Si tratta in real­tà di una nozione complessa, che qui scomporrò in più nozioni distinte: da un lato la ri­gidità, che è un conno­ta­to delle norme costituzionali; dall'altro l'in­sieme complesso e articolato delle sue garanzie, che richiedono a loro volta di essere distinte e analizzate.

  • 43 Negli scritti citati supra, nella nota 35.

41La rigidità costituzionale è non già, propriamente, una garan­zia, bensì un connotato strutturale del­la costi­tuzione legato alla sua col­loca­zione al vertice della gerar­chia delle norme, sicché le costituzioni sono rigide per defini­zione, nel senso che una costituzione non rigida non è in real­tà una costituzione ed equivale a una legge ordinaria. Si identifica, in breve, con il grado sopra-ordinato delle norme costituzionali rispetto a quello di tutte le altre fonti del­l'or­dinamento, cioè con la normatività delle prime rispetto alle seconde. E’ questo il senso della “naturale rigidità” delle costituzioni giustamente sostenuta da Alessandro Pace.43 Riferita alle norme costitu­zionali che stabiliscono quelle aspettative universali che sono i diritti fondamentali, la rigidità conferisce quindi a tali diritti una duplice norma­tività: quali aspet­tative negative della loro non deroga o vio­la­zione e, insieme, quali aspet­tative positive della loro at­tuazio­ne.

  • 44 Cfr. Benjamin Constant, Réflexions sur les costitutions (1814), in Benjamin Constant, Cours de poli (...)
  • 45 La tesi risale a Sieyès: “Una nazione non può né alienare né inter­dirsi il diritto di vo­lere; e, (...)

42Si capisce perciò come la questione della rigi­dità costituzionale – o meglio del grado di rigidità che è giustificato associare a una costituzione, e più precisamente ai diversi tipi di norme costituzionali – è assolutamente centrale nella teoria e, ancor prima, nella costruzione della democrazia, identificandosi con quella del rap­porto tra democrazia politica e diritti fonda­mentali. Su di essa si con­trappongono, da sempre, due tesi, l'una garan­ti­sta, l'altra per così dire politico‑demo­cratica, sostenute en­trambe sulla base del diverso senso e valore as­so­ciati al potere e all'atto co­stituen­te: la pri­ma, sostenuta da Be­njamin Constant, è la tesi del­l'immodi­fi­cabilità di al­meno al­cuni princi­pi da essi sta­biliti come fon­da­mentali,44 non esi­stendo nes­sun potere costi­tuito superiore al po­tere costi­tuen­te, e­sauri­tosi perciò con il suo esercizio; la seconda, risa­lente a Sieyès, è la tesi del­la permanente modi­fi­ca­bi­lità di qua­lunque principio costitu­ziona­le ad opera di un po­tere costi­tuen­te concepito come co­stantemente in atto, quale espressione perma­nente della sovranità popolare e della democrazia politica.45

43L'argomento principale portato a sostegno di questa seconda tesi è che un'eccessiva rigidità delle costituzioni varrebbe a limitare i poteri costituenti delle genera­zioni fu­ture e più in generale i principi della democrazia politica: a “legarne le ma­ni”, secondo un’efficace formula corrente. E' l'argomento del primato della volontà popolare espresso dall'art.28 della Co­sti­tuzio­ne france­se del 1793, secondo cui “ogni popolo ha sempre il diritto di rivede­re, di riformare e di cambiare la sua costitu­zio­ne” e “una generazione non può assogget­tare alle sue leg­gi le genera­zioni future”. Questo argomento, se prendiamo il costituzionalismo sul serio, deve essere, a mio parere, rovescia­to. Ho già parlato della valenza so­stanzialmente demo­cratica dei di­ritti fondamenta­li e del loro nesso con la so­vrani­tà popolare quali poteri e con­tropoteri conferiti, oltre tutto nel momento costituente ca­ratte­rizzato dal velo di ignoran­za in ordine a con­tingenti in­te­ressi di parte, a tutti e a cia­scuno, e quindi al popolo inte­ro. Su questa base, il principio del costante diritto di tutte le ge­ne­razioni di decide­re del loro futuro dev’essere, con paradosso appa­rente, portato a sostegno della tesi esattamen­te opposta a quella dell'esistenza di un permanente e radicale potere costituen­te quale espressione della sovranità popolare: a sostegno, precisa­mente, della tesi che proprio la ri­gidità della costitu­zione è al tempo stesso espressione e garan­zia della so­vra­nità popolare del­le generazioni future e degli stessi poteri delle future maggio­ranze. Pro­prio in base ad esso, infat­ti, deve essere preclusa la revi­sione quan­to meno dei princi­pi co­stituzio­nali supremi, posti a salvaguardia permanente della sovranità popolare e dei poteri di maggioran­za: come per esempio il metodo demo­crati­co, i diritti politi­ci e il suf­fragio universale, gli stessi di­ritti di libertà e forse gli stessi diritti sociali, che dei di­ritti poli­tici for­mano il pre­supposto elementare. La rigi­dità, in altre parole, lega le mani delle generazioni volta a volta presenti per impedi­re che siano da esse amputate le mani delle generazioni future. Ne con­segue che un popolo può anche deci­de­re, "demo­craticamente" e con­tingentemente, di ignorare o di distruggere la propria co­sti­tuzione e di affidarsi definitivamen­te a un go­ver­no au­to­ri­ta­rio. Ma non può farlo in forma costitu­ziona­le, invocando a favore di se me­desimo il ri­spet­to dei di­rit­ti delle genera­zio­ni future o l'onni­potenza della mag­gioranza, senza con ciò sop­primere, con il meto­do democratico, i medesimi diritti e il mede­simo pote­re in capo alle maggioranze e alle ge­ne­razioni rispetto ad esso future.

  • 46 Sulle correlazioni tra aspettative passive positive e negative e modalità attive dell’obbligo e del (...)

44Chiarito il senso della rigidità delle costituzioni, è facile anche chiarire la natura delle garanzie costituzionali. Premetto che intendo “garanzie” nel senso da me convenuto: per designare i divieti o gli obblighi logicamente correlativi alle aspet­tative positive o negative normativamente stabilite nella forma, di solito, dei diritti soggettivi. Parlerò per­tanto di “garanzie negative” per designare i divieti corrispon­denti a quelle aspettative negative (o di non lesione) che sono i diritti di libertà, e di “garanzie positive” per designare gli obblighi corrispondenti a quelle aspettative positive (o di pre­stazione) che sono i diritti sociali. Parlerò inoltre di “garan­zie primarie” per designare la somma delle ga­ranzie positive e di quelle negative, e di “garanzie se­condarie” per designare le ga­ranzie di giustiziabilità, le quali inter­vengono in caso di vio­lazione dei diritti, cioè delle aspettative normative che ne for­mano il contenuto, e delle loro garanzie primarie, siano esse negative o positive.46 Per esempio, il divieto penale dell’omicidio o del furto o quelli costituzionali del divieto della pena di morte o delle indebite restrizioni delle libertà fondamentali sono le garanzie primarie negative dei diritti di immunità, dal diritto alla vita ai diritti di libertà e di proprietà; il debito è la garanzia primaria positiva del diritto di credito, così come l’obbligo dell’assistenza sanitaria e quello della pubblica istruzione sono le garanzie primarie positive dei diritti sociali alla salute e all’istruzione; l’annullabilità degli atti invalidi e la responsabilità per gli atti illeciti sono le garanzie secondarie rimesse alla giurisdizione e predisposte per riparare o sanzionare le violazioni delle garanzie primarie.

45Ebbene, le garanzie costituzionali altro non sono che le garanzie della rigidità, cioè della normatività della costituzione. Esse non si identifi­cano af­fatto con la ri­gidità, che come ho detto è un connota­to struttu­ra­le del­la costituzio­ne gene­ra­to dal­la sua colloca­zio­ne al vertice della gerarchia delle fon­ti, bensì con le regole idonee ad assicurarne l’effettività. Sono garanzie costituzionali primarie, rispettivamente negative e positive, il divieto e l’obbligo, imposti alla legislazione, di violare e di attuare le norme costituzionali e i diritti negativi e positivi da esse stabiliti: in breve, le regole che disegnano la sfera del “non decidibile che” e del “non decidibile che non”. Sono garanzie costituzionali secondarie i controlli, imposti alla giurisdizione, sull’illegittimità delle violazioni costituzionali: in breve, le regole poste a presidio della medesima sfera del “non decidibile”, in caso di inosservanza, per commissione o per omissione, delle garanzie costituzionali primarie.

  • 47 Ronald Dworkin, I diritti presi sul serio (1977), Giorgio Rebuffa (a cura di), Bologna, Il Mulino 1 (...)

46Sia le garanzie costituzionali primarie che le garanzie costituzionali secondarie aprono peraltro un problema, che riguarda l’equilibrio tra i pubblici poteri: la restrizione dei poteri politici determinata dalle prime e l’aumento del potere giudiziario generato dalle seconde. Nel momento in cui il potere giudiziario si converte in potere di controllo sulle violazioni dei limiti e dei vincoli costituzionalmente imposti gli altri poteri, peraltro legittimati dalla rappresentanza politica, diventa ancor più essenziale affermarne limiti e vincoli quanto più possibile rigorosi quali condizioni della sua stessa legittimità. Di qui la necessità di rafforzare tutte le garanzie giurisdizionali e di rifondare la legalità, non solo ordinaria ma anche costituzionale, attraverso una formulazione più precisa e tassativa delle norme, onde ancorare quanto più possibile i giudizi alla rigida soggezione alla legge. Ma di qui anche una responsabilità della cultura giuridica. Proprio l’espansione del ruolo e del potere dei giudici generata dal paradigma costituzionale rende a mio parere inaccettabile l’orientamento, oggi largamente diffuso nella letteratura filosofico-giuridica, che legge gran parte delle norme costituzionali non già come regole destinate all’applicazione, bensì come principi oggetto di ponderazione. Diversamente dalle regole che sono oggetto di applicazione alle azioni in esse sussumibili, i principi costituzionali, inclusi i diritti fondamentali, sarebbero infatti, secondo questo orientamento, norme aperte e non chiuse, che formulano obiettivi politici ponderabili e non già prescrizioni o proibizioni di comportamenti in esse sussumibili come loro fattispecie.47 La questione non è affatto accademica: una simile tesi vale di fatto ad assecondare, ben al di là degli ordinari margini di opinabilità presenti in qualunque attività interpretativa, un’impropria discrezionalità sia politica che giudiziaria. Ne risulta indebolita la normatività della costituzione, che risulta affidata alla ponderazione, sia pure argomentata, della legislazione ordinaria e della giurisdizione costituzionale. L’attivismo giudiziario avallato da questa ingiustificata estensione della nozione di ‘principi’, rischia così di risolversi in una duplice lesione del paradigma dello stato di diritto: da un lato il ribaltamento della gerarchia delle fonti, dato che la ponderazione comporta la scelta dei principi costituzionali volta a volta ritenuti più “pesanti”, e dall’altro la separazione dei poteri per il ruolo creativo di diritto di fatto assegnato alla funzione giudiziaria.

  • 48 Si vedano i teoremi T4.66 e T8.35 sull’equivalenza tra “regole (o norme) deontiche” di un comportam (...)
  • 49 Sulla distinzione tra norme deontiche e norme costitutive – le prime prescrittive di situazioni giu (...)

47La correlazione logica rilevata nel paragrafo precedente tra diritti fondamentali e garanzie primarie consente, a mio parere, di respingere questa tesi e le sue gravi implicazioni. La maggioranza delle norme costituzionali, a cominciare da quelle che stabiliscono diritti fondamentali consistono infatti in regole, tanto quanto ne sono configurabili le violazioni. Sono infatti regole deontiche, o se si vuole principi regolativi, le norme delle quali sono configurabili sia l’osservanza, sia soprattutto l’inosservanza, quest’ultima in esse sussumibile e alla quale esse sono perciò applicabili non diversamente da come è applicabile alle sue violazione qualunque altra regole.48 Sono invece principi, o se si vuole principi direttivi, le norme delle quali non sono configurabili precise violazioni, in esse come tali sussumibili, e che sono perciò, esse sì, oggetto di ponderazione anziché di applicazione. Non nego affatto, quindi, l’esistenza dei principi e l’utilità della loro nozione teorica. Il loro campo di denotazione è tuttavia assai più ristretto di quanto ritengono molti neocostituzionalisti. In particolare, quasi tutti i diritti fondamentali sono regole, dato che di essi è configurabile l’inosservanza per commissione, ove consistano in diritti negativi come sono tipicamente i diritti di libertà, oppure per omissione, ove consistano in diritti positivi come sono tipicamente i diritti sociali. In tutti i casi, infatti, essi consistono in aspettative di non lesione o di prestazione, cui corrispondono i limiti (o i divieti) e i vincoli (o gli obblighi) che ho chiamato garanzie primarie, la cui violazione comporta l’obbligo della loro applicazione, cioè l’intervento di quelle che ho chiamato garanzie secondarie. Sono invece principi, per esempio, norme pur importanti come “l’Italia è una Repubblica fondata sul lavoro”, “è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che… impediscono il pieno sviluppo della persona umana”, o “la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio”, espresse dagli articoli 1, 3 cpv e 47 della Costituzione italiana. Di tali norme, infatti, non sono configurabili precise violazioni. Ciò non toglie il loro carattere fondamentale. Esse definiscono infatti l’identità della Repubblica italiana, ne definiscono lo status democratico e sono perciò, in questo senso, norme o principi costitutivi e non già regole deontiche o principi regolativi.49

48Sia le garanzie primarie che le garanzie secondarie garantiscono la normatività e insieme l’effettività delle costituzioni. La loro violazione genera infatti antinomie e lacune, le prime per commissione e le seconde per omissione. In questo senso, sia le antinomie che le lacune di questo tipo sono strutturalmente diverse dalle antinomie e dalle lacune rilevabili tra norme del medesimo livello. Uso infatti “antinomia” e “lacuna” in un significato più ri­stret­to rispetto agli usi correnti. Con questi termini, a mio parere centrali nella teoria della democrazia costituzio­nale, de­signo solo le antinomie e le lacune generate dalla virtuale divaricazione deontica tra norme sulla produzione e norme prodotte, le prime di grado sopraordinato alle seconde. Diversa­mente dalle antinomie e dalle lacune tra norme dello stesso livello, tali aporie sono perciò configurabili come “violazioni”: cioè come “vi­zi”, non so­lubili dall'interprete, che com­portano l’inapplicabilità, se non risolte da una loro rimozione autoritativa, della nor­ma violata, nel pri­mo caso per l’esistenza e l'appli­ca­bilità di una norma su­bordinata con essa in contrasto e nel secondo per l'inesistenza delle sue nor­me di attuazio­ne.

  • 50 Mi limito a ricordare Norberto Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico (1960), rist. in Norberto (...)
  • 51 Rinvio PI I, § 10.19-10.20, 684-695; PI, II, 13.15, 77-82; PI, III, cap. X, 507 e 673-687. Ma si ve (...)

49Di solito, con “antinomie” si intende invece qualunque conflitto tra norme: non solo tra norme di grado diverso, ma anche tra norme di epoca o di estensione diversa; e con “lacune” si intende qualunque assenza di norme: non solo la mancanza delle norme di attuazione delle norme ad esse sopraordinate, ma anche l’assenza di norme che esplicitamente prevedano e qualifichino deonticamente un dato comportamento.50 Si tratta invece di due ordini di fenomeni profondamente diversi. Il conflitto tra norme di epoca o di estensione diversa viene comunemente risolto dall’interprete con l’applicazione del criterio cronologico e di quello di specialità; analogamente, l’assenza di norme che espressamente obblighino, o vietino o permettano una data azione viene superata dall’interprete – ove questo non sia espressamente escluso, come accade in materia penale – mediante il ragionamento analogico o il ricorso ai principi generali del diritto. La stessa cosa non può dirsi invece per le antinomie e le lacune che sono generate dai dislivelli normativi, quali quelli che intercorrono tra norme costituzionali e norme di legge e che possiamo perciò chiamare “strutturali”. Solo esse, e non anche le altre, sono il frutto di violazioni giuridiche, delle quali richiedono perciò, ove si tratti di antinomie, un accertamento giurisdizionale che annulli come invalide le norme indebitamente vigenti e, ove si tratti di lacune, un intervento legislativo che introduca la norma di attuazione indebitamente mancante. Solo esse, e non anche le altre, contraddicono la gerarchia delle fonti rendendo inapplicabili le norme costituzionali: le antinomie per l’indebita presenza di norme con esse in contrasto, e le lacune per l’indebita assenza delle loro leggi di attuazione. Solo esse e non anche le altre, infine, consistono in vizi: non c’è infatti nessun vizio nella norma precedente o nella norma generale rispettivamente derogate dalla norma successiva e dalla norma speciale, e neppure nell’apparente incompletezza colmata dall’analogia; mentre sono vizi, per violazione della costituzione, sia la presenza di norme di legge rispetto ad essa in contrasto, sia l’assenza di norme di legge rispetto ad essa di attuazione.51 Sono questi vizi che vengono preclusi o riparati dalle garanzie costituzionali negative, primarie e secondarie, la cui violazione per commissione consiste in antinomie, e dalle ben più problematiche garanzie costituzionali positive, la cui violazione per omissione genera lacune.

