Full text
- 1 “Terza forma di costituzione non è forse il governo della massa, che ha nome ‘democrazia’?” (Platon (...)
- 2 “E’ necessario che sovrano sia o uno solo, o pochi o i molti. Quando l’uno o i pochi o i molti gove (...)
- 3 Bobbio 2011 (fn. 73), Aspetti del positivismo giuridico, pogl. V, § 3, 88. “Kao način približavanja (...)
- 4 Cfr. Hans Kelsen, Essenza e valore della democrazia (1929), tr. it. di Giorgio Melloni, in Hans K (...)
1Secondo la concezione corrente la democrazia è la forma di governo nella quale il potere è esercitato da tutto il popolo o dalla sua maggioranza, direttamente o tramite rappresentanti. E' questa non solo l'accezione etimologica, ma anche la nozione di “democrazia” che ricorre in tutta la storia del pensiero politico: dalla classica tripartizione introdotta da Platone nel Politico1 e ripresa da Aristotele2 all’idea rousseauviana della volontà generale come autodeterminazione di tutti e di ciascuno,3 fino alle odierne teorie della democrazia rappresentativa, da Kelsen a Bobbio, da Schumpeter a Dahl, da Popper a Waldron.4
- 5 Norberto Bobbio, Della libertà dei moderni comparata a quella dei posteri (1954), ora in Teoria gen (...)
2La democrazia, secondo questa concezione, consisterebbe dunque soltanto in un metodo di formazione delle decisioni pubbliche: precisamente, nell'insieme delle “regole del gioco” che attribuiscono al popolo o alla maggioranza dei suoi membri il potere, diretto o tramite rappresentanti, di assumere tali decisioni. Il suo solo fondamento assiologico risiederebbe nell'auto‑nomia, cioè nel “potere di dar norme a se stessi e di non ubbidire ad altre norme che a quelle date a se stessi”:5 nel fatto, in altre parole, che le decisioni siano prese, direttamente o indirettamente, dai loro stessi destinatari, o quanto meno dalla loro maggioranza, e siano perciò espressione della loro stessa “volontà”. Per questo tale nozione di democrazia viene comunemente chiamata formale o procedurale. Essa identifica infatti la democrazia sulla base delle sole forme e procedure idonee a garantire che le decisioni prodotte siano espressione, diretta o indiretta, di tale volontà. La identifica, in breve, in base al chi (il popolo o i suoi rappresentanti) e al come (la regola della maggioranza) delle decisioni, indipendentemente dai loro contenuti, cioè dal che cosa viene deciso, anche se tali contenuti sono illiberali, antisociali e perfino antidemocratici.
3Questa concezione, a me pare, è eccessivamente semplificata e in ultima analisi insostenibile. Certamente la dimensione formale della democrazia quale potere legittimato, direttamente o indirettamente, dalla volontà popolare ne costituisce un connotato assolutamente necessario: una condicio sine qua non, in assenza della quale di “democrazia” non si può parlare. Ma essa non ne è né la sola condizione necessaria, né una condizione sufficiente. Per tre ragioni, corrispondenti ad altrettante aporie, che richiedono che tale dimensione sia integrata da limiti e vincoli sostanziali o di contenuto quali sono tipicamente i diritti fondamentali costituzionalmente stipulati.
- 6 Un sistema “democratico” ove la sovranità popolare non fosse soggetta alla legge corrisponderebbe (...)
4La prima ragione consiste nella mancanza di portata empirica e conseguentemente di capacità esplicativa di una definizione che della democrazia identifichi i soli connotati formali, cioè le condizioni in presenza delle quali le decisioni politiche sono espressione, diretta o indiretta, della volontà popolare. Una simile definizione non è infatti in grado di dar conto delle odierne democrazie costituzionali, le quali sarebbero, alla sua stregua, non‑democrazie. Limitandosi a richiedere che i pubblici poteri siano esercitati dal popolo come che sia, e configurando quindi la democrazia come potere popolare assoluto, essa ignora e contraddice il paradigma dello stato di diritto, che non ammette l'esistenza di poteri non soggetti alla legge,6 e tanto più dello stato costituzionale di diritto, entro il quale non è affatto vero che il potere del popolo sia illimitato. La novità introdotta dal costituzionalismo nella struttura delle democrazie è infatti che anche il supremo potere legislativo è giuridicamente disciplinato e limitato, con riguardo non solo alle forme, predisposte a garanzia del potere della maggioranza, ma anche alla sostanza del suo esercizio, vincolato al rispetto di quelle specifiche norme costituzionali che sono il principio di uguaglianza e i diritti fondamentali. Dovremmo concludere, alla stregua della nozione formale di democrazia unicamente come “potere del popolo”, che questi sistemi non sono democratici? O non dobbiamo affermare, al contrario, che proprio in assenza di limiti, se pure possiamo parlare di “democrazia” in senso puramente politico o formale, non possiamo certo parlarne a proposito di quella sua forma complessa e oggi pressoché generalizzata che è la “democrazia costituzionale”?
- 7 Si veda Bobbio 1984 (n. 4), 6: “anche per una definizione minima di democrazia, com'è quella che a (...)
5La seconda ragione consiste nel nesso indissolubile, trascurato dalle concezioni puramente formali della democrazia, tra la democrazia politica e quei diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti che operano come limiti o vincoli di contenuto alla volontà, altrimenti assoluta, delle maggioranze. Innanzitutto i diritti di libertà. La volontà degli elettori si esprime infatti autenticamente solo se può esprimersi liberamente. E può esprimersi liberamente solo se è garantito l'esercizio, oltre che del diritto di voto, delle libertà fondamentali da parte di tutti e di ciascuno: della libertà di pensiero, di stampa, di informazione, di riunione e di associazione. I diritti di libertà, d’altro canto, in tanto sono effettivi in quanto siano a loro volta sorretti dalla garanzia dei diritti sociali a prestazioni positive, cioè alla sussistenza, alla salute, all’istruzione e all’informazione. Senza la soddisfazione di questi diritti e degli obblighi pubblici ad essi corrispondenti, sia i diritti politici che i diritti di libertà sono destinati a rimanere sulla carta: perché non c'è partecipazione alla vita pubblica senza garanzia dei minimi vitali, né formazione di volontà consapevoli senza istruzione e informazione. Di solito alla nozione puramente formale o procedurale viene aggiunta la tesi che i limiti alla volontà delle maggioranze assicurati da taluni diritti fondamentali sono “condizioni”, o “pre‑condizioni” o “presupposti” della democrazia.7 Ma una condizione, se ritenuta necessaria, equivale a un requisito essenziale, e deve essere quindi inclusa, quale condizione sine qua non, nella definizione del termine da definire.