7 Le garanzie costituzionali negative e positive, primarie e secondarie

  • 52 Sulle garanzie costituzionali e sulla loro distinzione in primarie e secondarie, invio a PI, I, il (...)

50Le garanzie costituzionali negative sono quelle dell'inderogabilità della Costituzione da par­te del legislatore ordinario, al quale precludono la produzione di norme con essa in contrasto. Sono garanzie negative primarie i divieti imposti alla legislazione ordinaria di pro­du­rre nor­me in deroga a norme co­sti­tu­zio­na­li, sia esso incondi­zionato oppure con­di­zionato al­l'adozione di un pro­ce­di­mento legislativo ag­gravato quale è quello previsto dalle norme sulla revisione. Sono garanzie negative secondarie le norme sul con­trollo giu­risdi­ziona­le di costitu­zionalità, che consistono nell’obbligo per la giurisdizione di annullare o disapplicare gli atti precettivi in contra­sto, per ragioni di forma o di sostanza, con le norme costitu­zionali e che violano perciò le loro garanzie negative primarie.52

  • 53 Una prima, antica formulazione della rigidità assoluta è reperibile nel titolo I della Costituzione (...)

51Le garanzie costituzionali negative primarie possono essere più o meno vincolanti, a seconda del grado di rigidità da esse garantita: una rigi­dità assoluta ove la revisione non sia prevista o sia esplicitamente esclusa; una ri­gidità relativa, ove siano predisposte forme più o meno aggra­vate di revisione. Nel primo caso abbiamo limiti assoluti, formu­lati in talune co­stituzioni - come la Costituzione francese del 3 settem­bre 1791, l'art.79 3^ comma della Costituzione tedesca del 1949, l'art.288 della Costituzione portoghese del 1976, l'art.60 della Costituzione bra­siliana e gli artt.441 e 442 della Costituzione ecuadoregna53 ‑ in ter­mini re­lativamente precisi e tassa­tivi. Nel secondo caso abbiamo li­mi­ti rela­tivi, che consentiranno di parla­re di un grado più o meno elevato di rigidità relativa, a seconda del grado di aggra­vamento del procedimento di revisione previsto rispetto alle pro­cedure le­gislative ordinarie. Ma oltre ai limiti espliciti alla revisione dettati dalla stessa costituzione, esistono anche limi­ti impliciti, oggi ampiamente riconosciuti sia dalla dot­trina che dal­la giurisprudenza, come quelli relativi al metodo democra­tico e ai diritti fondamentali. Per esempio l'art. 2 della Costi­tuzione ita­liana dichiara “inviolabili” i “di­rit­ti dell'uomo, sia come sin­golo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua perso­nali­tà”; e una sentenza costituzio­nale, la n.1146 del 1988, ha stabilito la sottrazione al potere di revisione dei “principi supremi dell'ordinamento”, da essa non espressamente elencati ma certo identificabili, sul piano teorico, con quelli impliciti nella no­zione stessa di costituzione democratica e di rigidità costituziona­le.

52Questa differenziazione delle garanzie costituzionali negative primarie si è sempre realizzata, quando si è realizzata, in assenza di un qualsiasi disegno teori­co. Una scienza della costitu­zione dovrebbe invece teorizzare e proporre gradi diversi di rigi­dità delle diver­se norme costituzionali, giustificati dal­la loro diversa rilevan­za democratica: per esempio, la rigidità assoluta delle norme che stabiliscono il principio di uguaglian­za, la di­gnità della perso­na e i diritti fondamentali, dei quali andrebbe previsto il pos­sibile rafforzamento ma non la possibile riduzio­ne, nonché i principi della rappresentanza politica e del­la sepa­razione dei poteri; forme più o meno aggravate di rigidità rela­tiva per le norme sull'organizzazione e il funzionamento dei pub­blici poteri; forme lievi di rigidità relativa, infine, per le norme meno importanti.

53Anche le ga­ranzie costituzionali negative secondarie, consi­stenti nel controllo giu­risdiziona­le di costituzionalità, possono d'altro canto essere più o meno incisi­ve. Storicamente, come è ben noto, si sono sviluppati due tipi di controllo giudiziario sulla legittimi­tà delle leggi: a) il controllo diffuso, afferma­tosi negli Stati Uniti e in altri ordi­namenti americani e consi­stente nella disap­plicazione nel caso deciso, ma non nell'annul­lamento, della norma incostituzionale, che resta quindi in vigore pur dopo il ricono­scimento della sua illegitti­mi­tà, salvo il va­lore di fatto vinco­lante del preceden­te, tanto più autorevole se prodotto dalle Cor­ti supreme; b) il controllo ac­centrato, affer­ma­to­si in Italia e in molti altri pae­si europei nel secondo dopo­guerra, sul modello kelse­niano adotta­to dalla costi­tuzione au­striaca del 1920, e con­sistente nell'an­nulla­mento delle norme di legge inco­stituzionali riservato a una Corte Co­stituzio­nale, in­vestita del­la relativa questione da un giudice nel corso di un giudizio, ove sia da que­sti ritenuta ri­levante e non mani­fe­sta­mente infondata.

  • 54 Hans Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, § 22, in Kelsen 1981 (n. 22), 199: “Se (...)

54Dei due modelli, quello più efficace è senza dubbio il secon­do: “una Costituzione cui manchi la garanzia dell'annullamento degli atti incostituzionali”, scrisse Kelsen, “non è, in senso tecnico, completamente obbligatoria”.54 Ma anche il secondo modello, quello del controllo accentrato di costituzionalità spe­rimentato in Europa, presenta limiti mol­teplici: sotto il profilo oggettivo dato che riguarda, per esem­pio nel diritto italiano, non già qualun­que atto normativo in contrasto con la costituzione ma solo le fonti primarie, cioè le leggi ordinarie e tutti gli atti ad esse equiparati; e sotto il profilo soggettivo, dato che legittimati a sollevare la que­stione di incostituzionalità sono di solito, come di nuovo in Italia, non già i soggetti lesi dalle nor­me sospettate di illegittimità bensì, incidentalmente, i giu­dici ove la ritengano fondata e ri­levante nei casi sottoposti al loro giu­dizio.

  • 55 E' la tesi so­stenuta da Ricardo Guastini, Tre problemi di defini­zione, in Vitale 2001 (n. 4), 43‑ (...)
  • 56 Hans Kelsen, La dottrina pura del diritto (1960), Mario G. Losano (trad. it. di), Torino, Ei­naudi, (...)
  • 57 Kelsen 1959 (n. 4), C, d, 82‑83. “In questo senso”, pro­segue Kelsen, “questa norma costituisce la (...)

55Non meno importanti delle garanzie costituzionali negative sono le garanzie costituzionali positive, stranamente trascurate dalla dottrina pur essendo indispensabili all’effettività, in particolare, dei diritti sociali costituzio­nalmente stabiliti. Esse consistono nel­l'obbligo, cui è vincolato il legislatore in ottemperanza dei diritti, di varare una legisla­zione di attuazione: in breve nell'obbligo di intro­durre le garanzie legislative, pri­marie e secon­darie, correlative ai diritti fonda­mentali stipulati. Vengo così alla questione centrale del garantismo ‑ quella del rapporto tra diritti fondamentali e garanzie ‑ sulla quale si è sviluppata, in recenti dibattiti, una ormai annosa po­lemica. Secondo una tesi assai diffusa, in as­senza di garanzie, cioè de­gli obblighi o dei divieti corri­spon­denti ai diritti pur costitu­zio­nal­mente stabiliti, non si avreb­be, come io sostengo, una la­cuna, bensì l'inesistenza dei diritti stabiliti.55 Alla base di queste critiche c'è la confu­sione tra diritti e garanzie, avvalorata dall'autorità di Kelsen. Secon­do Kelsen il diritto soggettivo sa­rebbe infat­ti solo il “riflesso di un dove­re giuridico”,56 ossia di quel­lo che ho sopra chiamato “ga­ranzia primaria”. Di più: avere un diritto, aggiunge Kel­sen, equivale ad avere “la possibi­lità giu­ridica di ottenere l'appli­cazione della norma giu­ridica appro­priata che provvede la sanzio­ne”:57 ad attivare, in altre pa­role, quella che qui ho chiamato “garanzia seconda­ria”. Kelsen – forse perché i suoi riferimenti, come dimostrano tutti gli esempi da lui pro­posti, sono solo ai diritti patrimoniali che in ef­fetti sono sem­pre prodotti da atti negoziali insieme ai doveri corri­sponden­ti – opera dunque ben due iden­tifica­zioni: tra i di­ritti e le correla­tive garanzie pri­marie e tra i diritti e le correla­tive garanzie secondarie.

56Questo singolare appiattimento dei diritti sulle garanzie è il prezzo pagato da Kelsen alla sua concezione imperativistica del diritto, basata sulla centralità della sanzione. Si tratta tutta­via di un prezzo troppo alto, che contraddice le premesse norma­ti­vistiche e giuspositivistiche del­la sua stessa teoria. Ne deri­va infatti che diritti formalmente posti o prodotti da validi atti normativi ma privi di garanzie sarebbero, semplicemente, diritti inesistenti; che inesistenti ‑ semplici flatus vocis ‑ sarebbero altresì le norme che li espri­mono; che interi cataloghi di dirit­ti ‑ gran parte dei diritti sociali e quasi tutti i di­ritti umani stabiliti da convenzioni internazionali ‑ sarebbero non‑diritti, non‑norme, solo perché privi di garanzie, sia prima­rie che secondarie.

  • 58 Michelangelo Bovero, Derechos, deberes, garantías, in Carbonell, Salazar 2005 (n. 4), 237‑238.

57E' una tesi che contraddice ben due postulati del normativi­smo, al tempo stesso metateorici e teorici. Contraddice in primo luogo il postulato del gius-positivismo, in quanto miscono­sce la positività delle norme giuridiche, le quali in siste­ma no­modinamico esistono se poste o prodotte, e non se corrispon­dono a un principio teorico, quale la necessaria correlazione tra diritti e do­veri, quasi che la teoria possa svolgere fun­zioni le­gislative. Contraddice, in se­condo luogo, il postulato del gius-co­sti­tuzionalismo, in quanto misconosce il grado sopraor­di­nato ad ogni altra fonte delle norme costituzionali e dei di­ritti in esse sta­biliti, la cui esistenza non può essere subordi­nata alla produ­zione delle loro leggi di attuazio­ne, dato che una simile tesi equivarrebbe, come ha scritto giustamen­te Miche­lan­gelo Bovero, a decretare il pote­re del legislatore di vanifi­care, o di abrogare o comunque di dero­gare alla co­stitu­zio­ne e così ad oc­cultarne la violazione.58

58Al contrario, è la struttura nomodinamica del diritto positivo che impone la distinzione tra i diritti fondamentali costituzio­nal­mente stabiliti e le loro garan­zie legislative. Poiché in un sistema nomodinamico, come proprio Kel­sen ci ha insegnato, l'esi­stenza delle norme è legata a un fatto empirico, cioè all'atto della loro produzione, è ben possibile che, dato un di­ritto fonda­mentale espres­so da una norma costituzionale, non esista – pur se dovrebbe esi­stere – l'obbli­go o il divie­to corri­spondente a causa del­l'(inde­bita) inesi­stenza della nor­ma che do­vrebbe pre­vederli; così come è ben possibile che, data la facoltà di un compor­tamen­to, per esempio un di­rit­to di libertà, esista – pur se non do­vrebbe esistere – il di­vieto del medesimo comporta­mento a causa del­l'(indebita) esi­stenza del­la norma che lo prevede. E' pos­si­bile, in breve, che in ordina­menti complessi, ar­ti­colati su più livelli nor­mativi, si produ­cano lacune e anti­no­mie. Questa possi­bilità è un corolla­rio del costi­tuzio­na­lismo rigido, il cui trat­to caratteri­stico è lo spazio vir­tuale che esso apre al­l'e­sistenza del dirit­to ille­gittimo, a causa della possibile inot­temperanza da parte del legislatore dell'obbligo di rispettare e di attuare le norme costituzionali.

  • 59 Guastini 2001 (n. 55), 43‑44.

59E' precisamente quest'obbligo – l'obbligo di una legislazione di attuazione, consistente nell'introduzione delle garanzie pri­marie e secondarie mancanti – che integra la garanzia costituzio­nale positiva dei diritti costituzionalmente stabiliti. Non è quindi vero che la mancanza di ga­ranzie legislative primarie e se­condarie equivale alla mancanza di qualunque obbligo in capo al legislato­re: sicché, come scrive per esempio Riccardo Guastini, dovremmo o abbandonare la defini­zio­ne di "di­ritto sog­gettivo" come aspettativa cui cor­risponde un dove­re, oppure negare l'esistenza del diritto pur costituzionalmen­te sta­bilito.59 Un obbligo, come sopra si è detto, esiste, ed è precisamente quello di introdurre le garan­zie corrispondenti al diritto stipulato. E' in quest'obbligo di una legislazione di attuazione che possiamo identificare la garanzia costituzionale positiva primaria dei diritti costituzionalmente stabiliti. Si tratta di una garanzia debole sotto un duplice aspetto: in primo luogo per la difficoltà di assicurarne l'effettività tramite una garanzia costituzionale positiva secondaria quale sarebbe il controllo giurisdizionale di costituzionalità sulle lacune; in secondo luogo perché essa è, per così dire, una meta‑garanzia, consistente nell'obbligo di intro­durre legislativamente le garanzie forti costituite dalle garan­zie primarie e se­condarie corrispondenti al diritto fondamentale costitu­zio­nalmente stabili­to.

60Tutti i diritti fondamentali stabiliti dalle costituzioni, del resto, richiedono una legislazione di attuazione che ne disponga le garanzie, non essendo queste prodotte, come accade per i di­ritti patrimoniali, contestualmente agli stessi diritti garanti­ti. Si prenda la stipulazione costituzionale, per esempio, del diritto alla vita, oppure di un diritto di libertà come l'habeas corpus, oppure di un diritto sociale come il diritto alla salute. In man­canza della proibizione penale dell'omicidio o delle garan­zie processuali della libertà personale o di una legislazio­ne sociale in materia di assistenza sanitaria ‑ cioè in assenza di garanzie forti, sia primarie che secondarie ‑ tali diritti sono destinati a rimanere sulla carta. Ma certamente non diremo che essi non esistono perché non esi­ste, come richiede la definizione di diritto soggettivo, il divieto o l'obbligo ad essi corrispon­den­te. Esiste infatti l'ob­bligo costituzionale di introdur­re que­ste garanzie forti, cioè di colmarne la lacuna, il quale invera e sod­disfa, quale garanzia costituzionale positiva, la tesi teo­rica del nesso di implicazio­ne tra di­ritti e ga­ranzie.

8 La crisi odierna del paradigma costituzionale

61Il paradigma costituzionale finora illustrato è evidentemente un modello normativo complesso, mai pienamente realizzato né perfettamente realizzabile a causa della virtuale divaricazione che sempre sussiste tra normatività ed effettività. Le garanzie possono ridurre questa divaricazione, ma non certo eliminarla, consistendo anch’esse in figure deontiche. Per questo possiamo parlare soltanto, per qualunque democrazia costituzionale, di un grado maggiore o minore di garantismo e perciò di legittimità democratica, ovvero di democrazia, a seconda del grado di effettività dell’insieme delle garanzie dei principi costituzionali. Ma questa virtuale illegittimità è anche il maggior pregio delle democrazie costituzionali, dato che solo negli stati assoluti non esiste divaricazione, bensì coincidenza, tra l’esistenza e la validità delle norme prodotte dai supremi organi normativi.

62Questa divaricazione deontica tra normatività ed effettività della democrazia costituzionale può essere fisiologica, esistendo sempre, entro certi limiti, un qualche grado di ineffettività delle garanzie. Ma può diventare, oltre tali limiti, patologica, allorquando raggiunge un punto di crisi, o peggio di rottura. La crisi può essere provocata da due fenomeni: lo sviluppo dell’illegalità, quale si manifesta nelle violazioni delle garanzie, e l’ancor più grave difetto di legalità, quale si manifesta nell’assenza di garanzie. Sviluppo dell’illegalità e difetto di legalità, allorquando investono i pubblici poteri normativi, danno luogo l’uno ad antinomie e l’altro a lacune. E’ quanto sta oggi accadendo, sotto entrambi questi aspetti, sia a livello statale, sia, e ancor più, a livello in­ternaziona­le. Le ragioni della crisi sono molteplici: il fatto che la politi­ca non ha mai realmente ac­cettato la sua soggezione al diritto; la mancata produzione, soprattutto a livello internazionale, delle garanzie sia primarie che secondarie dei diritti stabiliti nelle tante carte e convenzioni, nonché delle relative funzioni e isti­tuzioni di garanzia all’altezza dei nuovi poteri e dei nuovi problemi globali; la perdita della memo­ria delle tragedie del passato e di quei “mai più” che all'indo­mani della seconda guerra mondia­le furono all'origine del nuovo costituzionalismo democratico.

63La crisi si manifesta, all'interno degli ordinamenti statali pur dotati di costituzioni rigide, in una sorta di processo decostituente, cioè nell'obsolescenza, nella prassi e nella concezione stessa della democrazia, del principio della soggezione alla legge dei poteri di maggioranza e nella tendenza di tutti i poteri, sia politici che economici, ad accumularsi e a le­gittimar­si in forme assolute. I suoi fattori specifici sono molte­plici. Sono anzitutto fattori oggettivi: si pensi alla crisi del principio di legalità conseguente alla dislocazione di quote cre­scenti di funzioni normative, tradizio­nalmente riservate agli Stati, al di fuori dei confi­ni na­zionali e, per altro verso, all'inflazione legislativa che ha provocato, in tutti i paesi avan­zati, un collasso delle capacità regolative del diritto. Sono in secondo luogo fattori di ca­rat­tere sog­gettivo e più pro­priamente politico: la voca­zione cre­scente al­l'illegali­smo di tut­ti i pote­ri, privati e pubbli­ci, confortata dal trionfo delle ideo­logie liberiste sul terre­no eco­no­mico e plebiscitarie e popu­liste su quello poli­tico, le une e le altre insofferenti dei li­miti e dei vin­coli garanti­sti imposti dal co­stitu­zionalismo demo­cratico; la con­seguente conce­zione della libertà e della democra­zia ‑ in una parola, della "liberal‑demo­crazia" ‑ come assenza di regole e controlli, di limiti e vin­coli, da un lato all'auto­nomia pri­vata, e quindi ai poteri eco­nomici del mer­cato, dall'al­tro alle deci­sioni della maggioran­za e quindi ai poteri politici del go­verno. Si è così affermata una sorta di neoasso­luti­smo di entrambi questi poteri, in con­trasto con i principi dello Stato costituzionale di diritto che non ammettono poteri assolu­ti, cioè non soggetti alla legge e ai conseguenti con­trol­li giu­risdi­ziona­li.

64Il risultato è un'aggressio­ne all'intero sistema dei diritti fondamentali e delle loro garanzie: ai diritti sociali alla sa­lute e all'istruzione, ai diritti dei lavoratori, al plu­ralismo dell'informazione, alle molteplici separazioni e incompatibilità dirette a impedire concentrazioni di potere e conflitti di interesse. Sotto il nobile nome di “riforme” sono stati varati, in Italia, tagli crescenti di spesa all’istruzione, alla ricerca e alla salute, con conseguenti riduzioni delle ore di insegnamento, aumenti dei prezzi dei farmaci e delle visite, inefficienze, restrizioni e paralisi di gran parte delle istituzioni pubbliche di garanzia. In particolare, l’art. 64 commi 2 e 6 della legge n. 133 del 6 agosto 2008 ha previsto, per il triennio 2009-2011, una riduzione del 17% del personale scolastico e per il quadriennio 209-2012 un taglio al bilancio dell’istruzione pubblica di 7 miliardi e 732 milioni, da attuarsi con la chiusura di scuole e riduzioni e accorpamento di classi. L’art. 8 della legge n. 148 del 14 settembre 2011 ha poi inferto il colpo di grazia all’intero diritto del lavoro – già dissestato dalle molteplici forme di lavoro precario e dalla conseguente riduzione dei diritti, primo tra tutti il diritto alla stabilità del rapporto di lavoro – prevedendo che la contrattazione aziendale o territoriale possono derogare a qualsiasi legge ordinaria o contratto collettivo in ordine a quasi tutti gli aspetti dell’organizzazione del lavoro: dalle mansioni dei lavoratori alle classificazioni e all’inquadramento del personale; dalla disciplina dell’orario di lavoro all’introduzione di impianti audiovisivi o di nuove tecnologie; dalla disciplina dei contratti a termine o a orario ridotto, modulato o flessibile, fino a quella delle modalità del rapporto di lavoro, dalle assunzioni ai licenziamenti, fatta eccezione per quelli discriminatori o per ragioni di gravidanza. Infine è stato aggredito il pluralismo dell’informazione televisiva attraverso leggi apertamente informate agli interessi privati del presidente del consiglio.

  • 60 Cfr. Maria Rosaria Ferrarese, Le isti­tuzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societ (...)

65Ancor più grave è la crisi della legalità internazionale, cioè di quella seconda grande conquista del '900 che fu il patto di convi­venza pacifica e di tutela dei diritti umani stipulato con l'istitu­zio­ne dell'Onu. E' stata innanzitutto riesumata e messa in pratica la dottrina della "guerra giusta": per ben cinque volte nel corso di un ventennio è stato infranto il divieto della guerra, che dell'ordine interna­zionale istituito dalla Carta dell'Onu è la norma fonda­mentale e costitutiva. A causa dell'assenza di idonee istituzioni sovranazionali di garanzia, la guerra, con il suo carico di vittime innocenti, è stata così ria­bilitata come strumento di soluzione delle contro­versie inter­na­zionali, facendo regredire l’ordine mondiale a una sostanziale anomia. L'intero fenomeno della glo­balizzazione del­l'economia, d'altro canto, può essere a sua volta identificato, sul piano giuridico, con un vuoto di un dirit­to pubblico interna­zionale idoneo a di­sciplinare i grandi po­teri eco­nomi­ci transna­zionali: non, si ba­di, un vuoto di diritto, che non può mai esserci, ma un vuoto di diritto pub­blico riempito, ine­vitabil­men­te, da un pieno di dirit­to privato, cioè da un di­ritto di produzione contrattuale che si sosti­tuisce alle forme tra­dizionali della legge60 e che inevitabilmente riflet­te la legge del più forte. Ne è conseguita una re­gres­sione neoas­soluti­stica così delle gran­di po­tenze come dei grandi poteri eco­nomici trans­na­zio­na­li: che è un neo­-as­soluti­smo regres­sivo e di ritor­no che si ma­nifesta nel­l'as­senza di re­gole aperta­mente as­sunta, dal­l'o­dier­no ca­pita­li­smo glo­ba­lizza­to, come una sor­ta di nuo­va Grundnorm del nuovo ordine eco­nomico e politi­co internazio­na­le.

  • 61 E' stato calcolato che il divario di ric­chezza tra paesi poveri e paesi ric­chi, che era di 1 a 3 (...)

66L'effetto della globalizzazione in assenza di una sfera pubblica mondiale è stata perciò una crescita esponenziale della disu­guaglianza, segno di un nuovo razzismo che dà per scontate, nei paesi poveri, la miseria, la fame, le malattie e la morte di milioni di esseri umani senza valore.61 Ma l’assenza di regole nei confronti dei poteri del mercato ha provocato in questi anni una crisi economica anche nei paesi più ricchi, dagli Stati Uniti all’Unione Europea, che sta degenerando in una crisi della democrazia. La crisi si manifesta infatti in una totale impotenza della politica, cioè degli Stati e delle loro tradizionali istituzioni democratiche nazionali – partiti, governi e parlamenti – generata dalla loro subalternità, nell’odierno capitalismo globalizzato, all’economia e più precisamente ai poteri finanziari. La politica e le sue istituzioni democratiche hanno così abdicato al loro ruolo di governo e si sono assoggettate ai cosiddetti “mercati”, cioè ai poteri sregolati e selvaggi della finanza speculativa i quali, dopo aver provocato la crisi economica, stanno imponendo agli Stati la distruzione del Welfare, la riduzione della sfera pubblica, lo smantellamento del diritto del lavoro, la crescita delle disuguaglianze e della povertà e la devastazione dei beni comuni. All’impotenza della politica nei confronti dei mercati fa infatti riscontro la sua ritrovata onnipotenza nei confronti dei diritti delle persone. Si è insomma invertito il rapporto tra pubblico e privato: non abbiamo più il governo dei poteri privati da parte dei poteri pubblici, ma il governo dei poteri pubblici da parte dei poteri privati. E si è altresì capovolto il rapporto tra politica ed economia. Non sono più i governi e i parlamenti democraticamente eletti che regolano i mercati e controllano il mondo degli affari in funzione degli interessi pubblici e generali, ma sono le potenze incontrollate dei mercati che governano gli Stati, imponendo loro politiche antidemocratiche e antisociali, a vantaggio degli interessi privati della massimizzazione dei profitti, delle speculazioni finanziarie e della rapina dei beni comuni e collettivi.

9 Il futuro del costituzionalismo

67Se tutto questo è vero, il costituzionalismo non è solo una conquista del pas­sato e il più impor­tante lascito del secolo scorso. Esso è anche un programma per il futuro, che richiede da un lato la sua maggiore attuazione negli ordinamenti statali, dall’altro il suo sviluppo a livello internazionale e, insieme, nei confronti dei poteri economici privati. Il paradigma dello “stato di diritto”, come dice questa stessa espressione, è stato concepito e si è sviluppato nei confronti soltanto dello Stato, cioè dei poteri statali. Non ha investito né i poteri sovrastatali, essendo stato il diritto positivo identificato per lungo tempo con il solo diritto statale, né i poteri economici privati, a loro volta ideologicamente concepiti dalla tradizione liberale, come si è visto nel § 4, anziché come poteri, come diritti di libertà. Di fronte alla crisi della sovranità degli Stati e ai processi di assoggettamento della politica all’economia più sopra illustrati, la sola alternativa al tramonto dell’intero paradigma della democrazia costituzionale è perciò il suo allargamento ai poteri economici privati e il suo sviluppo al­l'al­tezza dei nuovi luo­ghi, non più statali ma extra- o sovra-statali, nei qua­li si sono spostati i pote­ri e le deci­sioni: in breve, verso un costituzionalismo di diritto privato e, insieme, verso un costituzionalismo di diritto internazionale o sovranazionale.

68Di fronte alla crisi, in breve, o si va avanti o si va indietro: o si realizza un’ulteriore espansione del costituzionalismo in una pluralità di sensi e direzioni, oppure si rischia il collasso dell’intero paradigma e la regressione premoderna delle stesse democrazie nazionali. L’espansione si richiede in due sensi. In primo luogo in senso estensionale, in direzione delle due classi di potere – i poteri privati e i poteri extra- o sovrastatali – rimasti estranei al vecchio paradigma dello stato di diritto. In secondo luogo, in senso intensionale, in direzione delle due dimensioni – quella formale della separazione dei poteri e quella sostanziale della garanzia dei diritti e dei beni fondamentali – dell’odierno paradigma costituzionale.

9.1 Prospettive di espansione in senso estensionale

69La prima espansione, cioè l’estensione del paradigma costituzionale ai poteri extra- o sovra-statali, ri­chiede un percorso inverso a quello compiuto dagli stati nazio­nali: non già il costituziona­lismo quale comple­tamento del paradigma dello sta­to legislativo di diritto, ma al contrario la costruzione dello stato legislativo di diritto quale attuazione delle promesse costituzionali espresse dai diritti fondamentali positivamente stabiliti. Il diritto sovra-statale, infatti, dispone già di innumerevoli carte e dichiarazioni dei diritti, regionali e internazionali. Il vuoto di diritto pubblico sovra-statale di cui ho sopra parlato è soprattutto un vuoto di garanzie di tali diritti, che richiedono norme di attuazione in grado di colmare le loro lacune. Il suo superamento richiede oggi, alla ragione giuridica e politica, un terzo mutamento di paradigma del diritto e delle istituzioni politiche, dopo i due mutamenti prodottisi con le due rivoluzioni istituzionali della modernità: la fondazione gius-positivistica dello Stato moderno quale sfera pubblica separata ed eteronoma rispetto alle sfere private, e poi la fondazione gius-costituzionalistica della democrazia attraverso la sua garanzia mediante i limiti e i vincoli imposti ai poteri politici. Questo terzo mutamento dovrebbe consistere nella fondazione gius-cosmopolitica di una sfera pubblica sovranazionale, in grado di imporre limiti e vincoli ai poteri economici sovrastatali contro le molteplici crisi – economiche, ecologiche, sociali e in ultima analisi delle stesse democrazie nazionali – provocate dal loro odierno carattere sregolato e selvaggio.

70Proprio la crisi economia in atto potrebbe rappresentare un’occasione, a causa della necessità e dell’urgenza di misure pubbliche sovrastatali in grado di fronteggiarla, per far compiere un passo in avanti al processo di integrazione, sia europeo che internazionale. Mai come oggi, di fronte alla gravità della crisi, si è rivelata la mancanza drammatica di un governo politico sovranazionale dell’economia, in grado di imporre regole, limiti e controlli alla finanza onde impedirne gli attacchi speculativi. I rimedi da più parti prospettati a una simile carenza, taluni a livello europeo, altri a livello internazionale, sono molteplici ed eterogenei, tanto necessari e urgenti quanto purtroppo nei tempi brevi improbabili: anzitutto una fiscalità europea e magari internazionale, a cominciare da un’adeguata tassazione delle transazioni finanziarie – come la ben nota Tobin Tax – diretta non solo al prelievo di risorse pubbliche ma anche, e soprattutto, a ridurre drasticamente, se non a impedire, le operazioni di pura speculazione; in secondo luogo, un passo in avanti in direzione della costruzione di un’Europa federale e al tempo stesso sociale, dotata di un bilancio comune e di comuni politiche economiche e sociali; in terzo luogo l’attribuzione delle valutazioni sulle finanze degli Stati, oggi affidate ad agenzie di rating private, alla competenza di autorità internazionali pubbliche e indipendenti; in quarto luogo la sottrazione al mercato e all’appropriazione privata, ma anche alla disponibilità politica, di beni vitali o fondamentali e/o comuni come l’aria, l’acqua, gli equilibri climatici e il patrimonio ambientale attraverso la loro previsione come beni demaniali nelle costituzioni statali e nei trattati internazionali; in quinto luogo la tendenziale e graduale unificazione del diritto del lavoro e delle sue garanzie, dapprima a livello europeo e poi a livello mondiale e, insieme, l’introduzione di redditi minimi ex lege a garanzia comunque della sopravvivenza; infine una riforma in senso effettivamente rappresentativo delle attuali istituzioni economiche – il Fondo Monetario Inter­na­zionale, la Banca Mondiale e l'Organizzazione mondiale del com­mercio – oggi controllate dai paesi più ricchi, onde restituirle alle originarie funzioni statutarie quali furono disegnate da John Maynard Keynes: la stabilità finanziaria, l’aiuto allo sviluppo dei paesi poveri, la promozione dell’occupazione e la riduzione degli squilibri e delle disuguaglianze, cioè esattamente l’opposto delle loro prestazioni odierne, consistenti invece nell’imposizione agli Stati di politiche pesantemente antisociali.

9.2 Prospettive di espansione in senso intensionale

71Ma l’espansione del paradigma costituzionale si richiede anche in senso intensionale. In questa prospettiva andrebbero rafforzate e in molti casi inventate molteplici ordini di garanzie, a sostegno di tutte e quattro le dimensioni – politica, civile, liberale e sociale – della democrazia costituzionale distinte nel § 3 e delle quattro classi di diritti ad esse corrispondenti. Non mi soffermerò sulle garanzie dei diritti politici e della rappresentatività delle istituzioni elettive, se non per dire che l’impedimento dell’onnipotenza delle maggioranze e delle derive populistiche richiede oggi la riabilitazione del ruolo dei parlamenti, l’ancoraggio alla loro fiducia del potere esecutivo e il divieto del mandato imperativo, l’una e gli altri favoriti dal sistema elettorale proporzionale e vanificati invece dalla tendenziale trasformazione delle elezioni, provocata dai sistemi variamente bipolari e maggioritari, nell’investitura popolare di una maggioranza e del suo capo. Parlerò invece delle molteplici separazioni tra poteri che oggi si richiedono, ben al di là della classica tripartizione e separazione montesquieviana, a tutela dei diritti politici e civili e delle relative dimensioni della democrazia e, per altro verso, delle garanzie primarie e secondarie richieste dai diritti di libertà e dei diritti sociali contro le loro possibili lacune.

  • 62 Si ricordi l’articolo 10 della legge eletto­rale italiana n. 361 del 30.3.1957, che dispone l’inele (...)

72E’ necessario, in primo luogo, restaurare la separazione della sfera pubblica dalla sfera economica e il primato della prima sulla seconda, che sono i due tratti caratteristici della modernità oggi dissolti dalle molteplici concentrazioni di poteri e dai conseguenti conflitti di interessi. A tal fine si richiede l’introduzione di rigide incompatibilità tra poteri politici e poteri privati: non solo le garanzie primarie, peraltro già presenti in molti paesi e perfino in Italia, dell’ineleggibilità alle cariche pubbliche di quanti sono titolari di rilevanti interessi e poteri privati, ma anche le garanzie secondarie consistenti nell’attribuzione del controllo di tali incompatibilità ad organi terzi e imparziali.62

  • 63 Rinvio, su questa proposta, a PI, II, § 14.8, 190-193 e a Luigi Ferrajoli, Poteri selvaggi. La cris (...)