- 8 Per un’analisi del paradigma costituzionale, rinvio a Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del (...)
6La terza ragione consiste nella scarsa consistenza teorica di un concetto di democrazia solamente formale che intenda essere conseguente a se medesimo. Un qualche limite sostanziale ai contenuti delle decisioni legittime è infatti necessario alla stessa democrazia politica, la quale in sua assenza non può – o, quanto meno, può non – sopravvivere. E' sempre possibile, in via di principio, che con metodi democratici si sopprimano, a maggioranza, gli stessi metodi democratici: non solo i diritti di libertà e i diritti sociali, ma anche gli stessi diritti politici, il pluralismo politico, la divisione dei poteri, la rappresentanza, in breve l'intero sistema di regole nel quale la democrazia politica consiste. Non si tratta di ipotesi di scuola: è quanto accadde con il fascismo e il nazismo del secolo scorso, che in forme democratiche si impadronirono del potere e poi soppressero la democrazia. Fu da quelle tragedie che nacque il paradigma costituzionale e garantista delle odierne democrazie, sulla base di due severe lezioni: da un lato la fine di ogni illusione sui valori sostanziali di giustizia e libertà assicurati dalla volontà della maggioranza e dal consenso prestato ai poteri politici; dall’altro, e conseguentemente, la necessità di limiti e vincoli sostanziali a questi imposti, a garanzia della stessa democrazia, da principi di giustizia rigidamente stipulati nelle nuove costituzioni.8
7La prima lezione è che il metodo di formazione delle decisioni politiche basato sulla rappresentanza popolare per il tramite del suffragio universale e del principio di maggioranza designa e garantisce soltanto la forma democratica della selezione dei governanti. Ma questo metodo non implica affatto che le decisioni prese dalla maggioranza abbiano, in quanto tali, una sostanza democratica e un valore di giustizia. Non comporta, in altre parole, nessuna connotazione del potere del popolo o della maggioranza come potere buono e giusto.
- 9 Protagora, 323a: “Gli ateniesi, e anche gli altri, allorché sia in questione l’abilità dell’arte di (...)
- 10 Aristotel 1972 (n. 2), 1281b, 154-155: “Che la massa debba essere sovrana dello Stato a preferenza (...)
- 11 “La volontà generale è sempre retta e tende sempre all'utilità pubblica” (Rousseau 1972 (n. 3), li (...)
- 12 Si ricordino questi passi apertamente rousseaviani di Kant: “Il potere legislativo può spettare so (...)
- 13 Così Norberto Bobbio, La regola di maggioranza: limiti e aporie, (1981), in Bobbio 1999 (n. 5), 384 (...)
8E’ invece questa la tesi che attraversa gran parte della storia del pensiero democratico: dall’apologia della democrazia diretta formulata da Protagora nell’omonimo dialogo di Platone,9 all’argomento di Aristotele sulle molteplici e perciò superiori intelligenze che concorrono nelle decisioni,10 fino alle tesi di Rousseau sulla volontà generale come volontà “sempre retta” e rivolta “all’utilità pubblica”,11 sostanzialmente riprese da Kant, secondo il quale tale volontà non può “recare ingiustizia” né “fare torto a nessuno”.12 E’ il principio, formulato nell’art.4 della Costituzione francese del 1793, secondo cui la volontà generale è anche, sempre, una volontà giusta: “La loi est l'expression libre et solennelle de la volonté générale…; elle ne peut ordonner que ce qui est juste et utile à la société; elle ne peut défendre que ce qui lui est nuisible”. Si tratta in realtà di un non sequitur. Ne è prova il fatto che nella storia del pensiero politico alla forma di governo democratica sono state di solito associate connotazioni assiologiche negative conseguenti alla svalutazione o peggio al disprezzo nei confronti del popolo.13 In ogni caso, l’illusione della volontà generale come volontà buona è stata tragicamente smentita dagli orrori dei totalitarismi del Novecento, che certamente godettero di un consenso maggioritario. E torna purtroppo a riproporsi, come in questi anni abbiamo sperimentato in Italia, nella demagogia populista e nel senso comune.
- 14 Kelsen 1959 (n. 4), parte seconda, IV, A, b, 289. “Il principio di maggioranza, e pertanto l’idea d (...)
- 15 Ibidem.
- 16 Kelsen 1959 (n. 4), B, b, 2, 291-292; ivi, 291: “Il massimo grado di libertà possibile, e cioè la m (...)
9Esclusa ogni connotazione sostanziale della volontà popolare come volontà giusta, domandiamoci allora se sia quanto meno sostenibile, quale fondamento assiologico della democrazia formale o procedurale, la sua caratterizzazione come “auto‑nomia”, o “auto‑governo” o “auto‑determinazione” popolare, ossia come libertà positiva del popolo di non essere soggetto ad altre decisioni, e quindi ad altri limiti o vincoli, che non siano quelli deliberati da se medesimo. E’ la classica tesi ricordata all’inizio e sostenuta anche da Hans Kelsen: “Politicamente libero”, scrive Kelsen, “è colui che è soggetto a un ordinamento giuridico alla cui creazione partecipa. Un individuo è libero se ciò che egli ‘deve’ fare secondo l’ordinamento sociale coincide con ciò che egli ‘vuole’ fare. Democrazia significa che la ‘volontà’ che è rappresentata nell’ordinamento giuridico dello Stato è identica alle volontà dei sudditi. Il suo opposto è la soggezione dell’autocrazia”.14 Kelsen ammette che “democrazia ed autocrazia, quali sono state ora definite, non descrivono effettivamente determinate costituzioni storiche, ma rappresentano piuttosto dei tipi ideali. Nella realtà politica non vi è alcuno Stato che si conformi completamente all’uno o all’altro di questi tipi ideali”.15 E ripiega perciò su di una fondazione quantitativa della democrazia politica quale massimizzazione della libertà politica assicurata dal principio di maggioranza: “l’idea che sta alla base del principio di maggioranza è che l’ordinamento sociale deve essere in accordo con quanti più soggetti possibile, e in disaccordo con quanti meno sia possibile. Poiché la libertà politica significa un accordo fra la volontà individuale e la volontà collettiva espressa nell’ordinamento sociale, il principio di maggioranza semplice è quello che assicura il più alto grado di libertà politica possibile nella società”.16
- 17 L’idea che i rappresentanti esprimano la volontà degli elettori, scrive Kelsen, è “una finzione” e (...)