73La vecchia ricetta montesquieviana della separazione dei poteri dovrebbe in secondo luogo investire, nelle odierne democrazie complesse, anche il rapporto tra poteri pubblici e poteri sociali: non solo quindi tra la sfera della politica e quella dell’economia, ma anche tra la sfera delle istituzioni e i partiti, che dovrebbero essere restituiti al loro ruolo di organi della società e di strumenti della partecipazione dei cittadini alla vita politica, quali soggetti rappresentati, anziché rappresentanti, deputati alla formulazione dei programmi, alla scelta dei candidati e alla responsabilizzazione degli eletti. I partiti, in breve, dovrebbero essere separati dallo Stato: non solo dagli apparati amministrativi di gestione diretta della cosa pubblica, ma anche dalle istituzioni rappresentative. Per tre ragioni: in primo luogo per consentire la mediazione rappresentativa tra istituzioni pubbliche elettive ed elettorato attivo; in secondo luogo per evitare i conflitti di interesse che si manifestano nelle auto-candidature dei dirigenti e nelle varie forme di cooptazione dei candidati sulla base della loro fedeltà a quanti li hanno designati; in terzo luogo per impedire la confusione dei poteri tra controllori e controllati e la responsabilità dei secondi rispetto ai primi. Occorrerebbe a tal fine prevedere l’incompatibilità tra cariche di partito e cariche elettive istituzionali, sicché i dirigenti di partito avrebbero l’onere di dimettersi all’atto dell’assunzione di funzioni pubbliche. Si porrebbe così fine all’odierna occupazione delle istituzioni da parte dei partiti, i quali dovrebbero essere investiti di funzioni soltanto di indirizzo politico, e non anche direttamente di pubblici poteri. Solo il venir meno degli attuali conflitti di interesse che si manifestano nell’autoelezione e nella designazione da parte dei capi dei partiti dell’intero personale rappresentativo varrebbe a restaurare il rapporto di rappresentanza tra istituzioni elettive ed elettorato, a radicare i partiti nella società, a ridurre il loro discredito odierno e a restituire loro autorevolezza, credibilità e capacità di attrazione e aggregazione sociale e di controllo e responsabilizzazione degli eletti.63

  • 64 Sulla distinzione tra funzioni e istituzioni di governo e funzioni e istituzioni di garanzia, e di (...)

74Ma il paradigma costituzionale dovrebbe oggi suggerire, in terzo luogo, un ripensamento dell’intera sfera pubblica e una rifondazione, sia a livello statale che a livello internazionale, della classica tripartizione montesquieviana dei pubblici poteri. Di fronte allo sviluppo delle funzioni pubbliche generato dallo sviluppo dello stato sociale e richiesto dalla stipulazione, nelle tante carte nazionali e internazionali, dei diritti fondamentali e in particolare dei diritti sociali, quella tripartizione dovrebbe essere aggiornata ben al di là della separazione settecentesca del potere giudiziario dal potere legislativo e da quello esecutivo. Ripropongo qui la distinzione, che ho più volte sostenuto, tra istituzioni di governo e istituzioni di garanzia: le prime investite delle funzioni politiche di scelta e di innovazione normativa in ordine a quella che ho chiamato la “sfera del decidibile”, e perciò legittimate dalla rappresentanza popolare; le seconde deputate alla garanzia dei diritti fondamentali, cioè alla conservazione di quella che ho chiamato la “sfera del non decidibile”, e perciò legittimate dall’applicazione della legge, sia ordinaria che costituzionale. Rientrano tra le istituzioni e le funzioni di governo sia il potere legislativo che il potere esecutivo, quest’ultimo non più affidato al sovrano, come nell’ancien regime, ma espressione, in democrazia, della rappresentanza politica al pari del legislativo al quale è vincolato, nei sistemi parlamentari, dal rapporto di fiducia. Rientrano invece tra le istituzioni e le funzioni di garanzia non più soltanto le funzioni giurisdizionali, ma anche le funzioni amministrative deputate alla garanzia in via primaria dei diritti sociali, come le istituzioni scolastiche, quelle sanitarie, quelle previdenziali e simili.64

75Questa riformulazione della separazione tra i pubblici poteri è a mio parere essenziale ai fini della rifondazione della democrazia costituzionale. La struttura della sfera pubblica dello Stato, tuttora modellata sul vecchio schema della tripartizione montesquieviana dei pubblici poteri, ha infatti incanalato l’intero sviluppo dello Stato sociale e delle sue prestazioni entro gli apparati burocratici del potere esecutivo. Le funzioni di garanzia primaria dei diritti sociali – come i diritti alla salute, all’istruzione, alla previdenza e alla sussistenza – non potendo essere organizzate entro il potere legislativo o il potere giudiziario, si sono tutte collocate entro quel grande e indistinto contenitore che è la Pubblica Amministrazione, alle dipendenze del potere esecutivo o di governo. Di qui le pratiche dello spoils system, delle lottizzazioni partitiche e dei condizionamenti politici delle funzioni e delle istituzioni di garanzia – la sanità pubblica, la scuola, gli istituti di previdenza e di assistenza – la cui legittimazione politica, al contrario, risiede non certo nel consenso delle contingenti maggioranze, ma nell’applicazione della legge a garanzia dei diritti di tutti. E’ in forza di questa diversa fonte di legittimazione, non maggioritaria ma garantista, che nel modello della democrazia costituzionale la separazione e l’indipendenza di queste istituzioni e funzioni di garanzia, che ho chiamato “primarie” perché deputate alla soddisfazione in via primaria dei correlativi diritti sociali, dovrebbero essere assicurate al pari della separazione e dell’indipendenza delle istituzioni e delle funzioni giurisdizionali, che ho chiamato “secondarie” perché intervengono in caso di violazione delle garanzie primarie. Solo in questo modo, attraverso l’uguale e imparziale attuazione ad opera di istituzioni indipendenti delle garanzie corrispondenti ai diritti fondamentali, è possibile la trasformazione dell’odierno stato sociale burocratico, con tutte le sue inefficienze e perversioni clientelari, in uno stato sociale e costituzionale di diritto. Per la stessa ragione, inversamente, non si dovrebbe consentire la confusione tra controllori e controllati generata dalla pratica della dislocazione di magistrati ordinari o amministrativi negli uffici ministeriali degli organi di governo.

76La medesima separazione tra funzioni e istituzioni di governo e funzioni e istituzioni di garanzia è d’altro canto particolarmente feconda ai fini di una fondazione costituzionale della sfera pubblica sovrastatale; la quale richiede – ben più che lo sviluppo delle funzioni di governo in vista di un improbabile e neppure auspicabile super-Stato, sul modello dello Stato rappresentativo nazionale – il rafforzamento e l’introduzione di funzioni e di istituzioni di garanzia dei diritti fondamentali stipulati nelle tante carte internazionali. Mentre infatti le funzioni di governo, essendo legittimate dalla rappresentanza politica, è bene che rimangano quanto più possibile di competenza degli Stati nazionali, le funzioni di garanzia, essendo legittimate dalla soggezione alla legge e dall’universalità dei diritti fondamentali, non solo possono, ma in molti casi devono – in materia di tutela dell’ambiente e di beni ecologici comuni, di difesa dalla criminalità internazionale, di tutela della salute e di riduzione delle disuguaglianze e della povertà – essere istituite a livello internazionale. E’ la mancanza o l’inefficacia di queste istituzioni e funzioni di garanzia dei diritti, pur stipulati in tante carte e dichiarazioni, la lacuna più vistosa, equivalente a una violazione strutturale, dell’attuale diritto internazionale. Talune di queste istituzioni, come quelle economiche già ricordate e, per altro verso, la FAO, l’Organizzazione mondiale della sanità e la Corte penale internazionale, esistono da tempo, e occorrerebbe rafforzarle e dotarle dei mezzi e dei poteri necessari all’esercizio delle loro funzioni di garanzia. Altre – in tema di ambiente, di sicurezza, di criminalità organizzata e di altre emergenze al tempo stesso vitali e globali – andrebbero invece istituite. E’ poi evidente che il loro finanziamento richiederebbe una fiscalità mondiale: oltre alla già ricordata Tobin tax sulle transazioni finanziarie, la tassazione dell’uso, dello sfruttamento e del danneggiamento di molti beni comuni – dalle orbite satellitari alle bande dell’etere e agli spazi atmosferici – oggi utilizzati dai paesi più ricchi come res nullius.

  • 65 Montesquieu 1952 (n. 25), II, lib. XI, cap. 4, 274.

77E’ poi evidente che tutte le separazioni sopra elencate – tra poteri economici e poteri politici, tra il potere sociale dei partiti e il potere politico delle istituzioni rappresentative di governo, tra funzioni e istituzioni di governo e funzioni e istituzioni di garanzia – varrebbero a contrastare quell’onnipotenza delle maggioranze che sta oggi minacciando la tenuta delle nostre democrazie. Non dimentichiamo il monito di Montesquieu sulla vocazione di chiunque abbia un potere “ad abusarne, procedendo fino a quando non trova dei limiti” e sulla necessità, “perché non si possa abusare del potere… che il potere freni il potere”:65 precisamente, che i poteri e le funzioni di garanzia frenino i poteri di governo, in attuazione dei limiti e dei vincoli a questi imposti dai diritti costituzionalmente stipulati, e che i poteri pubblici siano separati non solo tra loro, ma anche dai poteri economici, sociali e culturali.

78C’è poi un’altra espansione che si richiede al costituzionalismo e che riguarda lo sviluppo delle garanzie primarie e secondarie. In questa prospettiva il problema principale è quello delle lacune. E’ infatti proprio nella lacuna di leggi di attuazione dei diritti costitu­zionalmente stabi­liti – in particolare dei diritti socia­li, come il diritto alla salute, all'istruzione e alla sussisten­za – che risiede oggi il principale fattore di illegittimità co­sti­tuziona­le dei no­stri ordinamenti. L'assenza di garanzie è pres­soché to­tale nel diritto internazio­nale. Salvo poche eccezio­ni, tra le quali la Corte pena­le internazionale per i cri­mini contro l'umanità, peraltro inoperante nei confronti dei paesi più forti, l'ordinamento internazionale è quasi del tutto privo di istitu­zioni di garan­zia: tanto che possiamo iden­tificare la globalizza­zione, sul piano giuridico, con il sostanziale vuoto già segnalato di una sfera pubblica globale, cioè di garanzie all'al­tezza dei tanti diritti fondamentali pur solennemente proclamati nelle tan­te Dichiarazio­ni e convenzioni internazionali.

79Ma anche a livello statale le odierne demo­crazie sono incom­plete, a causa della mancanza di idonee garanzie dei tanti diritti stabiliti nelle loro costituzioni rigi­de. Perfino per i diritti di libertà le classiche garanzie primarie dei divie­ti ad essi corrispondenti e quelle secondarie della condanna penale per le loro lesioni e dell'annullamen­to delle norme con essi in con­trasto si stanno rivelando largamente inidonee a metterli al ripa­ro dalle vecchie e nuo­ve insidie e aggres­sioni da parte non solo dei poteri politici ma anche dei grandi poteri economici privati. Di qui la necessità di un nuovo costituzionalismo liberale di diritto privato, oltre che pubblico, in grado di imporre limiti al mercato dell’informazione e delle comunicazioni. Lo stesso si dica dei diritti po­liti­ci, che possono essere vanificati, ove l'ordinamento non di­spon­ga di efficaci garanzie, dai metodi elettorali adot­tati, dalla concentrazione dei media e dalle le­sioni recate alla rappresen­tanza dalle derive plebiscitarie e dai con­flitti di interessi.

  • 66 Mi limito a rinviare a PI, II, § 13.13, 67-71.
  • 67 Si ricordi la lunga argomentazione sviluppata da John Locke, Due trattati sul governo. Secondo trat (...)

80Ma il problema più grave è oggi la mancanza, in molti ordinamenti, delle garanzie pri­marie di molti diritti sociali e delle tecniche giuridiche idonee a costringere i pub­blici poteri ad introdurle. Mancano perfino, in molti casi, le tecniche garantiste idonee a impedire o a riparare lo smantel­la­mento – in atto per esempio in Italia, come sopra si è visto, ma anche in molti altri paesi – di molte delle garanzie sociali esi­stenti. L’argomento avanzato di solito a sostegno della mancanza o dell’ineffettività di tali garanzie è il loro costo economico. Si tratta di un argomento fallace, che come ho osservato più volte deve essere ribaltato.66 Le spese sociali in materia di salute, di istruzione e di occupazione sono anche le spese economicamente più produttive, dato che da esse dipendono la tutela e lo sviluppo della produttività, sia individuale che collettiva. Ne è prova la maggiore ricchezza dei paesi nei quali, come in Europa, si è sviluppato lo Stato sociale, rispetto ai paesi poveri e privi di tutele e rispetto al loro stesso passato. Ma ne è prova la stessa recessione economica in atto nei nostri paesi, provocata dai tagli alla spesa pubblica e dalla riduzione dell’occupazione messi in atto, in contraddizione con gli insegnamenti di John Maynard Keynes, per fronteggiare la crisi economica. D’altro canto, nelle società odierne sopravvivere è sempre meno un fatto naturale e sempre più un fatto sociale, dipendente dall’integrazione dell’individuo nel tessuto delle relazioni economiche e sociali. Diversamente dalle società primitive, nelle quali la sopravvivenza era assicurata da un rapporto diretto con la natura, nella società capitalistica, e più che mai nell’odierna economia globalizzata, si è rotto irriversibilmente il rapporto tra sopravvivenza e occupazione teorizzato da Locke all’origine dell’età moderna.67 Oggi, come mostrano i flussi migratori e la crescita della disoccupazione giovanile, non basta più la volontà di lavorare per ottenere un’occupazione. Di qui la stipulazione, nelle odierne costituzioni, dei diritti sociali alla sopravvivenza e perciò a prestazioni vitali, in aggiunta al diritto negativo alla vita da lesioni altrui, quali clausole fondamentali del patto di convivenza.

  • 68 L’art. 212, in materia di istruzione, stabilisce che “l’Unione applicherà annualmente mai meno del (...)
  • 69 Ho chiamato ‘garanzia debole’ l’obbligo di garantire, correlativo all’aspettativa espressa da un di (...)

81E’ in questa prospettiva che oggi si richiede, in aggiunta alla garanzia dei diritti sociali alla salute e all’istruzione, la garanzia di un reddito minimo sociale ex lege, necessario non solo alla sopravvivenza in caso di disoccupazione ma anche al rafforzamento dell’autonomia contrattuale dei lavoratori. Non solo. Di fronte alla difficoltà, se non all’impossibilità, di apprestare garanzie giurisdizionali contro le lacune di garanzie sociali, indicazioni di grande interesse provengono dal costituzionalismo di terza generazione che sta sviluppandosi in molti paesi dell’America Latina. Mi limito a ricordare l’obbligo in capo ai governi, introdotto dalla Costituzione brasiliana, di rispettare precisi vincoli di bilancio imposti dalla previsione di quote minime della spesa pubblica da riservare alla soddisfazione dei diritti sociali e, in particolare, del diritto alla salute e del diritto all’istruzione.68 Grazie a questa innovazione, la garanzia debole del generico obbligo in capo al legislatore di introdurre, senza alcun vincolo quantitativo, leggi di attuazione dei diritti sociali si è trasformata nella garanzia forte dell’obbligo di destinare alla soddisfazione di tali diritti almeno determinate quote dei bilanci pubblici;69 con il risultato che sia la lacuna di simili leggi che la loro inadeguatezza, di per sé incensurabili in sede giudiziaria, si sono trasformate in antinomie, rilevabili e riparabili in tale sede, su iniziativa degli uffici del Pubblico Ministero, quali violazioni della Costituzione.

  • 70 E’ quanto prevedono l’art. 93, 1° comma della Legge Fondamentale tedesca, l’art. 162 della Costituz (...)
  • 71 “Un istituto del tutto nuovo ma che meriterebbe la più seria considerazione sarebbe quello di un di (...)
  • 72 L'art. 283 della Costituzione portoghese del 2.4.1976 e l'art. 103 della Costituzione brasi­liana d (...)

82Un ultimo ordine di espansioni riguarda infine le garanzie secondarie di tipo giurisdizionale contro le antinomie e le lacune. Quanto alle antinomie, il controllo ben potrebbe essere allar­gato agli atti non legislativi: come per esempio la partecipazione alla guerra, il cui solenne ripudio, enunciato dall'art.11 della Costituzione ita­liana non è assistito da nessu­na garan­zia giu­risdizionale. Per altro verso, occor­rerebbe estende­re ad altri sog­getti, oltre ai giu­dici a quo, la legittimazione a sol­levare la questio­ne di inco­stituzio­nalità. Si pensi alla legittimazione attiva ad adire la giurisdizione di costituzionalità prevista in molti ordinamenti in capo alle minoranze parlamentari o agli organi di governo.70 Ma si pen­si, so­prattutto, alla proposta avan­zata da Hans Kelsen ed attuata per esempio dalla costituzione brasiliana, dell'i­stituzio­ne, presso la Corte costitu­zionale, di un procuratore generale, da lui chia­mato “di­fensore della co­stitu­zione”, con il compito di eccepire l'il­legitti­mità di qua­lunque atto del Parla­mento da lui ritenuto in­costitu­zionale.71 Più difficile e problematico è l'e­sten­sione del controllo di costituzio­nalità alle lacu­ne, cioè alle violazioni della costituzione non per com­missione (come sono le antinomie generate da norme invali­de), ma per omis­sione: un controllo pre­visto dalla Costituzione portoghe­se e da quella bra­siliana, che tuttavia in­contra un limi­te insu­perabile nella natu­ra di giudizio di annul­lamento e cadu­cazione del­l'atto inva­lido accerta­to che è propria della giu­risdi­zione di legitti­mità:72 un limite, peraltro, in parte aggirato dai già ricordati vincoli di bilancio, la cui imposizione vale a trasformare le possibili lacune in antinomie censurabili in sede giudiziaria. E’ poi evidente che tutte queste espansioni del ruolo della giurisdizione richieste dal paradigma costituzionale suggeriscono, a sostegno della stessa legittimazione del potere giudiziario, la sua più rigida soggezione alle norme costituzionali quale proviene, come si vedrà nel prossimo capitolo, dal modello garantista della loro applicazione assai più che dal modello principialista della loro ponderazione.