- 18 Stabilito per esempio dall’art. 67 della Costituzione italiana: “Ogni membro del Parlamento rappres (...)
- 19 “Spesso, purtroppo”, scrive Bobbio, “le maggioranze sono formate non dai più liberi ma dai più conf (...)
10Ma anche questa è una raffigurazione illusoria. Come ha osservato lo stesso Kelsen, nella democrazia rappresentativa il voto popolare contribuisce soltanto all’elezione di chi è chiamato a decidere, ma non ha nulla a che vedere con le decisioni deliberate dagli eletti.17 Il popolo, nella democrazia rappresentativa, non decide nulla nel merito delle questioni politiche. Decide solo, nelle forme e nella misura in cui lo consentono le leggi elettorali, chi saranno coloro che decideranno. Non a caso il divieto del mandato imperativo,18 ben più che un connotato accidentale, è tutt’uno con la nozione stessa di democrazia rappresentativa, non essendo neppure possibile prefigurare, al momento delle elezioni, le decisioni che saranno prese dagli eletti. Anche nella democrazia diretta, tuttavia, si decide comunque a maggioranza, e chi resta in minoranza risulta subordinato alla volontà eteronoma della maggioranza. La sola ipotesi di effettiva autodeterminazione popolare si avrebbe perciò in una democrazia diretta in cui tutte le decisioni sono prese all’unanimità. Ma questo tipo di unanimismo, ove fosse verosimile, farebbe supporre una ben più grave distruzione dello spirito pubblico: l’omologazione ideologica e la fine del pluralismo e del conflitto politico e perciò proprio della libertà.19 Ciò che caratterizza la democrazia, infatti, è non tanto il libero consenso, quanto soprattutto il libero dissenso.
- 20 Si ricordino i celebri passi di Rousseau: “Immediatamente, al posto della persona privata di ciascu (...)
- 21 “Ma che cos'è questo popolo?” si chiede Kelsen: “una pluralità di individui senza dubbio. E sem (...)
- 22 Hans Kelsen, Chi deve essere il custode della costituzione? (1931), § 10, tr. it. in Hans Kelsen, (...)
- 23 Ivi, 275: l’idea che il popolo sia “un collettivo unitario omogeneo”, accomunato da “un interesse c (...)
11D’altra parte, come proprio Kelsen ci ha insegnato, il popolo è un soggetto collettivo, che può deliberare solo a maggioranza e per di più, nella democrazia rappresentativa, sulla sola elezione dei suoi rappresentanti. L'equazione tra auto‑nomia e metodo decisionale fondato sui principi di maggioranza e rappresentanza rischia quindi di assecondare una concezione comunitaria, organicistica ed olistica della democrazia basata sull'idea – chiaramente ideologica e gravida di implicazioni autoritarie e populiste – che il popolo sia un “corpo politico”,20 una sorta di organismo, un macro‑soggetto, dotato di una propria volontà omogenea e che i principi della rappresentanza e della maggioranza, anziché semplici convenzioni più d'ogni altra idonee a determinare i soggetti maggiormente rappresentativi, siano realmente le forme tramite cui si esprime la volontà generale e unitaria del popolo quale soggetto a sua volta unitario ed organico.21 Laddove, se abbandoniamo queste insidiose metafore, dobbiamo riconoscere, come scrisse Hans Kelsen in polemica con Carl Schmitt, che una siffatta volontà unitaria non esiste,22 e la sua assunzione ideologica serve solo a legittimare il potere assoluto della maggioranza, destinata magari a incarnarsi in un capo, e ad occultare la pluralità degli interessi e delle opinioni e il conflitto di classe da cui il cosiddetto “popolo” è attraversato.23
- 24 Così li ho chiamati in PI, I, § 11.4, 744-747, nella definizione D11.17. Di questa nozione ho dimos (...)
12Ma allora anche l’idea della democrazia politica come “autogoverno” – nella quale le teorie procedurali identificano il fondamento assiologico della democrazia – è un’idea fallace. La tesi classica e dominante secondo cui essa consisterebbe, come scrissero Rousseau e Kant, nel non obbedire ad altre leggi che a quelle che noi stessi ci siamo prescritte, o anche, come scrisse Kelsen, nell’accordo fra volontà individuale e volontà collettiva è una tesi chiaramente ideologica, che allude a un’ipotesi che nel migliore dei casi è inverosimile e nel peggiore è pesantemente illiberale. Possiamo ben caratterizzare i diritti politici come “diritti di autonomia politica”.24 Ma è chiaro che “autonomia” non designa affatto, in questa espressione, l’autogoverno politico, ossia la soggezione alle leggi prodotte da se medesimi. Le leggi, tutte le leggi, restano pur sempre eteronome, anche per la maggioranza. Ne consegue che il solo significato che può essere associato all’“autonomia” assicurata dai diritti politici è la libera autodeterminazione del loro esercizio, che si manifesta nel consenso e ancor più nel dissenso; nella libera adesione, ma anche, e più ancora, nella libera opposizione; nella condivisione ma anche nella critica e nel conflitto politico da essa legittimamente generato.
- 25 Pazé 2011 (n. 13), 28-29. “Tutto i cittadini”, scrisse Montesquieu, “decono avere il diritto di dar (...)
13Insomma, il solo fondamento assiologico della dimensione formale o politica della democrazia è l’uguaglianza, determinata dal suffragio universale, in quella specifica classe di diritti fondamentali che è formata dai diritti politici. Non dimentichiamo che la democrazia non è stata un valore condiviso fino al secolo XX. La stessa idea di “autonomia”, quale fondamento del suffragio ristretto, è stata associata dal pensiero liberale sette- e ottocentesco più illuminato, a causa del rifiuto da essi opposto al principio di uguaglianza, unicamente ai cittadini istruiti e/o proprietari perché considerati i soli capaci di autentica autodeterminazione.25 E’ stato quindi il valore connesso all’uguaglianza, a sua volta associato a quello della dignità della persona, che ha determinato il mutamento, da negativo in positivo, del giudizio sulla democrazia. Suffragio universale e principio di maggioranza si sono così affermati come la tecnica più d’ogni altra democratica nella selezione dei governanti: perché tale metodo consente che a questa partecipino in condizioni di uguaglianza tutti i governati; perché esso favorisce il pluralismo politico e ideologico, nonché il conflitto tra opzioni e concezioni diverse degli interessi generali; perché accorda rappresentanza al dissenso e lascia spazio all’organizzazione dell’opposizione politica e sociale; perché rende possibili una qualche forma di controllo popolare e di responsabilità dei rappresentanti, sia pure solo attraverso la loro non rielezione, e le possibili alternative di governo; perché infine, congiuntamente ai diritti di libertà, esso vale a promuovere la partecipazione popolare e lo sviluppo del dibattito e dell’opinione pubblica da cui sono condizionate sia la formazione delle maggioranze che le loro concrete decisioni. Naturalmente la realizzazione più o meno soddisfacente di queste finalità dipende in gran parte dalle leggi elettorali, che sono le leggi di attuazione e di garanzia dei diritti politici. L’importante è che si rifugga dalle due fallacie ideologiche qui rilevate e dal surplus di legittimazione ideologica impropria da esse prestato al potere politico: l’idea che la volontà politica espressa con metodo democratico sia una volontà buona e giusta e quella, non meno insidiosa, che essa consista nell’autogoverno popolare.