83Naturalmente la crisi odierna del paradigma costituzionale non consente nessun ottimismo. Ma dobbiamo essere consapevoli che in tale crisi non c’è nulla di naturale; e che la democrazia, nelle sue diverse e complesse forme, dimensioni e livelli, è una costruzione artificiale, che dipende dalla politica, dalle lotte sociali a suo sostegno ed anche dal ruolo critico e progettuale della scienza giuridica e politica. Le degenerazioni in atto, ma anche le arretratezze e le lacune responsabili dell’ineffettività del paradigma costituzionale devono comunque essere lette come al­trettanti fattori di illegittimità. Possiamo infatti iden­tificare il grado di le­gitti­mità dell'ordinamento di una democra­zia costi­tuzionale con il grado di effettività delle garanzie dei diritti in essa costi­tuzional­men­te stabiliti; e identificar­ne l'illegit­timità con le loro vio­la­zioni o peggio con le loro lacune. E' precisamente l'identificazione di questi profili di illegittimità il più rile­vante compito scientifico, e insieme politico, che il costituzionalismo conferisce oggi alla scienza giuridica: non più concepibile né praticabile come mera contemplazione e descrizione del diritto vigente, secondo il vecchio metodo tecnico‑giuridico, bensì investita, dalla stessa struttura a gradi del proprio og­getto, di un ruolo critico delle antinomie e delle lacune in que­sto generate dai dislivelli normativi e di un ruolo progettuale delle tecniche di garanzia idonee a superarle o quanto meno a ridurle.

10 Il diritto illegittimo nello stato costituzionale di diritto e il ruolo della scienza giuridica

84Vengo così all’ultimo tratto distintivo del costituzionalismo garantista: il mutamento del ruolo da esso assegnato alla scienza giuridica. Si è detto che l’innovazione strutturale introdotta dalla democrazia costituzionale è stata la stipulazione, in costituzioni rigide sopraordinate a tutte le altre fonti, di quella che ho chiamato la sfera dell’indecidibile: di ciò che non può essere deciso, cioè la violazione dei diritti di libertà, e di ciò che non può non essere deciso, cioè la soddisfazione dei diritti sociali. Orbene, questo “indecidibile (che o che non)” è chiaramente un indecidibile di carattere deontico o normativo. Ciò che è “non decidibile che” può essere, di fatto, deciso; e ciò che è “non decidibile che non” può essere, di fatto, non deciso. Possono ricorrere in breve, ho già detto, violazioni della costituzione da parte del legislatore: violazioni per commissione, cioè antinomie consistenti nell’indebita produzione di norme invalide; violazioni per omissione, cioè lacune consistenti nell’omessa e parimenti indebita produzione di leggi di attuazione. Ne consegue una virtuale divaricazione tra il dover essere costituzionale e l’essere legislativo del diritto, nella quale risiede il principale difetto ma anche, ripeto, il maggior pregio dello stato costituzionale di diritto: la comparsa, grazie alla rigidità delle nuove costituzioni, del “diritto giu­ridi­ca­mente illegitti­mo”, cioè di un fenomeno impen­sabile e di una con­traddi­zione in ter­mini alla stregua del paradigma paleo‑giuspo­si­ti­vi­sta del­lo stato le­gislativo di diritto, nel quale validità e vigore delle leggi coincido­no a causa dell'as­senza di norme di grado rigidamente sopraor­dinato alle leg­gi. E ne consegue altresì un ruolo critico e progettuale della scienza giuridica: critico nei confronti delle antinomie, delle quali ha il compito di sollecitare la soppressione, progettuale nei confronti delle lacune delle quali ha il compito di sollecitare il completamento.

  • 73 Norberto Bobbio, Aspetti del positivismo giuridico (1961), in Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e po (...)

85La cosa singolare è che l’idea del “diritto illegittimo” – per l’indebita presenza di norme invalide o per l’indebita assenza di norme dovute – è un’idea inammissibile e impensabile anche per Hans Kelsen, che pure, come ho ricordato, della struttura a gradi dell’ordinamento e del controllo costituzionale di legittimità delle leggi è stato il massimo teorico. Conseguentemente, per Kelsen come per Bobbio e per gran parte della scolastica kelseniana, tuttora attestata nella difesa del metodo tecnico-giuridico, è inammissibile un ruolo non puramente descrittivo e avalutativo, ma critico e normativo della scienza giuridica.73 Le due tesi – quella teorica dell’equivalenza tra validità e vigore delle norme e quella metateorica del carattere descrittivo e avalutativo della scienza giuridica – sono evidentemente connesse. E sono connesse, a loro volta, alla concezione unicamente formale della democrazia. Il nesso, a me pare, consiste nell’incomprensione delle due grandi novità introdotte dal paradigma del costituzionalismo rigido: la virtuale presenza del diritto illegittimo e perciò il ruolo anche normativo e non semplicemente descrittivo della scienza giuridica.

  • 74 Secondo Norberto Bobbio, “la teoria genera­le del diritto è una teoria formale del diritto nel sens (...)

86Io credo che questa incomprensione sia stata anche il riflesso di un equivoco epistemologico, che ha gravemente e lungamente pesato, grazie proprio all’avallo di Kelsen, sugli studi di teoria del diritto, impedendo di coglierne la dimensione pragmatica. L’equivoco consiste nell’identificazione tra (teoria) “formale” o “pura” e (teoria) “avalutativa” e/o “descrittiva”. “Formale” invece, quale termine metateorico, non equivale affatto a “avalutativa”, né tanto meno a “descrittiva”. Certamente la teoria del diritto è una teoria formale - come sostiene Bobbio,74 o “pura”, come dice Kelsen - al punto che in Principia iuris ne ho fornito una formalizzazione e un’assiomatizzazione. Lo è nel senso che, di per sé, essa è soltanto una sintassi – la sintassi di quell’universo linguistico che è il diritto positivo – la quale non ci dice nulla sui contenuti dei concreti ordinamenti, cioè su ciò che il diritto dispone, o su ciò che è giusto che disponga, o su come di fatto funziona, ma si limita a stipulare concetti e tesi in grado di spiegare e di analizzare la struttura di qualunque fenomeno giuridico. Ma proprio per questo – e non, semplicemente, nonostante questo – essa non può essere né puramente avalutativa né esclusivamente descrittiva.

  • 75 Kelsen 1966 (n. 56), § 6, lett. a), 43‑44; Kelsen 1959 (n. 4), parte I, cap. III, 51‑56.
  • 76 Kel­sen 1959 (n. 4), parte II, cap. VI, 332‑337, 349 ss, 360‑361; Hans Kelsen, Law and Peace in In­ (...)

87Non può essere puramente avalutativa e descrittiva, in primo luogo, a causa delle scelte che inevitabilmente presiedono alla stipulazione dei postulati e delle definizioni teoriche. Queste assunzioni implicano sempre scelte, che non sono né vere né false. Le scelte sono di solito scelte di ca­ratte­re puramente teoretico, cioè giustificate dalla maggiore capacità e­splicativa da esse rivela­ta, nel corso stesso della teoria, ri­spetto a pos­sibili scelte alternative. Tal­volta, tuttavia, si tratta di scelte alle quali non sono estranee opzioni valutative di carattere etico‑politico, det­tate dalle spe­ci­fi­che fina­lità rico­strut­tive perse­guite dal teo­ri­co in vista delle implicazioni pratiche da esse sugge­rite. Si pensi alle diverse implicazioni teoriche e pratiche delle definizioni di “illecito” e di “diritto soggettivo” proposte da Kelsen, l’uno come presupposto di una sanzione e l’altro come riflesso di un dovere a sua volta concepito come presupposto dell’illecito e della conseguente sanzione,75 rispetto a quelle della defi­nizione di illecito da me pro­posta come “atto (in­formale) vieta­to” e di diritto soggettivo come “aspettativa di prestazioni o di non lesioni”. Per Kelsen la guerra, benché vietata dal diritto internazionale, non è un illecito non essendo stata introdotta la relativa sanzione;76 né sono diritti, ma semplici flatus vocis i diritti fondamentali ove non siano introdotti gli obblighi e le sanzioni corrispondenti alle loro violazioni. Sulla base delle mie definizioni, al contrario, la guerra è un illecito semplicemente perché vietata e i diritti pur privi di sanzioni sono diritti vincolanti semplicemente perché positivamente stabiliti e la mancanza di leggi di attuazione volte a introdurne le garanzie, cioè i doveri corrispondenti e la sanzione, è configurabile come un’indebita lacuna che richiede di essere riempita.

88In secondo luogo, e soprattutto, la teoria non può essere puramente descrittiva dato che impone la coerenza del diritto positivo con se medesimo: una coerenza che di fatto può anche mancare, a causa della divaricazione già illustrata che virtualmente sussiste tra l’essere (legislativo) e il dover essere (costituzionale) del diritto. É in questa divarica­zio­ne interna al diritto tra li­velli nor­mativi, connessa alla duplice di­mensione di “norma” e di “fat­to” a sua volta regolato da norme che la lega­lità ordinaria ha assunto nello stato costitu­zio­nale di diritto, che risiede il tratto distinti­vo del paradigma costitu­zionale, carat­terizzato appunto dalla sogge­zione alla leg­ge della legge medesi­ma, non solo quanto alle forme degli atti che la pro­ducono ma anche quanto ai contenuti norma­tivi prodotti. Questa sog­gezione è avvenu­ta tra­mi­te l'in­corpo­razione, in costi­tu­zio­ni rigide, di principi etico‑politici ‑ come la separa­zione dei pote­ri, il principio di ugua­glian­za e i vari di­ritti fonda­mentali ‑ tra­sfor­mati così da fonti di legit­tima­zione poli­tica o esterna in fonti di legit­timazio­ne (e, se viola­ti, di de­legittima­zione) an­che giu­ridica o interna.

89La principale implicazione metateorica di questa di­varicazione riguarda il rapporto tra la logica e i suoi usi nella teoria del diritto da un lato e il diritto medesimo dall'altro. In un siste­ma di diritto positivo ‑ entro il quale le norme sono prodotte da autorità competenti, e non dedotte da altre norme ‑ non sempre i principi logi­ci sono sod­disfatti dagli atti di produzione giuridica. In esso, anti­no­mie e lacune strutturali di fatto esistono tra norme di diverso livello a causa del diva­rio che sempre virtualmente sus­siste tra norma­tività e ef­fettività. Conseguentemente, coerenza e completezza, richieste dalla lo­gica alla teoria del diritto e alle discipline giuridiche positive quali condizioni di consistenza di qualunque discorso sul diritto che enunci implica­zioni tra figure deontiche, non sono né possono essere, nel paradigma co­stituzionale, caratteri intrinse­ci del di­ritto che è og­getto della teoria; giacché questo diritto è un sistema no­modina­mico, artico­lato su più livelli, ciascuno dei quali è normativo nei confronti di quello inferiore ed è per­ciò, da questo, virtual­mente violato e con­traddetto. La logica, in breve, è propria dei discorsi sul diritto, mentre non è, pur se dovrebbe, del discorso del diritto positivo, nei cui confronti ha perciò un ruolo non già descrittivo ma prescrittivo.

  • 77 PI, I, § 1.4, 120-124 e § 2.3, 151-157.

90Ciò vuol dire che i principi della logica deontica e tutti quelli del­la teo­ria che fanno uso di figure deontiche ‑ come la contraddizione tra permesso e vietato, o l'implicazione tra aspet­tativa positiva e obbligo corrispondente espresse rispettivamente dai due quadrati delle opposizioni di cui ho parlato fin dai primi due capitoli di Principia Iuris77 - sono sì principi del di­ritto ma non principi nel diritto. Non consistono, in altre parole, in principi interni al diritto positivo, cioè in quelli che possiamo chiamare prin­cipia iuris et in iure, non essendo espressi né esplicitamente né implici­tamente da norme giuridiche. Essi sono bensì principia iuris tantum, che im­pongo­no al di­ritto positivo, quali principi ad esso esterni, la logica che esso, di fat­to, non ha ma che, di dirit­to, deve avere. Esprimono, in un ordinamento positivo o no­modinami­co, il “dover essere” del diritto stabilito dal di­ritto medesimo, e cioè la normatività, nei confronti delle sue fonti, dei princi­pia iu­ris et in iure stabiliti dalle norme di grado ad esse so­praor­dinato.

  • 78 Bobbio 2011 (n. 73), Aspetti del positivismo giuridico, cap. V, § 3, 88. “Come modo di avvicinarsi (...)

91Di qui, il ruolo normativo che il paradigma teorico e formale della democrazia costituzionale, strut­turato su più gradi o li­velli nor­mativi, svolge – o meglio impone di svolgere alle discipline giuridiche dei diversi ordinamenti - nei confronti del diritto positivo: perché entro tale para­digma i principi teorici da essa teorizzati quali princi­pia iuris tantum sono per un verso princi­pi analiti­ci logicamente veri, de­scrit­tivi appunto del mo­del­lo teo­ri­co; ma per altro verso sono principi normativi che impongono al diritto, non di­versamente dai prin­cipi della lo­gica o della mate­matica rispet­to ai di­scorsi che ne fanno uso, coerenza e comple­tezza rispetto ai principia iuris et in iure quali sono i diritti e i principi di giustizia stipulati dalle nor­me costituzionali. Insomma, i principi di questo secondo tipo – iuris et in iure – sono sì principi assiologici, ma sono anche principi interni di diritto positivo; mentre i principi del primo tipo – iuris tantum – sono sì principi esterni al diritto positivo, ma non sono affatto principi assiologici, bensì principi logici, la cui normatività non è diversa da quella delle regole della grammatica o dell’ortografia. Il pa­ra­digma costitu­ziona­le, con­trassegnato dai dislivelli norma­tivi, postula insomma, se preso sul serio, una teoria del diritto normativa e una scienza giuridica non pura­mente rico­gni­tiva ma anche critica e progettuale nei confronti della virtuale pre­senza di antino­mie e di la­cune: cioè una teoria del diritto e una dogmatica giuridica che non possono più limitarsi a di­re, secondo una classica tesi bob­biana, “ciò che il di­ritto è”,78 non potendo non dire anche “ciò che il dirit­to deve esse­re” e che parimenti fa parte, a un livello normativo superiore, del “diritto che è” pur se ai livelli normativi inferiori “illegittimamente non è”.

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Notes

1 “Terza forma di costituzione non è forse il governo della massa, che ha nome ‘democrazia’?” (Platone, Politico, 291d in Platone, Tutti gli scritti, Giovanni Reale (a cura di), Milano, Bompiani, Milano 2008, 349).

2 “E’ necessario che sovrano sia o uno solo, o pochi o i molti. Quando l’uno o i pochi o i molti governano per il bene comune, queste costituzioni necessariamente sono rette, mentre quelle che badano all’interesse o di uno solo o dei pochi o della massa sono deviazioni… Quando la massa regge lo Stato badando all’interesse comune, tale forma di governo è detta col nome comune ‘politèia’… Deviazioni delle forme ricordate sono, la tirannide del regno, l’oligarchia dell’aristocrazia, la democrazia della politeia (Aristotel, Politica. Costituzione degli ateniesi, R. Laurenti (a cura di), Bari, Laterza, 1972, 1279b, 146).

3 Bobbio 2011 (fn. 73), Aspetti del positivismo giuridico, pogl. V, § 3, 88. “Kao način približavanja studiju prava, pravni pozitivizam je karakterisan razlikom između realnog i idealnog prava, ili, drugim riječima, između prava kao činjenice i prava kao vrijednosti, između prava kakvo jeste i kakvo treba da bude; i između ubjeđenja da pravnik treba da se bavi prvim, a ne drugim”.

4 Cfr. Hans Kelsen, Essenza e valore della de­mo­crazia (1929), tr. it. di Giorgio Melloni, in Hans Kelsen, La democrazia, Bologna, Il Mulino, 1981; Hans Kelsen, Teo­ria generale del dirit­to e dello Stato (1945), tr. it. di Sergio Cotta e Giuseppino Treves, Milano, Edizioni di Comuni­tà, 1959, 289; Karl Popper, La società aperta e i suoi ne­mici (1945), Dario Antiseri (tr. it. a cura di), Roma, Armando, 1973; Joseph Alois Schumpe­ter, Capitalismo, socialismo e demo­crazia (1954), Emilio Zuffi (tr. it. di), Milano, Edizioni di Comu­nità, 1955; Norberto Bob­bio, Il futuro della democrazia. Una difesa delle regole del gio­co, Torino, Einaudi, 1984; Giovanni Sartori, Democra­zia e definizioni, Bologna, Il Mulino, 1957; Robert Dahl, La democrazia e i suoi critici (1989), tr. it., Roma, Edito­ri Riuniti, 1990; Michelangelo Bove­ro, Contro il governo dei peggio­ri. Una grammatica della democra­zia, Roma‑Bari, Later­za, 2000. Richiamo anche le critiche che in base a questa conce­zione sono state rivolte, nelle discus­sioni intorno alle mie tesi sulla democrazia costituzionale, da Michelangelo Bovero e da Anna Pinto­re, in Luigi Fer­rajoli, Dirit­ti fonda­mentali. Un dibattito teorico, Ermanno Vitale (a cura di), Roma, Later­za, 2001, cui ho replicato ivi, III, § 6, 318-331, e poi da Pedro Sala­zar Ugarte, da Pablo de Lora e da Andrea Greppi e, pur se in ter­mini problemati­ci, da Alfonso Ruiz Miguel in Miguel Carbonell e Pedro Sa­la­zar (edd.), Ga­rantismo. Estudios sobre el pensamiento juridico de Luigi Fer­rajoli, Madrid, Editorial Trot­ta, 2005, cui ho risposto nel libro Garantismo. Una discusión sobre el derecho y la democracia, Andrea Greppi (tr. sp. di), Madrid, Editorial Trotta, 2006, in particolare nel capitolo VI.

5 Norberto Bobbio, Della libertà dei moderni comparata a quella dei posteri (1954), ora in Teoria generale della politica, Michelangelo Bovero (a cura di), Torino, Einaudi, 1999, 228). E' questa la nozione rousseauviana di libertà come “l'obbedienza alla legge che noi stessi ci siamo prescritta” (Rousseau 1972 (n. 3), lib. I, cap. 8, 287), ripresa da Kant: “Meglio è definire la mia li­bertà esterna (cioè giuridica) come la facol­tà di non obbe­dire ad altre leggi esterne, se non a quel­le cui io ho potuto dare il mio assenso” (Immanuel Kant, Per la pace perpe­tua [1795], sez. II, in Scritti politici e di filosofia della sto­ria e del diritto, Gioleo Solari e Giovanni Vidari (tr. it. di), Torino, Utet, 1965, 292); “la libertà legale [è] la facoltà di non obbedire ad altra legge, che non sia quella a cui essi [i cittadini] han dato il loro consen­so” (Immanuel Kant, Prin­cipi meta­fisici della dottrina del diritto [1797], ivi, § 46, 500).

6 Un si­stema “democratico” ove la sovranità popolare non fosse soggetta alla legge corrisponderebbe pienamente alla nozione di stato assoluto definita da Hobbes: “il sovrano di uno stato, sia egli un'assemblea o un uomo, non è soggetto alle leggi civili. Infatti, avendo il potere di fare e di abrogare le leggi, se vuo­le può liberarsi dalla soggezione abrogando le leggi che lo di­sturbano e facendone di nuove” (Thomas Hobbes, Le­viatano [1651], Raffaella Santi (tr. it. a cura di), Milano, Bom­piani, 2001, parte II, cap. XXVI, § 6, 433); e più ol­tre: “Una quarta opinione incompatibi­le con la natura dello Stato è questa, che chi detiene il potere sovrano è soggetto alle leggi civili... Un sovrano non è soggetto a quelle leggi che egli stes­so, cioè lo stato fa, perché essere soggetto alle leggi è essere soggetto allo stato, cioè al suo rappresen­tante sovrano, che è appunto lui. La sua non è una sog­gezione, ma una libertà dalle leggi. Quell'errore, ponendo le leggi al di sopra del sovrano, pone sopra di lui anche un giudice e un potere che può punirlo e questo significa fare un nuovo so­vrano e poi, per lo stesso moti­vo, un terzo che punisca il secon­do e così di continuo all'infi­nito, con la conseguente confusione e dissolu­zione dello stato” (ivi, § 9, 529).

7 Si veda Bobbio 1984 (n. 4), 6: “anche per una definizione minima di democra­zia, com'è quella che accolgo... occorre”, in aggiunta al suffragio uni­ver­sale e al principio di maggioranza, “una terza con­dizione: occor­re che coloro che sono chiamati a decidere o a eleggere coloro che dovranno decidere siano posti di fronte ad alternative reali e siano messi in condizione di poter scegliere tra l'una e l'al­tra. Affinché si realizzi questa condizione, occorre che ai chia­mati a decidere siano garantiti i cosiddetti diritti di libertà, di opinione, di espressione della propria opinione, di riunione, di associazione, ecc... Le norme costituzionali che attribuiscono questi diritti non sono propria­mente regole del gioco: sono rego­le preliminari che permettono lo svolgimento del gioco”. Analogamente, Kelsen: “Una de­mocra­zia senza opinione pubbli­ca è una contrad­dizione in termini. In quanto l'o­pinione pubblica può sor­gere dove sono ga­rantite la libertà di pensiero, la liber­tà di parola, di stampa e di reli­gione, la de­mocrazia coincide con il liberali­smo politico, sebbe­ne non coin­cida necessariamente con quello economico” (Kelsen 1959 (n. 4), parte II, IV, B, d, 293): dove è chiaro che que­sta “coin­cidenza” fa dei di­ritti di libertà una dimensione essen­ziale e sostanziale della democrazia. Nello stesso senso, Bovero 2000 (n. 4), cap. II, § 6, 38‑41.

8 Per un’analisi del paradigma costituzionale, rinvio a Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, 3 voll., Roma-Bari, Laterza, 2007, vol. I, Teoria del diritto; vol. II, Teoria della democrazia; vol. III, La sintassi del diritto (d’ora in poi PI, I; PI, II; PI, III). Si veda anche Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale (1989), Roma-Bari, Laterza, 9° ed., 2008, parte V.

9 Protagora, 323a: “Gli ateniesi, e anche gli altri, allorché sia in questione l’abilità dell’arte di costruire o di qualche altra arte, ritengono che pochi debbano prender parte alle deliberazioni. E se qualcuno che non sia di questi pochi vuol dare consigli, non lo sopportano, come tu dici: e a buona ragione, dico io. Ma quando si radunano in assemblea per questioni che riguardano la virtù politica, e si deve quindi procedere esclusivamente secondo giustizia e temperanza, è naturale che essi accettino il giudizio di chiunque, convinti che tutti, di necessità, partecipino di questa virtù, altrimenti non esisterebbe la città” (Platone 2008 (n. 1), 820).

10 Aristotel 1972 (n. 2), 1281b, 154-155: “Che la massa debba essere sovrana dello Stato a preferenza dei migliori, che pur sono pochi, sembra si possa sostenere: implica sì delle difficoltà, ma forse anche la verità. Può darsi in effetti che i molti, pur se singolarmente non eccellenti, qualora si raccolgano insieme siano superiori a loro, non presi singolarmente ma nella loro totalità, come lo sono i pranzi comuni rispetto a quelli allestiti a spese di uno solo. In realtà, essendo molti, ciascuno ha una parte di virtù e di saggezza e come quando si raccolgono insieme, in massa, diventano un uomo con molti piedi, con molte mani, con molti sensi, così diventano un uomo con molte eccellenti doti di carattere e d’intelligenza”.

11 “La volontà generale è sempre retta e tende sempre all'u­tilità pubblica” (Rousseau 1972 (n. 3), lib. II, cap. III, 290): “Quando tutto il popolo delibera su tutto il popolo, esso non considera che se stesso... Allora l'oggetto su cui si delibe­ra è generale, come la volontà deliberante. Quest'atto io chiamo una legge... In base a questo concetto si vede subito che non bisogna più domandare... se la legge possa essere in­giusta, poi­ché nessuno è ingiusto verso se stesso… Da sé il popolo vuole sempre il bene, ma non sempre lo vede da sé. La volontà generale è sem­pre retta, ma il giudizio che la guida non sempre è illuminato. Bisogna far­le vedere gli oggetti come sono, e talvolta come le debbono appa­ri­re, mostrare il buon cammino che cerca, proteggerla dalla sedu­zione delle volontà particolari, ravvicinare ai suoi occhi i luo­ghi e i tempi, far contrappeso all'attrattiva dei van­taggi pre­senti e sensibili col pericolo dei mali lontani e nasco­sti. I singoli privati veggono il bene che respingono; il pubbli­co vuole il bene che non vede. Tutti ugual­mente han bisogno di guida” (ivi, lib. II, cap. VI, 295-296).

12 Si ricordino questi passi apertamente rousseaviani di Kant: “Il potere le­gislativo può spettare soltanto alla vo­lontà collettiva del popo­lo. Infatti, siccome è da questo potere che devono provenire tut­ti i diritti, esso non deve assolutamente poter recare ingiusti­zia a qualcuno colle sue leggi. Ora è sempre possibile, quando alcuno decide qualche cosa contro un altro, che egli commetta contro di lui un'ingiustizia; ma non la commette mai, però, in ciò che egli decide riguardo a se stesso (perché volenti non fit iniuria)” (Kant 1965 (n. 5), § 46, 500); “Una legge pub­bli­ca, che deter­mina per tutti ciò che a loro dev'essere giuridi­ca­mente lecito o illecito, è l'atto di una volontà pubblica da cui deriva tutto il diritto, e che quin­di non deve poter fare torto a nessuno. Ma ciò non è possibile ad altra volontà che non sia quella del popo­lo intero (in cui tutti deliberano su tutti e quindi ognuno sopra se stesso), poiché solo a sé non si può far torto” (Immanuel Kant, Sopra il detto comune: ‘questo può essere giusto in teoria, ma non vale per la pratica’ [1793], II, in Kant 1965 (n. 5), 259).

13 Così Norberto Bobbio, La regola di maggioranza: limiti e aporie, (1981), in Bobbio 1999 (n. 5), 384. Basti ricordare la connotazione negativa associata da Platone alla democrazia nell’ VIII libro della Repubblica. Ma si veda l’ampia rassegna di valutazioni negative del demos nella storia del pensiero politico non solo conservatore o reazionario, ma anche liberale, offerta da Valentina Pazé, In nome del popolo. Il problema democratico, Roma-Bari, Laterza, 2011, parte prima.

14 Kelsen 1959 (n. 4), parte seconda, IV, A, b, 289. “Il principio di maggioranza, e pertanto l’idea di democrazia, è una sintesi delle idee di libertà e di eguaglianza” (ivi, B, b, 3).

15 Ibidem.

16 Kelsen 1959 (n. 4), B, b, 2, 291-292; ivi, 291: “Il massimo grado di libertà possibile, e cioè la maggiore approssimazione possibile all’ideale di autodeterminazione che sia compatibile con l’esistenza di un ordinamento sociale, è garantito dal principio che un mutamento dell’ordinamento sociale richiede il consenso della maggioranza semplice di coloro che vi sono soggetti”. La stessa tesi quantitativa era stata formulata da Kelsen in Kelsen 1981 (n. 4), 46, ove il principio di maggioranza era stato fondato sull’ “idea che, se non tutti gli individui, almeno il più gran numero di essi sono liberi, il che vale a dire che occorre un ordine sociale che sia in contrasto col più piccolo numero di essi”.

17 L’idea che i rappresentanti esprimano la volontà degli elettori, scrive Kelsen, è “una finzione” e un’“ideologia politica” la cui funzione “è di nascondere la situazione reale, di mantenere l’illusione che il legislatore sia il popolo, nonostante il fatto che, in realtà, la funzione del popolo – o, formulata più esattamente, del corpo elettorale – sia limitata alla creazione dell’organo legislativo” (Kelsen 1959 (n. 4), B, g, 296).

18 Stabilito per esempio dall’art. 67 della Costituzione italiana: “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato”. Il divieto del mandato imperativo fu formulato per la prima volta dalla Costituzione francese del 3 settembre 1791: “I rappresentanti eletti nei dipartimenti non saranno rappresentanti di un dipartimento particolare, ma dell’intera Nazione e non potrà essere dato loro nessun mandato” (art. 7 della sezione III, del capitolo I, del titolo III).

19 “Spesso, purtroppo”, scrive Bobbio, “le maggioranze sono formate non dai più liberi ma dai più conformisti. Di regola, anzi, tanto più alte sono le maggioranze, specie quelle che sfiorano l’unanimità, tanto più sorge il sospetto che l’espressione del voto non sia stata libera. In questo caso la regola della maggioranza ha prestato tutti i suoi servigi che le si possono chiedere ma la società di cui essa è lo specchio non è una società libera” (Bobbio 1999 (n. 5), La regola di maggioranza, 391).

20 Si ricordino i celebri passi di Rousseau: “Immediatamente, al posto della persona privata di ciascun contraente, que­st'atto di as­sociazione produce un corpo morale e collettivo, composto da tan­ti membri quanti voti ha l'assemblea, il quale riceve da que­sto stesso atto la sua unità, il suo io comune, la sua vita e la sua volontà. Questa persona pubblica, che si forma così dall'u­nione di tutte le altre, prendeva un tempo il nome di città e prende ora quello di repubblica o di corpo politico... Riguardo agli associati, essi prendono collettivamente il nome di popolo” (Rousseau 1972 (n. 3), lib. I, cap. VI, 285); “Col patto sociale noi abbiamo dato l'esistenza e la vita al cor­po politico; si tratta ora di dargli il movimento e la volontà con la legisla­zio­ne” (ivi, lib. II, cap. VI, 294). Questa idea dell’ “unità reale” di quanti hanno concluso il patto sociale e del “corpo politico” da questo generato, è del resto presente anche in Hobbes, in Locke e in Kant (si vedano i passi citati in PI, II, nota 11, 114-115) ed ha probabilmente contribuito al pregiudizio ideologico del rapporto organico tra rappresentanti e rappresentati.

21 “Ma che cos'è questo popolo?” si chiede Kelsen: “una plura­lità di in­divi­dui senza dub­bio. E sembra che la democrazia pre­supponga, fonda­mentalmente, che questa pluralità di individui costituisca un'u­nità, tanto più che, qua, il popolo come unità è ‑ o dovrebbe teoricamente essere ‑ non tanto oggetto quanto sog­getto del pote­re. Ma di dove possa risultare questa unità che appare col nome di popolo, resta pro­blematico finché si conside­rano soltanto i fatti sensibili. Divi­so da contrasti na­zionali, religiosi ed eco­nomici, il popolo ap­pare, agli occhi del sociolo­go, piuttosto come una molteplicità di gruppi distinti che come una massa coerente di uno e di un medesimo stato di ag­glomerazio­ne” (Kelsen 1981 (n. 4), cap. II, 50‑51).

22 Hans Kelsen, Chi deve essere il custode della costituzio­ne? (1931), § 10, tr. it. in Hans Kelsen, La giustizia costituzionale, Carmelo Geraci (a cura di), Mila­no, Giuffrè 1981, 277

23 Ivi, 275: l’idea che il popolo sia “un collettivo unitario omogeneo”, accomunato da “un interesse collettivo unitario che si esprime in una volontà collettiva unitaria”, serve a “mascherare il contrasto d’interessi, effettivo e radicale, che si esprime nella realtà dei partiti politici e nella realtà, ancor più importante, del conflitto di classe che vi sta dietro”.

24 Così li ho chiamati in PI, I, § 11.4, 744-747, nella definizione D11.17. Di questa nozione ho dimostrato, con la tesi T11.72, l’equivalenza con quella di “diritti politici”.

25 Pazé 2011 (n. 13), 28-29. “Tutto i cittadini”, scrisse Montesquieu, “decono avere il diritto di dare il loro voto per scegliere il rappresentante, eccettuati quelli che sono di così bassa condizione che si ritiene non abbiano volontà propria” (Charles de Montesquieu, Lo spirito delle leggi (1748), Sergio Cotta (tr. it. a cura di), Torino, Utet, 1952, II, lib. XI, cap. VI, 281). E. Kant: “Colui che ha il diritto di voto in questa legislazione si chiama cittadino… La qualità che a ciò si esige, oltre a quella naturale (che non sia un bambino, né una donna, è questa unica: che egli sia padrone di sé (sui iuris) e quindi abbia una qualche proprietà… che gli procuri i mezzi per vivere; e ciò nel senso che, nei casi in cui per vivere deve acquistare beni da altri, egli li acquisti solo mediante alienazione di ciò che è suo e non per concessione che egli faccia a altri dell’uso delle sue forze; quindi che egli non serva nel senso proprio della parola a nessun altro che alla comunità” (Kant, Sopra il detto comune, in Kant 1965 (n. 5), II, 260-261). Si veda tuttavia, sui percorsi attraverso i quali l’idea della democrazia come valore positivo venne affermandosi nel pensiero illuminista napoletano della fine del Settecento, Dario Ippolito, Le dimensioni della ‘democrazia’: un itinerario meridionale tra illuminismo e repubblicanesimo, in AntonioTrampus (a cura di), Parole e linguaggi del tardo illuminismo, Roma, Edizioni di Storia e Letteratura, 2011.

26 In alternativa alle misure illiberali della “democrazia protetta” adottate, come ricorda Pazé 2011 (n. 13), 92-93, dalla Legge fondamentale tedesca del 1949: come il divieto previsto dall’art. 9 delle associazioni “dirette contro l’ordinamento costituzionale o contro il principio della comprensione dei popoli”; la perdita dei diritti di libertà prevista dall’art. 18 per chi ne abusa “per combattere l’ordinamento fondamentale democratico e liberale”; la messa al bando come “incostituzionali”, stabilita dall’art. 21, dei partiti che “per le loro finalità o per il comportamento dei loro aderenti tentano di pregiudicare o eliminare l’ordinamento fondamentale democratico”.