- 26 In alternativa alle misure illiberali della “democrazia protetta” adottate, come ricorda Pazé 2011 (...)
14La seconda e ancor più importante lezione che può essere tratta dal riconoscimento delle tre aporie all’inizio illustrate è che il connotato formale e procedurale espresso dalla forma rappresentativa delle decisioni politiche, pur essendo necessario, non è sufficiente, né sul piano empirico, ossia con riferimento alle odierne democrazie costituzionali, né sul piano teorico, con riferimento alla stessa nozione di democrazia politica, a definire la democrazia. Proprio perché la dimensione formale della democrazia non garantisce affatto né la bontà delle decisioni politiche, né la loro corrispondenza alla (supposta) volontà popolare, perché un sistema sia democratico, si richiede che alla maggioranza sia almeno sottratto il potere di sopprimere le minoranze e comunque il potere delle possibili, future maggioranze. Ma questo è un connotato sostanziale, che ha a che fare con il contenuto delle decisioni, e che quindi contraddice la tesi secondo cui la democrazia consisterebbe unicamente in un metodo, cioè nelle regole procedurali che assicurano la rappresentatività popolare delle decisioni tramite suffragio universale e principio di maggioranza. Indubbiamente, connotati sostanziali di questo tipo, necessari a garanzia dello stesso metodo democratico e dei loro svariati e complessi presupposti, sono stati teorizzati, nello stato liberale e legislativo di diritto: ma come limiti politici o esterni e non anche come limiti giuridici o interni. La democrazia costituzionale ha trasformato questi limiti politici o esterni in limiti e regole giuridiche o interne. E’ stata questa la grande invenzione del costituzionalismo garantista del secondo dopoguerra europeo.26 Ne è risultato un paradigma complesso – la democrazia costituzionale – che accanto alla dimensione politica o formale include anche una dimensione che ben possiamo chiamare sostanziale, dato che riguarda i contenuti, ossia la sostanza delle decisioni: ciò che a qualunque maggioranza è da un lato vietato e dall'altro è obbligatorio decidere.
- 27 Cfr. Ferrajoli 2008 (n. 8), cap. XIII, 895‑909, 917, 926; Luigi Ferrajoli, Il diritto come sistema (...)
15Per comprendere questo mutamento di paradigma della democrazia e dello stato di diritto, conviene riflettere sul cambiamento in sede istituzionale e sulla revisione in sede di teoria del diritto, avvenuto con il paradigma costituzionale, delle condizioni di validità – sostanziali, oltre che formali – della produzione legislativa.27 Esiste infatti un nesso biunivoco tra il mutamento strutturale di tali condizioni nel vecchio stato legislativo di diritto e il mutamento strutturale della democrazia generati entrambi dal paradigma del costituzionalismo rigido. Esiste, più in generale, un nesso isomorfico, troppo spesso ignorato, tra le condizioni giuridiche di validità – quali che siano, democratiche o non democratiche – e le condizioni politiche di legittimità dell’esercizio del potere normativo: in breve, tra diritto e politica e tra teoria del diritto e teoria politica. E’ il nesso che fa della teoria politica un’interpretazione semantica, appunto filosofico-politica, dell’apparato concettuale elaborato dalla teoria del diritto. La teoria del diritto, infatti, ci dice che cosa è la validità: non quali sono o quali è giusto che siano le condizioni della validità delle norme – che è quanto che ci dicono le discipline giuridiche dei diversi ordinamenti e le diverse filosofie politiche della giustizia – ma in che cosa tali condizioni consistono. Ce lo dice, in quanto teoria pura o formale, con la definizione del concetto di validità: è valida, in un dato ordinamento, qualunque norma prodotta in conformità alle norme di tale ordinamento sulla sua produzione. La teoria politica della democrazia ci dice invece quali sono o devono essere, in democrazia, le forme appunto democratiche della produzione normativa e in generale delle decisioni politiche. Ma la stessa cosa farebbe una teoria politica dell’autocrazia: l’identificazione delle forme autocratiche – per esempio, il principio quod principi placuit legis habet vigorem, inteso ‘princeps’ quale organo monocratico dotato di potere assoluto e ‘vigorem’ nel senso di ‘validitatem’ – della produzione delle norme e più in generale delle supreme decisioni politiche.
- 28 Sul punto rinvio alle prime risposte sviluppate nella conversazione con Juan Ruiz Manero, qui ripor (...)
16Questo isomorfismo esiste chiaramente tra teoria kelseniana della democrazia politica e teoria kelseniana della validità, l’una e l’altra ancorate alle forme della produzione giuridica e perciò al carattere formale o procedurale dell’una e dell’altra. Sia Kelsen che Bobbio hanno infatti formulato una nozione puramente formale di validità delle norme, identificandola con la loro esistenza, legata a sua volta alle forme stabilite dalle norme sulla loro formazione.28 Di qui, da questa nozione formale di validità, la loro concezione parimenti formale o procedurale della democrazia, consistente in nient’altro che nel carattere democratico di tali forme, cioè delle norme – dal suffragio universale al principio di maggioranza – sulla produzione normativa. Se è vero che la validità delle norme dipende dalla loro produzione nelle forme prestabilite dalle norme sulla loro formazione, allora la democrazia politica non può essere altro, per Kelsen come per Bobbio, che la democratizzazione di tali forme, cioè del “chi” e del “come” delle decisioni, affidate a governanti eletti con suffragio universale e deliberate a maggioranza.