27 Cfr. Ferrajoli 2008 (n. 8), cap. XIII, 895‑909, 917, 926; Luigi Ferrajoli, Il di­ritto come sistema di garanzie, in Ragion pratica, I, 1993, 143‑161; Vitale 2011 (n. 4), I, 18‑22, II, 145‑150 e III, 318‑332; PI, I, cap. IX, §§ 9.10-11, 530-542.

28 Sul punto rinvio alle prime risposte sviluppate nella conversazione con Juan Ruiz Manero, qui riportata nel capitolo IV.

29 Non è inutile precisare, a scanso di equivoci, che anche i concetti di “validità sostanziale” e di “norme sostanziali sulla produzione” – come del resto di “diritti fondamentali” – sono, al pari di quello di “validità formale” e di tutte le nozioni della teoria del diritto, nozioni “formali” nel senso metateorico del termine “formale”. Essi non ci dicono quali sono o quali è giusto che siano i contenuti o la sostanza dettati dalle norme sostanziali, ma solo che si tratta appunto di contenuti vincolanti per le fonti inferiori. Sarebbero norme sostanziali anche le norme costituzionali di un ordinamento totalitario che, per esempio, imponessero una religione o un’ideologia di stato e ne imponessero il rispetto sia alle leggi, quali condizioni di validità sostanziale, che alle libertà dei cittadini. L’isomorfismo tra teoria giuridica della validità e teoria politica – della democrazia costituzionale, ma anche di altre forme di governo – è anche in questi casi innegabile.

30 Sulle nozioni di garanzie primarie e garanzie secondarie, di norme primarie e di norme secondarie, di lacune primarie e lacune secondarie, di effettività e di ineffettività primarie e secondarie, rinvio a PI, I, §§ 10.16-10.21, 668-701.

31 Ho insistito più volte sulla critica della nozione corrente di “diritti civili” nella quale, da Locke a Marshall, vengono di solito inclusi e valorizzati indistintamente i diritti fondamentali di libertà, i diritti fondamentali di autonomia privata e il diritto reale di proprietà, nonché sulla distinzione strutturale tra i primi, consistenti in mere immunità o facoltà, i secondi consistenti in poteri il cui esercizio incide nella sfera giuridica altrui e i terzi consistenti in diritti singolari excludendi alios: cfr. Luigi Ferrajoli, Teoria assiomatizzata del diritto. Parte generale, Milano, Giuffrè, 1970, cap. II, § 5.2. 99-105; Ferrajoli 2008 (n. 8), § 60, 950-957; Luigi Ferrajoli, Il diritto privato del futuro: libertà, poteri, garanzie, in Pietro Perlingieri (a cura di), Il diritto privato del futuro, Napoli, Esi, 1993, 13-30; Luigi Ferrajoli, Tre concetti di libertà, in Democrazia e diritto, Motivi della libertà, 2001, 169-185; Vitale 2001 (n. 4), I, 12-18, II, 134-145 e III, 288-297; Luigi Ferrajoli, Contra los poderes salvajes del mercado. A favor de un constiucio­nalismo de derecho privado (2001) in Democracia y garantismo, Miguel Carbonell (a cura di), Madrid, Editorial Trotta, 2008; Luigi Ferrajoli, Proprietà e libertà, in Parolechiave, n. 30, 2003, 13‑29; Luigi Ferrajoli, Per un costituzionalismo di diritto privato, in Rivista critica del diritto privato, anno XXII, n. 1, marzo 2004, 11‑24; Luigi Ferrajoli, Diritto civile e principio di legalità in Europa e diritto, n. 3, 2005 e in AA.VV., Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Napoli, ESI, 2006, 81‑91; e, soprattutto, PI, I, §§ 1.6, 10.10, 11.6-11.8, 132-134, 635-638, 752-772 e PI, II, §§ 13.17, 14.14 e 14.20, 83-85, 224-230, 254-266.

32 “Diritto soggettivo” è stato definito – in PI, I, § 10.11, D10.20, 641 – quale aspettativa positiva a prestazioni o negativa di non lesioni. ‘Diritto fondamentale’ è stato definito ivi, § 11.1, D11.1, 727, quale diritto soggettivo attribuito a tutti in quanto persone, o cittadini e/o capaci d’agire. I ‘diritti di libertà’ e i ‘diritti di autonomia’ sono stati definiti ivi, § 11.4, 742-747, quali diritti fondamentali negativi consistenti gli uni, in base alla D11.15, nella somma logica dei diritti primari di ‘libertà da’ e dei diritti primari di ‘libertà di’ definiti dalle D11.12 e D11.13, e gli altri, in base alla D11.14, nei diritti-potere equivalenti, in base alla tesi T11.69, ai diritti secondari definiti dalla D11.5. I ‘diritti sociali’ sono stati definiti, ivi, 742, dalla D11.10, quali diritti fondamentali positivi a prestazioni pubbliche. Infine, le nozioni di ‘antinomie’ e di ‘lacune’ sono state definite dalle definizioni D10.43 e D10.44, ivi, § 10.19, 684-691.

33 Da ultimo in PI, I, § 11.8, 819-824 e § 12.6, 872-876; PI, II, § 13.4, 19 e § 15.1, 304.

34 Herbert L. A. Hart, Il positivismo e la separazione tra diritto e morale (1958), tr. it. in Herber L. A. Hart, Contributi all’analisi del diritto, Vittorio Frosini (a cura di), Milano, Giuffrè, 1964, 116.

35 Si vedano, in PI, I, § 12.16, 928-929, le tesi 12.168 e T12.169-T12.171.

36 L'espressione è di Alessandro Pace, La “naturale” rigidità delle co­stituzioni scritte, in Giurisprudenza costituzionale, 1993, 4085 ss, secondo cui una costituzione non rigida ma flessibi­le, cioè derogabile dalla legge ordinaria, non è in realtà una costituzione. Si veda anche, di Allessandro Pace, La causa della rigidità costituzionale. Una rilettura di Bryce, dello statuto albertino e di qualche altra costituzione, Padova, Cedam, 1996.

37 Si vedano, in PI, I,§ 11.1, 724-731, le tesi T11.8, T11.16-T11.20 e, nei §§ 12.13-12.14, 908-919, le tesi T12.129-T12.136. Sulla distinzione tra “norme tetiche”, che dispongono immediatamente le situazioni e gli status da esse previsti in forma generale e astratta, in opposizione a quelle che ho chiamato “ipotetiche” e che pre­dispongono situazioni quali effetti degli atti da esse previsti cfr. PI, I, § 4.5, 233-235, § 8.2, 419-422 e § 11.1, 729-730 (T11.20). Sulle nozioni di (situazioni) ‘universali’ e ‘assolute’, cfr. ivi, nel § 10.14, 651-661, le definizioni D10.30 e D10.32.

38 Si vedano le tesi T4.66, in PI, I, § 4.7, 242 e T8.35, ivi, § 8.3, 424.

39 Sulle nozioni di ‘rispetto’, ‘applicazione’, ‘applicazione formale’ e ‘applicazione sostanziale’, e sulle correlative nozioni di ‘coerenza’, ‘corrispondenza’, ‘conformità’ e ‘sussunzione’, rinvio a PI, I, § 9.15-9.16, 556-566.

40 Fu del re­sto lo stesso Rousseau ad affer­mare che “la sovranità non può es­sere rappresen­tata, per la ragione stessa che non può essere alienata; essa consiste essenzial­mente nella vo­lontà gene­rale, e la volontà non si rappresenta: o è essa stes­sa, ovvero è un'al­tra; non c'è via di mezzo” (Rousseau 1972 (n. 3), lib. III, cap. XV, 322). Lo stesso principio è affermato dall’art.1 del preambolo al titolo III della Costituzione francese del 1791: “La sovranità è una, indivisibile, inalienabile e imprescrittibile: Essa appartiene alla Nazione; nessuna sezione del popolo, né alcun individuo può attribuirsene l’esercizio”.

41 Benjamin Constant, La sovranità del popolo e i suoi limiti, dai Principes de politique (1818), con successive aggiunte e varian­ti, in An­tologia degli scritti di Benjamin Constant, Antonio Zanfari­no (a cura di), Bologna, Il Mulino, 1962, 59, nota 1: “L'assioma della so­vranità del popolo è stato considerato un principio di libertà: è invece un principio di garanzia. E' destinato a impe­dire a un individuo di impadronirsi dell'autorità che invece ap­partiene a tutta la società; ma non decide niente sulla natura e sui limiti di questa autorità”. Si ricordi anche l'art. 3 della Costituzione fran­cese del 1958, che dopo aver stabilito nel primo comma che “la sovranità nazionale appartiene al popolo” afferma nel secondo comma che “nessuna frazione di popolo né alcun indi­viduo può at­tribuirsene l'esercizio”.

42 Si ricordi anche il nesso tra “garanzia so­ciale” dei diritti, consistente nell'“azione di tutti” in loro difesa, e “so­vranità nazionale” istituito dall'art. 23 della Décla­rations des droits premessa alla Costituzione francese del 24.6.1793.

43 Negli scritti citati supra, nella nota 35.

44 Cfr. Benjamin Constant, Réflexions sur les costitutions (1814), in Benjamin Constant, Cours de politique constitutionnelle, Genève‑Paris, Slatkine, 1982, 265 ss, se­condo cui non sono mo­dificabili per via legislativa le norme sul­la forma di governo e quelle sui diritti costituzional­mente sta­biliti.

45 La tesi risale a Sieyès: “Una nazione non può né alienare né inter­dirsi il diritto di vo­lere; e, quale che sia la sua volontà, non può perdere il diritto di cambiarla quando il suo interesse lo esige” (Emmanuel Joseph Sieyès, Che cosa è il terzo stato? (1788), Umberto Cerroni (tr. it. a cura di), Roma, Editori Riuni­ti, 1992, cap. V, 59). Il princi­pio è inoltre enuncia­to nell'art. 1 del ti­tolo VII della Costi­tuzione fran­cese del 1791: “L'Assemblée na­tionale constituante déclare que la Na­tion a le droit impre­scriptible de changer sa Constitu­tion” (e a tal fine prevede, negli artt. 2‑8, una procedu­ra spe­ciale di revi­sio­ne), e poi nel­l'art. 28 della Costituzione france­se del 24 giu­gno 1793: “Un peu­ple a toujours le droit de révoir, de réfor­mer et de chan­ger sa consti­tution. Une génération ne peut as­sujettir à ses lois les généra­tions futures”. La stessa tesi fu espressa da Thomas Paine, Rights of Man (1791‑1792), tr. it., I diritti del­l'uomo e altri scritti politici, Tito Magri (a cura di), Roma, Editori Riu­niti, 1978, 122: “ogni gene­razione è e deve essere in gra­do di af­frontare tutte le decisioni richie­ste dalle circostan­ze del suo tempo”.

46 Sulle correlazioni tra aspettative passive positive e negative e modalità attive dell’obbligo e del divieto, disegnate dai due quadrati deontici delle modalità e delle aspettative, si vedano le tesi T2.60-T2.63, in PI, I, § 2.3, 151-157. Sulle garanzie, distinte in positive o negative, quali obblighi corrispondenti ad aspettative positive o quali divieti corrispondenti ad aspettative negative, si vedano le definizioni D3.5-D3.7 e le tesi T3.35-T3.45, ivi, § 3.5, 194-198. Sulla distinzione tra garanzie primarie e garanzie secondarie, si vedano, ivi, nel § 10.16, 668-679, le definizioni D10.39 e D10.40.

47 Ronald Dworkin, I diritti presi sul serio (1977), Giorgio Rebuffa (a cura di), Bologna, Il Mulino 1982, 90‑121; Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (1985), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, cap. III; Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, cap. I; Gustavo Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia, Bologna, Il Mulino, 2008, cap. VI, 205-236.

48 Si vedano i teoremi T4.66 e T8.35 sull’equivalenza tra “regole (o norme) deontiche” di un comportamento (o di un atto) e la loro osservanza o inosservanza in PI, I, cap. IV, § 4.7, 242 e cap. VIII, § 8.3, 424.

49 Sulla distinzione tra norme deontiche e norme costitutive – le prime prescrittive di situazioni giuridiche, cioè in aspettative positive o negative (quali sono i diritti soggettivi) oppure in obblighi o in divieti o in facoltà, le seconde di status – rinvio a PI, I, cap.VIII, § 8.2, 419-424. Intrecciando questa distinzione con quella tra norme tetiche e norme ipotetiche richiamata nella nota 37, si ottiene una tipologia delle norme distinte in quattro classi (T8.36): le norme tetico-deontiche, le norme ipotetico-deontiche, le norme tetico-costitutive e le norme ipotetico-costitutive (ivi, § 8.3, 425).

50 Mi limito a ricordare Norberto Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico (1960), rist. in Norberto Bobbio, Teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1993, parte II, capp. III e IV, Norberto Bobbio, Lacune del diritto, in Novissimo Digesto Italiano, Torino, Utet, 1963, vol. IX, 417-424; Giacomo Gavazzi, Delle antinomie (1959), rist. in Norberto Bobbio, Studi di teoria del diritto, Torino, Giappichelli, 1993.

51 Rinvio PI I, § 10.19-10.20, 684-695; PI, II, 13.15, 77-82; PI, III, cap. X, 507 e 673-687. Ma si vedano anche i chiarimenti forniti, rispondendo a svariati interventi critici, in Principia iuris. Una discusión teórica, in Doxa, n. 31, 2008, § 2.2, 410-413; Intorno a Principia iuris. Questioni epistemologiche e questioni teoriche, in P. Di Lucia (a cura di), Assiomatica del normativo. Filosofia critica del diritto in Luigi Ferrajoli, Milano, Edizioni Universitarie LED, 2011, §§ 14.1.3-14.1.4, 239-250, § 14.2.1, 265-266 e § 14.2.5, 272-276; Dodici questioni intorno a Principia iuris, in Stefano Anastasia (a cura di), Diritto e democrazia nel pensiero di Luigi Ferrajoli, Torino, Giappichelli, 2011, §§ 2.5-2.6, 185-191 e 3.4, 202-206.

52 Sulle garanzie costituzionali e sulla loro distinzione in primarie e secondarie, invio a PI, I, il § 12.14, 917-919 e le definizioni D12.28-D12.30.

53 Una prima, antica formulazione della rigidità assoluta è reperibile nel titolo I della Costituzione francese del 3 settem­bre 1791, intitolato “Dispositions fondamentales garanties par la Constitution”: “Le Pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle à l'exerci­ce des droits nauturels et civils consignés dans le présent titre et garantis par la Constitution”. La previsione di limiti assoluti tassativi alla revisione costituzionale figura peraltro, oltre che nell'art. 139 della Costituzione ita­liana sulla non modifica­bilità della forma repubblicana, nella Legge fondamentale tedesca del 1949, il cui art. 79, III comma stabi­lisce: “Non è ammissibile una modifica della presente Legge fon­damentale che tocchi l'arti­cola­zione del Bund in Länder, o la partecipazione dei Länder alla legislazione o i principi enunciati negli articoli 1 e 20”. L'art. 288 della co­stituzione portoghese elenca ben quat­tordici materie sottratte al potere di revisione. L’art. 60 della Costituzione brasiliana stabilisce l'intangibilità a) della forma fede­rale dello Stato; b) del carattere segreto, universale e periodi­co dell'esercizio del diritto di voto; c) della separazione tra i poteri; d) dei diritti e delle garanzie individuali. Gli artt. 441 e 442 della Costituzione ecuadoregna escludono riforme costituzionali che alterino la struttura fondamentale dello Stato o comportino restrizioni dei diritti o delle garanzie, o modifiche delle procedure di revisione della Costituzione.

54 Hans Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, § 22, in Kelsen 1981 (n. 22), 199: “Sebbene in ge­nerale non se ne abbia coscien­za”, prosegue Kelsen, “una costitu­zione in cui gli atti costitu­zionali, e in particolare le leggi, restano validi ‑ in quanto alla loro costituzionalità non conse­gue l'annullamento ‑ equivale presso a poco, dal punto di vista giuridico, ad un voto privo di forza obbligatoria. Qualunque leg­ge, regolamento o anche atto giuridico generale posto in essere dai singoli hanno una forza giuridica superiore a quella di una tale costituzione, cui sono tuttavia subordinati e dalla quale traggono validità”.

55 E' la tesi so­stenuta da Ricardo Guastini, Tre problemi di defini­zione, in Vitale 2001 (n. 4), 43‑48, e da Danilo Zolo, Li­ber­tà, proprietà ed ugua­glianza nella teo­ria dei 'diritti fonda­men­tali, ivi, 49‑55. Si veda la mia re­plica ivi, 156‑171. Una tesi analoga è sostenuta da Ricardo Guastini, Rigidez constitucional y normatividad de la ciencia jurídica, in Carbonell, Salazar 2005 (n. 4), 245-249, e da Pablo de Lora, Luigi Ferrajoli y el con­stitucionali­smo fortísimo, ivi § 3, 255‑259. Si veda la mia replica in Ferrajoli 2006 (n. 4), 56 e 4.3-4.4, 74-81.