17Ma è proprio l’isomorfismo tra la nozione giuridica di validità e la nozione politica di esercizio legittimo del potere che suggerisce, negli odierni ordinamenti dotati di costituzione rigida, l’identificazione, accanto alla dimensione formale o procedurale della democrazia, di una non meno importante dimensione sostanziale, generata dalle più complesse condizioni in essi richieste alla validità delle norme. Le costituzioni rigide hanno infatti cambiato le condizioni di validità delle leggi, che hanno connesso non più solo al “chi” e al “come”, cioè alla forma di produzione delle decisioni, ma anche al “che cosa”, cioè alla sostanza o al contenuto delle decisioni prodotte. Ne consegue, in aggiunta alla dimensione formale, una dimensione sostanziale così della validità come della democrazia, che non ha nulla a che vedere con l’idea della volontà generale come volontà buona e giusta, ma semmai, al contrario, con l’idea, esattamente opposta, che è ben possibile che tale volontà non sia né buona né giusta. Questa seconda dimensione è stata innestata, nei nostri ordinamenti, dalla positivizzazione in costituzioni rigide, quali norme sostanziali sulla produzione legislativa, dei diritti fondamentali e di altri principi di giustizia, come il principio di uguaglianza, la dignità della persona e simili. Conseguentemente, diremo, nelle democrazie costituzionali continua ad essere vero che quod principi placuit legis habet vigorem, inteso “vigore” nel senso di “esistenza”, ma non è più vero che esso abbia altresì validitatem, potendo ben accadere che una norma formalmente valida perché prodotta nelle forme normativamente previste sia tuttavia sostanzialmente invalida perché in contrasto con le norme costituzionali.
- 29 Non è inutile precisare, a scanso di equivoci, che anche i concetti di “validità sostanziale” e di (...)
18Viene insomma meno, con il paradigma costituzionale, la vecchia coincidenza tra validità e vigore (o esistenza) delle norme che è il tratto distintivo dello stato legislativo di diritto e un postulato del paleo-giuspositivismo, e che fu stranamente e costantemente difeso da Kelsen, cui pure si deve la teorizzazione della struttura a gradi dell’ordinamento e del controllo giurisdizionale sull’incostituzionalità delle leggi. Ma di nuovo, nel paradigma della democrazia costituzionale, possiamo registrare l’isomorfismo che anche in materia sostanziale lega validità e democrazia: i limiti e i vincoli sostanziali, cioè di contenuto, imposti dai diritti fondamentali alla volontà delle maggioranze, valgono infatti a condizionare la validità giuridica delle norme non più solo alle loro forme ma anche ai loro contenuti; non più solo alla loro conformità alle norme formali, ma anche alla loro coerenza con le norme sostanziali sulla loro produzione. Ed è chiaro che questa nuova dimensione sostanziale della validità retroagisce sulla struttura della democrazia e dell’esercizio democratico del potere, la cui legittimazione non è più solo politica o formale, cioè fondata sul suffragio universale e sul principio di maggioranza, ma anche legale o sostanziale, cioè fondata sul rispetto e sull’attuazione delle norme costituzionali sostanziali.29
19E’ pertanto nella virtuale e strutturale divaricazione tra la validità e il vigore, cioè tra il dover essere costituzionale e l’essere legislativo del diritto medesimo, che consiste il mutamento di paradigma, così del diritto come della democrazia, generato dall’odierno costituzionalismo rigido. Nella democrazia solamente politica propria del vecchio stato legislativo di diritto, la legge era la fonte suprema e insindacabile della produzione giuridica, le maggioranze parlamentari erano onnipotenti e la validità delle leggi si identificava con la loro esistenza. La positivizzazione costituzionale dei diritti fondamentali sottopone anche il legislatore a limiti e a vincoli sostanziali, rompendo la presunzione di legittimità del diritto e aprendo lo spazio ad antinome per l’indebita produzione di leggi invalide e a lacune per l’indebita omissione di leggi dovute. In questo senso essa equivale a un completamento sia del positivismo giuridico che dello stato di diritto: perché positivizza il dover essere giuridico del diritto medesimo e perché sottopone al diritto anche quell’ultimo residuo di governo degli uomini che consisteva nell’onnipotenza del legislatore.
- 30 Sulle nozioni di garanzie primarie e garanzie secondarie, di norme primarie e di norme secondarie, (...)
20Il paradigma costituzionale dello stato di diritto ne risulta ridefinito sulla base di due postulati corrispondenti a due classi di garanzie, le une primarie e le altre secondarie. Il primo postulato, identificabile con il principio di legalità, impone che ovunque ci sia un potere devono esserci norme primarie, formali e sostanziali, che ne regolino l’esercizio sottoponendolo ai limiti e ai vincoli, cioè ai divieti e agli obblighi, nei quali consistono le garanzie primarie, negative e positive, dei diritti fondamentali costituzionalmente stipulati. Il secondo postulato, identificabile con il principio di giurisdizionalità, impone che ovunque ci siano norme primarie, formali o sostanziali, devono esserci anche norme secondarie che predispongano l’attivazione di garanzie secondarie o giurisdizionali in grado di rimuovere o riparare le possibili violazioni delle norme e delle garanzie primarie dei medesimi diritti. Entrambi i principi, come si vedrà più oltre, richiedono leggi di attuazione, in assenza delle quali ricorrono lacune, primarie o secondarie, responsabili dell’ineffettività, a sua volta primaria o secondaria, dei diritti costitituzionalmente stabiliti.30
21E’ questa nuova complessità delle condizioni della validità generata dal paradigma costituzionale che retroagisce sulle condizioni della democrazia, anch’esse non più solo formali, ma anche sostanziali. Si producono così due integrazioni, l’uno nel paradigma del diritto e l’altro in quello della democrazia, tra loro connesse e parallele. Come nel vecchio paradigma dello stato legislativo di diritto, le condizioni della validità formale delle leggi sono le stesse della condizioni della democrazia formale, essendo soddisfatte le une e le altre dalla conformità delle leggi prodotte alle regole che ne determinano le forme democratiche: precisamente, il “chi” (le norme di competenza che attribuiscono i poteri di governo a organi rappresentativi) e il “come” (le norme procedurali sul suffragio universale e sul principio di maggioranza) della loro produzione. Tuttavia, accanto alla validità formale, il paradigma costituzionale richiede alle norme di legge anche una validità sostanziale, corrispondente perciò a quella che ben possiamo chiamare democrazia sostanziale, l’una e l’altra soddisfatte dalla coerenza dei significati, cioè del “che cosa”, ovvero della sostanza delle norme prodotte, con i principi e i diritti costituzionalmente stabiliti
22Di qui la necessità di una ridefinizione sia della validità che della democrazia in grado di dar conto del nuovo paradigma costituzionale dell’una e dell’altra. Secondo questa ridefinizione, il carattere rappresentativo di un sistema politico, assicurato dal suffragio universale e dal principio della maggioranza, è solo una condizione della validità delle leggi e solo un connotato della democrazia. Esso designa, della democrazia, la sola dimensione politica, relativa al “chi” e al “come” delle decisioni pubbliche, cioè alle loro forme democratiche, basate appunto sui diritti politici di autodeterminazione nella sfera pubblica. Ma a questa prima dimensione formale, certamente necessaria, altre ne vanno aggiunte per dar conto della complessità degli odierni ordinamenti democratici.