56 Hans Kelsen, La dottrina pura del diritto (1960), Mario G. Losano (trad. it. di), Torino, Ei­naudi, 1966, § 29, a, 150: “Se si defi­nisce come 'dirit­to' il rapporto fra un individuo (nei cui ri­guardi un altro indi­viduo è obbligato ad un certo com­portamen­to) con quest'ultimo individuo, il diritto in questione è soltan­to un riflesso di que­sto dovere”; Kelsen 1959 (n. 4), parte I, VI, A, 76: “non vi è dunque nessun dirit­to per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altro. Il contenu­to di un diritto è in definitiva l'adempimento del dovere di qualche altro”; ivi, C, a, 77: il diritto “non è altro che il correlativo di un do­ve­re”.

57 Kelsen 1959 (n. 4), C, d, 82‑83. “In questo senso”, pro­segue Kelsen, “questa norma costituisce la 'sua' legge. Soltanto se l'appli­cazione della norma giuridica, la esecuzione della san­zio­ne, di­pende dall'espressione della volontà di un individuo diret­ta a questo scopo, soltanto se la legge è a servizio di un indi­viduo, questa può venir considerata la 'sua' legge, la sua legge sogget­tiva, e ciò significa un 'diritto soggettivo'”. Anco­ra: “il diritto sogget­tivo, pertanto, deve consistere non già nell'inte­res­se presunto, ma nella protezione giuridica... Il di­ritto sog­gettivo non è, in breve, che il diritto oggettivo” (ivi, C, c, 81); “l'essenza del diritto soggettivo, che è più del semplice rifles­so di un dovere giuridico, consiste nel fatto che una norma giu­ridica attribuisce ad un individuo il potere giuri­dico di far valere l'inadempimento di un dovere giuridico median­te un'azione giudiziaria” (Kelsen 1966 (n. 56), § 29, d, 159).

58 Michelangelo Bovero, Derechos, deberes, garantías, in Carbonell, Salazar 2005 (n. 4), 237‑238.

59 Guastini 2001 (n. 55), 43‑44.

60 Cfr. Maria Rosaria Ferrarese, Le isti­tuzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, Il Mulino, Bolo­gna, 2000; Stefano Rodotà, Diritto, diritti, globalizzazione in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 2000, n. 4, 765‑777; Uberto Allegretti, Globalizzazio­ne e sovranità nazio­nale, in Democra­zia e diritto, 1995, 3‑4, 47 ss; Uberto Allegretti, Costi­tuzione e diritti cosmopolitici, in Gustavo Gozzi (a cura di), De­mocra­zia, diritti, costi­tuzione, Bologna, Il Mulino, 1997, 53 ss; Uberto Allegretti, Diritti e Stato nel­la mondializzazione, Troina, Città Aperta, 2002.

61 E' stato calcolato che il divario di ric­chezza tra paesi poveri e paesi ric­chi, che era di 1 a 3 nel 1820 e di 1 a 11 nel 1913, è divenuto di 1 a 72 nel 1992; e che meno di 300 miliardari in dollari sono più ricchi di metà della popo­lazione mondiale, ossia di 3 miliardi di persone. Secondo il Rappor­to sullo sviluppo uma­no e sulla glo­balizzazione, inoltre, circa un miliardo di persone non hanno accesso all'acqua e all'alimenta­zione di base, ciò che provoca 15 milioni di morti ogni anno, si è più che raddop­piato il nume­ro dei ma­lati di Aids, 850 milio­ni di per­sone sono analfabe­te, circa 3 milioni muoiono ogni anno a causa del­l'inqui­namento atmo­sferico e oltre 5 milioni a causa della conta­minazio­ne del­l'ac­qua (UNDP. Rapporto 1999 sullo sviluppo umano. La globaliz­zazio­ne, Torino, Rosenberg e Sellier, 1999, 55). Infine ‑ ed è il dato più spaventoso ‑ 17 milioni di per­sone muoiono ogni an­no, vittime di ma­lat­tie infet­ti­ve e ancor prima del merca­to, per non poter paga­re i co­stosi farmaci “essen­ziali” brevet­tati o, peggio, perché i farmaci bana­li che potrebbero cu­rarli non sono più prodotti, riguardando ma­lattie in gran parte debel­late e scompar­se nei paesi occi­dentali (Cfr. Giani Tognoni, I farmaci essenziali come indicatori di di­rit­to, in Giornale italiano di farmacia clinica, 12, 2, apr.-giu. 1998, 116‑122).

62 Si ricordi l’articolo 10 della legge eletto­rale italiana n. 361 del 30.3.1957, che dispone l’ineleggibilità di “coloro che in proprio o in qualità di rappresentanti lega­li di so­cietà o di imprese private risultino vincolati con lo Sta­to... per con­ces­sioni o autorizza­zioni ammi­nistrative di note­vole enti­tà eco­nomi­ca”, quali quelle richieste alle imprese televisive. Ciò che manca in Italia contro simili conflitti di interessi sono le garanzie secondarie o giurisdizionali, essendo i controlli sull’eleggibilità affidati, quali interna corporis, alle stesse assemblee elettive, in tal modo chiamate a giudicare in causa propria e perciò investite esse stesse da un ulteriore con­flitto di in­te­ressi. Sulle istituzioni elettorali di garanzia indipendenti - come sono, per esempio in Messico, il Tri­bunal Electoral del Poder Judicial e l’In­stituto Fede­ral Electoral, istituiti nel 1996 - si vedano Jose de Jesús Orozco Henríquez, El Contencioso electoral, in Dieter Nohlen, Sonia Picado e Daniel Zovatto (a cura di), Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, Ciudad de México, Ife, 1998, 708‑807 e Ricardo Becerra, Pedro Sala­zar, José Woldenberg, La mecánica del cambio político en México. Elecciones, partidos y reformas, México, Cal y Arena, 2000.

63 Rinvio, su questa proposta, a PI, II, § 14.8, 190-193 e a Luigi Ferrajoli, Poteri selvaggi. La crisi della democrazia italiana, Roma-Bari, Laterza, 2011, § 4.2, 68-69.

64 Sulla distinzione tra funzioni e istituzioni di governo e funzioni e istituzioni di garanzia, e di queste ultime in funzioni e istituzioni di garanzia primaria e funzioni e istituzioni di garanzia secondaria, rinvio a PI, I, §§ 10.16-10.18, 668-684 e 12.5-12.8, 862-879; PI, II, §§ 14.10-14.12, 200-218 e a Ferrajoli 2011 (n. 63), § 4.2, 70-72.

65 Montesquieu 1952 (n. 25), II, lib. XI, cap. 4, 274.

66 Mi limito a rinviare a PI, II, § 13.13, 67-71.

67 Si ricordi la lunga argomentazione sviluppata da John Locke, Due trattati sul governo. Secondo trattato (1690), Luigi Pareyson (tr. it. di), Torino, Utet, 1968, cap. V, a sostegno del nesso tra sopravvivenza, lavoro e proprietà: “La ragione naturale”, egli scrive, “ci dice che gli uomini una volta nati, hanno diritto alla loro conservazione, e per conseguenza a mangiare e bere” (ivi, § 25, 258). Questo diritto è soddisfatto dalla proprietà, che a sua volta è frutto del lavoro: “quanta terra un uomo lavori, semini, bonifichi e coltivi, usandone il prodotto, tanta è proprietà sua. Egli, col suo lavoro, la recinge, per così dire, sostituendosi alla proprietà comune… Né questa appropriazione di una porzione di terra in base alla coltivazione di essa torna a pregiudizio per altri, poiché ne rimane sempre abbastanza buona, e più di quanta possa servire a chi ne è sprovvisto” (ivi, §§ 32-33, 263-264). Infatti, “la misura della proprietà è stata dalla natura ben stabilita in base all’entità del lavoro dell’uomo e dei comodi della vita: non c’è lavoro umano che possa sottomettere o appropriarsi di tutto, né fruizione che possa consumare più che una piccola parte, così ch’è impossibile che un uomo per questa via invada il diritto di un altro”, essendo per quest sempre possibile emigrare “in qualche parte interna e deserta dell’America… poiché vi è terra sufficiente nel mondo da bastare al doppio degli abitanti” (ivi, § 36, 266-267).

68 L’art. 212, in materia di istruzione, stabilisce che “l’Unione applicherà annualmente mai meno del 18% e gli Stati, il Distretto federale e i Municipi mai meno del 25% del ricavato delle imposte… al mantenimento e allo sviluppo dell’insegnamento”. L’art. 198, §§ 2 e 3, in materia di salute, stabilisce invece che “l’Unione, gli Stati, il Distretto Federale e i Municipi utilizzeranno annualmente, per le azioni e i servizi sanitari pubblici, risorse minime derivanti dall’applicazione di percentuali calcolate, nel caso dell’Unione nella forma definita ai sensi della legge complementare prevista nel § 3” cioè di una legge “che sarà rivista almeno ogni cinque anni” e che “stabilirà”, oltre alle percentuali suddette, “i criteri di rateizzazione delle risorse dell’Unione vincolate alla salute e destinate agli Stati, al Distretto Federale e ai Municipi”. In assenza di tale legge, l’art. 77, § 4 delle Disposizioni transitorie, prevedendo la sua eventuale lacuna, stabilisce che “si applicherà all’Unione, al Distretto Federale e ai Comuni quanto disposto” nei paragrafi precedenti, e cioè la destinazione delle risorse minime utilizzate nell’esercizio finanziario dell’anno precedente “aumentato come minimo del 5%” per quanto riguarda l’Unione, “del 12% per quanto riguarda gli Stati e il Distretto Federale” e “del 15% per quanti riguarda i Municipi”. Da ultimo, peraltro, la lacuna è stata evitata dalla recente legge complementare n.141 del 13 gennaio 2012, che in materia di sanità ha confermato la percentuale del 12% per gli Stati e del 15% per i Municipi e per l’Unione, stabilendo che esse devono crescere, nel minimo, con la crescita del Pil. Infine l’art. 34, VII, lett. e) stabilisce che l’Unione non interverrà nelle politiche di spesa degli Stati o del Distretto Federale” se non per “assicurare l’osservanza” del principio dell’“applicazione del minimo richiesto delle entrate risultanti da imposte statali… per la conservazione e lo sviluppo dell’insegnamento e per le prestazioni e i servizi pubblici sanitari”. Sui vincoli di bilancio, cfr. anche PI, II, § 13.19, 98 e § 15.18, 402-403.

69 Ho chiamato ‘garanzia debole’ l’obbligo di garantire, correlativo all’aspettativa espressa da un diritto fondamentale normativamente stabilito, e ‘garanzia forte’ l’obbligo della prestazione, per esempio scolastica o sanitaria, introdotto dall’attuazione obbligatoria della garanzia debole: il primo obbligo è imposto al legislatore, e può accadere che questi non lo attui dando così luogo a una lacuna; il secondo obbligo spetta agli apparati istituzionali e ai loro funzionari, istituiti in attuazione del primo (PI, I, §§ 9.14, 10.20, 10.21, 11.17 e 12.14, 556, 694, 701, 815, 917 e 918; PI, II, §§ 13.15 e 13.19, 80 e 96).

70 E’ quanto prevedono l’art. 93, 1° comma della Legge Fondamentale tedesca, l’art. 162 della Costituzione spagnola, l’art. 281 della Costituzione portoghese e l’art. 103 della Costituzione brasiliana.

71 “Un istituto del tutto nuovo ma che meriterebbe la più seria considerazione sarebbe quello di un difensore della costituzione presso il tribunale costituzionale che, a somiglianza del pubbli­co ministero nel processo penale, dovrebbe introdurre d'ufficio il procedimento del controllo di costituzionalità per gli atti che ritenesse irregolari. Il titolare di una simile funzione do­vrebbe avere evidentemente le più ampie possibili garanzie d'in­dipendenza sia nei confronti del governo che del parlamento. Per ciò che concerne i ricorsi contro le leggi, sarebbe di estrema importanza attribuire il diritto di proporli anche ad una mino­ranza qualificata del parlamento” (Hans Kelsen, op. ult. cit., § 19, 196). L’istituto è stato introdotto nella Costituzione brasiliana…

72 L'art. 283 della Costituzione portoghese del 2.4.1976 e l'art. 103 della Costituzione brasi­liana del 1988, dedicati al­l'”incostituzio­nalità per omissione” si limitano a prevedere la segnalazione della lacuna da parte del Tribunale Costituzionale all'organo legislativo e, nel caso della costituzione brasiliana, l'invito a colmarla “entro trenta giorni”.

73 Norberto Bobbio, Aspetti del positivismo giuridico (1961), in Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, (1965), rist., Roma-Bari, Laterza, 2011, cap. V, § 3, 88-89. Si vedano anche le critiche rivolte, nei confronti delle tesi qui sostenute, da Alfonzo Ruiz Miguel, Validez y vigencia: un cruce de caminos en el modelo garantista, in Carbonell, Sala­zar 2005 (n. 4), 211-232, e da Ricardo Guastini, Rigidez constitucional y normatividad de la ciencia jurídica, ivi, 245-249, ai quali ho risposto nel libro Carbonell, Salazar 2005 (n. 4), cap. IV, 63-81; da Paolo Comanducci, Problemi di compatibilità tra diritti fon­damentali, in Analisi e diritto. 2002‑2003. Ricerche di giu­risprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 2004, 317‑329, cui ho risposto in La pragmatica della teoria del diritto, ivi, in particolare nel § 7, 372-375. Critiche in parte diverse mi sono state rivolte da Ricardo Guastini, Algunos aspectos de la metateoría de Principia Iuris, in Doxa. Cuadernos de filosofia del derecho, n. 31, 2008, 253-260, cui ho risposto in Ferrajoli 2008 (n. 51), ivi, § 1.2, 398-402. Per una critica giuspositivistica della tesi dell’avalutatività della scienza giuridica con riferimento all’odierno paradigma costituzionale, rinvio, oltre agli scritti sopra citati, a PiI, Introduzione, § 6, 26-32.

74 Secondo Norberto Bobbio, “la teoria genera­le del diritto è una teoria formale del diritto nel senso che studia il diritto nella sua struttura normativa, vale a dire nella sua for­ma indipendentemente dai valori a cui questa struttura serve e dal contenuto che racchiude” (Norberto Bobbio, Studi sulla teo­ria ge­ne­rale del diritto, Torino, Giappi­chelli, 1955, VI). “E' inutile dire che questa idea”, aggiunge Bobbio, “è stata elabora­ta, nella forma in cui è più nota, dal Kelsen”, la cui “dottrina” o “teoria pura” è perciò “formale” nel senso suddetto. La stes­sa ca­ratterizzazione della teoria del diritto come “teoria forma­le” è ripresa da Bobbio negli Bobbio 1955 (n. 74), 3‑7, 34‑40 e 145‑147. Sul carattere “formale” delle tesi teoriche, rinvio alle chiarificazioni svolte ripetutamente, a proposito della mia definizione di “diritti fondamentali”, in Vitale 2001 (n. 4), I, § 1, 5‑9; II, §§ 1 e 5, 123‑145 e 150‑151; III, §§ 1 e 4, 279‑288, 298‑309 e soprattutto nell’Introduzione a Principia iuris. E’ poi evidente che “for­male” nel senso qui indicato, cioè quale predicato meta‑teorico dei con­cetti e degli asserti della teoria, non ha nulla a che vedere con il significato di “formale” come termine teorico, riferito alla “forma” degli “atti formali” (in oppo­sizione alla “sostanza” o al ”significato" delle decisioni pro­dotte), dalla quale dipen­dono la loro “validità formale” e la dimensione “formale” della democrazia, legate entrambe all'osservanza delle norme a loro volta “formali” sulla produzio­ne.

75 Kelsen 1966 (n. 56), § 6, lett. a), 43‑44; Kelsen 1959 (n. 4), parte I, cap. III, 51‑56.

76 Kel­sen 1959 (n. 4), parte II, cap. VI, 332‑337, 349 ss, 360‑361; Hans Kelsen, Law and Peace in In­ternational Rela­tions, Cam­bridge (Mass.), Har­vard University Press, 1952, 36‑55; Kelsen 1966 (n. 56), § 42, lett. a), 352‑354.

77 PI, I, § 1.4, 120-124 e § 2.3, 151-157.

78 Bobbio 2011 (n. 73), Aspetti del positivismo giuridico, cap. V, § 3, 88. “Come modo di avvicinarsi allo stu­dio del diritto, il positivismo giuridico è caratterizzato dalla net­ta distinzione tra diritto reale e diritto ideale, o, con al­tre espressioni equivalenti, fra diritto come fatto e diritto come valore, tra il diritto quale è e il diritto quale deve esse­re; e dalla convinzione che il diritto di cui deve occuparsi il giuri­sta sia il primo e non il secondo”.

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References

Bibliographical reference

Luigi Ferrajoli, « La democrazia costituzionale », Revus, 18 | 2012, 69-124.

Electronic reference

Luigi Ferrajoli, « La democrazia costituzionale », Revus [Online], 18 | 2012, Online since 04 February 2015, connection on 16 August 2017. URL : http://revus.revues.org/2291 ; DOI : 10.4000/revus.2291

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Luigi Ferrajoli

professore emerito, Università degli studi Roma Tre

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