- 31 Ho insistito più volte sulla critica della nozione corrente di “diritti civili” nella quale, da Loc (...)
23Va aggiunta innanzitutto una seconda dimensione formale, relativa al “chi” e al “come” delle decisioni, non già pubbliche ma private: quella che ho chiamato la dimensione civile della democrazia, basata su quegli specifici diritti di autodeterminazione nella sfera privata cui ho riservato il nome diritti civili e a quella specifica forma di produzione diretta e spontanea del diritto da parte di tutti i soggetti capaci d’agire che è l’autonomo esercizio di tali diritti. C’è in proposito un equivoco nella tradizione liberale, che ha lungamente pesato nella concezione e nella costruzione dello “stato di diritto”. Contrariamente alla loro configurazione corrente come “diritti di libertà”, risalente a John Locke, questi “diritti di autonomia” sono infatti poteri, oltre che diritti fondamentali, dato che il loro esercizio consiste, diversamente da quello dei diritti di libertà, in atti precettivi produttivi di effetti normativi anche nella sfera giuridica altrui.31 Non si tratta infatti di diritti il cui esercizio, come quello dei diritti di libertà, non produce effetti nella sfera giuridica altrui, bensì di diritti il cui esercizio interferisce, a causa degli effetti obbligatori da esso introdotti, con le libertà degli altri. Per questo gli atti con cui sono esercitati, al pari di quelli che sono esercizio diretto o indiretto dei diritti politici, sono sottoposti a regole sulla loro formazione le quali, disciplinando le loro forme, possono ben essere chiamate norme formali sulla produzione. In base a queste regole la validità formale e insieme la legittimità democratica di tutte le decisioni giuridiche si fonda su procedure idonee a garantire che esse siano espressione dell’autonomia dei loro destinatari: indirettamente della loro autonomia politica, direttamente della loro dell’autonomia civile.
- 32 “Diritto soggettivo” è stato definito – in PI, I, § 10.11, D10.20, 641 – quale aspettativa positiva (...)
24Ma, soprattutto, va aggiunta, alla dimensione formale della democrazia basata sui diritti politici e sui diritti civili, una dimensione sostanziale, relativa al “che cosa”, cioè alla sostanza delle decisioni, sia pubbliche che private. Nelle odierne democrazie dotate di costituzione rigida, infatti, il rispetto delle regole sulla forma delle decisioni, a cominciare dalle leggi, è necessario ad assicurarne il vigore e la validità formale, ma non è sufficiente a garantirne la validità sostanziale. Perché una legge sia valida è altresì necessaria la coerenza dei suoi significati con regole e principi che ben possiamo chiamare norme sostanziali sulla produzione dato che investono, appunto, i contenuti e perciò la sostanza delle decisioni. Queste regole sono quelle stabilite di solito nella prima parte delle carte costituzionali: i diritti fondamentali, il principio di uguaglianza, il principio della pace e simili, cui corrispondono altrettanti limiti o vincoli di contenuto ai poteri di maggioranza. Precisamente, i diritti fondamentali consistenti in aspettative negative ‑ come sono tutti i diritti di libertà e i diritti di autonomia ‑ sono diritti soggettivi che impongono limiti, cioè divieti di lesione, la cui violazione genera antinomie; i diritti fondamentali consistenti in aspettative positive ‑ come sono tutti i diritti sociali ‑ sono invece diritti che impongono vincoli, cioè obblighi di prestazione, la cui inottemperanza genera lacune.32
25In tutti i casi i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti sono norme sostanziali sulla produzione normativa. Sono, in primo luogo, “norme” essi stessi, essendo conferiti in via generale ed astratta ai loro titolari, diversamente dai diritti patrimoniali, ipotizzati invece dalle norme come effetti degli atti da esse previsti: il diritto di libera manifestazione del pensiero, per esempio ‑ diversamente da un diritto patrimoniale quale è per esempio il diritto reale di proprietà, che non è mai esso stesso una norma ma è sempre predisposto da una norma quale effetto degli ipotetici atti da essa previsti ‑ altro non è che (il significato del)la norma costituzionale che enuncia tale diritto. Sono, in secondo luogo, norme “sostanziali” sulla produzione di norme, nel senso che disciplinano non già la forma, bensì il significato, cioè la sostanza delle norme prodotte, condizionandone la validità alla loro coerenza con i diritti e i principi di giustizia tramite esse formulate.
- 33 Da ultimo in PI, I, § 11.8, 819-824 e § 12.6, 872-876; PI, II, § 13.4, 19 e § 15.1, 304.
26Ebbene, l'insieme di queste norme sostanziali circoscrive quella che ho più volte chiamato la sfera del non decidibile:33 la sfera dell'indecidibile che, determinata dall'insieme dei diritti di libertà e di autonomia, i quali precludono, in quanto aspettative negative, decisioni che possano lederli o ridurli; la sfera dell'indecidibile che non, determinata dall'insieme dei diritti sociali, i quali impongono, in quanto aspettative positive, decisioni dirette a soddisfarli. Solo ciò che resta fuori da questa sfera è la sfera del decidibile, all'interno della quale è legittimo l'esercizio dei diritti di autonomia: dell'autonomia politica, mediata dalla rappresentanza, nella produzione delle decisioni pubbliche; dell'autonomia privata, direttamente sul mercato, nella produzione delle decisioni private. Limiti e vincoli espressi da norme sostanziali, ben al di là delle deboli regole in materia di lavoro o di tutela dell’ambiente e dei consumatori, andrebbero peraltro introdotti anche a quei diritti-potere che come si è detto sono i diritti civili di autonomia privata, onde impedirne l’odierno carattere sregolato e selvaggio, responsabile, come si vedrà più oltre di gravissime crisi economiche che rischiano di trasformarsi in crisi della democrazia. Principio di maggioranza e libertà d'impresa, discrezionalità pubblica e disponibilità privata, deliberazione degli indirizzi politici e autodeterminazione privata sono insomma le regole che presiedono alla sfera del decidibile. Ma incontrano limiti e vincoli invalicabili nella sfera dell'indecidibile disegnata dalle norme sostanziali sui diritti fondamentali onde garantire, secondo la formula kantiana, la pacifica convivenza delle libertà di tutti.
27Ne risulta un modello quadri‑dimensionale di democrazia, ancorato alle quattro classi di diritti nelle quali possono essere distinti tutti i diritti fondamentali: i diritti politici, i diritti civili, i diritti di libertà e i diritti sociali. I primi due tipi di diritti, cioè i diritti politici e i diritti civili che ho chiamato “secondari”, o “formali” o “strumentali”, assicurando gli uni l'autonomia politica e gli altri l'autonomia privata, valgono a fondare la legittimità della forma delle decisioni, rispettivamente nella sfera della politica e in quella dell'economia, e perciò la dimensione formale della democrazia: da un lato la democrazia politica, dall’altro la democrazia civile. Gli altri due tipi di diritti, cioè i diritti di libertà e i diritti sociali che ho chiamato “primari”, o “sostanziali” o “finali”, riguardando ciò che all'autonomia sia politica che privata è vietato o obbligatorio decidere, valgono a fondare la legittimità della sostanza delle decisioni e perciò la dimensione sostanziale, in negativo e in positivo, della democrazia: da un lato la democrazia liberale o liberal-democrazia, dall’altro la democrazia sociale o social-democrazia. E’ su queste quattro dimensioni, tutte necessarie e congiuntamente sufficienti, che si basa il paradigma dell'odierna "democrazia costituzionale", in forza del quale è sottratto a qualunque potere, sia pubblico che privato, la disponibilità dei diritti fondamentali e degli altri principi costituzionali: come la divisione dei poteri, l'indipendenza della giurisdizione e le varie figure di incompatibilità volte a impedire conflitti d'interesse.
28E’ chiaro che tutti questi diritti e principi stipulati come limiti e vincoli ai pubblici poteri consistono in valori morali e politici di giustizia altamente condivisibili, Di qui, secondo molti autori, l’idea che la loro costituzionalizzazione avrebbe posto in crisi il principio giuspositivista della separazione tra diritto e morale e prodotto una rinnovata connessione tra le due sfere. Alla base di questa convinzione c’è evidentemente l’idea che esista non già una pluralità di concezioni morali e politiche diverse e magari tra loro in conflitto, bensì la morale; e che questa si identifichi, in tutto o in parte, con l’insieme dei valori stabiliti dalle nostre costituzioni democratiche. I principi formulati nelle nostre costituzioni – l’uguaglianza, la libertà, i diritti fondamentali - non sono quindi, per quanti sostengono una simile idea, semplicemente valori di giustizia da essi condivisi e fermamente difesi, bensì principi e contenuti di giustizia “veri” e, in qualche misterioso senso della parola, “oggettivi”. La connessione tra diritto e morale da essi teorizzata si risolve così in un tendenziale giusnaturalismo coniugato con quella variante del legalismo etico che è il costituzionalismo etico: cioè in una concezione esattamente opposta a quella qui sostenuta del costituzionalismo come positivismo giuridico rafforzato, in forza della positivizzazione anche delle scelte che devono presiedere alla produzione del diritto positivo medesimo.
- 34 Herbert L. A. Hart, Il positivismo e la separazione tra diritto e morale (1958), tr. it. in Herber (...)
29In base a questa seconda concezione la costituzionalizzazione di principi di giustizia non incide minimamente sulla separazione giuspositivista tra diritto e morale. La tesi della separazione, infatti, è semplicemente un corollario del principio di legalità quale norma di riconoscimento del diritto positivo esistente. Vuol solo dire che “diritto”, in un ordinamento nomodinamico, è tutto e solo ciò che è posto come tale dalle autorità giuridicamente abilitate a produrlo, quale che sia – piaccia o non piaccia come giusto o come ingiusto – il suo contenuto normativo; che conseguentemente il diritto è altra cosa dalla morale, dato che la positività di una norma, sia pure di rango costituzionale, non ne implica la giustizia, essendo sempre possibile che essa (da tutti o da alcuni o anche da taluno) sia giudicata ingiusta o immorale; che la tesi secondo cui la giustizia di una norma non è né una condizione necessaria né una condizione sufficiente della sua validità registra “un dato di fatto", come scrisse Herbert Hart richiamandosi a John Austin, “che consente ai giuristi di avere una maggiore chiarezza di idee”.34 La morale e la giustizia, per quanto (da noi) moralmente e politicamente condivisi siano i principi e e i valori stipulati in una costituzione, resta pur sempre un punto di vista esterno al diritto: il punto di vista morale e politico di ciascuno di noi, non oggettivo ma soggettivo, di adesione o di rifiuto, in tutto o in parte, dei principi e dei valori costituzionalmente stabiliti. Ne è prova il fatto che quei principi e quei valori non sono affatto scontati, ma si sono tutti affermati storicamente – dall’uguaglianza alla libertà di coscienza, dal rifiuto della pena di morte al principio della pace, dai diritti dei lavoratori ai diritti sociali alla salute e all’istruzione – contro principi e valori diametralmente opposti e condivisi da grandi maggioranze; che essi sono stipulati nel patto costituzionale di convivenza proprio perché, ancor oggi, non sono condivisi da tutti e vanno anzi posti al riparo anche da contingenze e sempre possibili maggioranze; e che noi li difendiamo con tanta maggior forza e passione quanto più sperimentiamo che essi non sono affatto universalmente condivisi né tanto meno ritenuti oggettivamente veri, ma sono al contrario costantemente violati, ignorati e perfino negati o contestati.
30L’oggettivismo etico, contrariamente all’idea corrente secondo cui offrirebbe un più sicuro ancoraggio ai valori nei quali crediamo, rappresenta perciò il terreno più instabile e scivoloso, essendo stati su di esso sostenuti, con argomenti di fatto, i valori più opposti. Ma c’è un altro fattore che indebolisce anziché rafforzare la difesa oggettivistica dei valori morali e politici come “veri”: l’inevitabile intolleranza come falsi dei valori ad essi opposti, non essendo tollerabili tesi false come “2+2 = 4” o “la Rivoluzione francese è avvenuta nel 1889”. La tolleranza consiste infatti nel riconoscimento della legittimità e perfino della giustificabilità razionale dei diversi valori che si scontrano nel dibattito politico. Di qui la contraddizione tra oggettivismo etico e liberalismo. Naturalmente, poiché di solito gli oggettivisti laici non sono affatto intolleranti, questa contraddizione è un argomento a contrario contro il loro oggettivismo etico.
31Ma torniamo all’analisi della struttura normativa e garantista del paradigma costituzionale. Si capisce come la concezione complessa e multidimensionale della democrazia fin qui delineata sia in grado di superare le tre aporie generate dalla sua nozione puramente politica o formale. Solo l'imposizione di limiti e vincoli ai poteri della maggioranza e del mercato ad opera di norme costituzionali ad essi rigidamente sopra‑ordinate è infatti in grado non solo di dar conto della dimensione sostanziale delle odierne democrazie costituzionali, ma anche di porre al riparo da sé medesima, cioè dagli eccessi di poteri illimitati e virtualmente selvaggi, la stessa democrazia politica o formale.
32Non a caso, del resto, il costituzionalismo è un nuovo paradigma sia del diritto che della democrazia, generato, come si è detto, da una rifondazione dell’uno e dell’altra a seguito delle tragedie che hanno funestato la prima metà del secolo scorso: i totalitarismi e le guerre mondiali. Si capì allora che il potere della maggioranza, che aveva consentito l'avvento delle dittature, non garantisce la qualità del sistema politico e neppure la sopravvivenza della stessa democrazia politica. E si riscoprì quindi il significato di “costituzione” come limite e vincolo ai pubblici poteri stipulato un secolo e mezzo prima dall'art.16 della Dichiarazione del 1789: “Ogni società nella quale non sono assicurate la garanzia dei diritti né la separazione dei poteri non ha costituzione”; che sono esattamente i due principi – la garanzia dei diritti fondamentali e la separazione dei poteri – che il fascismo aveva negato e che del fascismo sono la negazione. Di qui la stipulazione, nelle costituzioni rigide del secondo dopoguerra e simultaneamente nella Carta dell’Onu e nelle tante carte internazionali sui diritti, di ciò che nessuna maggioranza può fare e di ciò che qualunque maggioranza deve fare, cioè la non derogabilità, ad opera delle maggioranze, dei patti costituzionali e delle loro clausole, a cominciare dai diritti fondamentali. Di qui il mutamento di paradigma sia del diritto che della politica: da un lato delle condizioni di validità delle norme di legge, non più limitate alle forme ma estese anche ai contenuti della produzione normativa, dall’altro i limiti sostanziali imposti alla politica e alla democrazia politica dai diritti costituzionalmente stabiliti.
33Non solo. Il paradigma della democrazia costituzionale, proprio grazie a questa sua dimensione sostanziale, è in grado di integrare e, per così dire, di rafforzare la stessa nozione di “democrazia politica” e quella che è alle sue spalle di “sovranità popolare”. Tutti i diritti fondamentali - i diritti di libertà e i diritti sociali, al pari di quelli politici e civili - sono infatti alla base dell'uguaglianza, che è appunto un'uguaglianza en droits, ed alludono quindi, in maniera ancor più pregnante dello stesso principio di maggioranza, al “popolo” intero, riferendosi a poteri e ad aspettative di tutti. Che cosa comportano, infatti, le due tesi più sopra illustrate, a) che i diritti fondamentali non sono predisposti da norme, ma sono essi stessi norme, e b) che tali norme, nelle democrazie costituzionali, sono incluse nelle costituzioni come altrettante norme sostanziali sulla produzione di grado sopraordinato a qualunque altra? Comportano, rispettivamente, due implicazioni, entrambe di enorme portata ai fini di una teoria normativa non solo della democrazia costituzionale, ma della stessa democrazia politica.
- 35 Si vedano, in PI, I, § 12.16, 928-929, le tesi 12.168 e T12.169-T12.171.
- 36 L'espressione è di Alessandro Pace, La “naturale” rigidità delle costituzioni scritte, in Giurispr (...)
34La prima implicazione è che della parte sostanziale delle costituzioni sono titolari – “titolari”, si badi, e non semplicemente “destinatari” –, perché titolari dei diritti fondamentali da essa conferiti, tutti i soggetti cui i diversi tipi di diritti fondamentali sono costituzionalmente ascritti.35 Dire che i dritti fondamentali costituzionalmente stabiliti sono norme equivale infatti a dire che la parte sostanziale della costituzione è “imputata”, nel senso tecnico‑giuridico del termine, a tutti e a ciascuno, cioè al popolo intero e ad ogni persona che lo compone. Di qui la “naturale” rigidità delle costituzioni:36 i diritti fondamentali, e quindi le norme costituzionali in cui essi consistono, proprio perché sono diritti di tutti e di ciascuno, non sono sopprimibili né riducibili a maggioranza. La maggioranza, infatti, non può disporre di ciò che non le appartiene. Se tutti e ciascuno siamo titolari della costituzione perché titolari dei diritti fondamentali in essa ascritti, la costituzione è patrimonio di tutti e di ciascuno, e nessuna maggioranza può manometterli se non con un colpo di stato e una rottura illegittima del patto di convivenza. Per questo, una volta stipulati costituzionalmente, i diritti fondamentali non sono nella disponibilità della maggioranza e dovrebbero essere sottratti anche al potere di revisione: o, meglio, dovrebbe esserne ammesso solo l'allargamento e mai la restrizione, né tanto meno la soppressione.
- 37 Si vedano, in PI, I,§ 11.1, 724-731, le tesi T11.8, T11.16-T11.20 e, nei §§ 12.13-12.14, 908-919, l (...)
- 38 Si vedano le tesi T4.66, in PI, I, § 4.7, 242 e T8.35, ivi, § 8.3, 424.
- 39 Sulle nozioni di ‘rispetto’, ‘applicazione’, ‘applicazione formale’ e ‘applicazione sostanziale’, e (...)
35D’altro canto, a causa del loro carattere universale, cioè generale ed astratto, i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti sono regole: essendo disposti immediatamente dagli enunciati normativi da cui sono previsti, essi consistono infatti in quelle che ho chiamato “regole tetiche” e, più specificamente, “norme tetiche”.37 Precisamente, essi sono aspettative negative o positive ‘universali’, nel senso logico della quantificazione universale dei loro titolari (omnium), alle quali corrispondono, come garanzie, divieti ed obblighi (erga omnes) in capo alla sfera pubblica, consistenti a loro volta in regole. In quanto regole deontiche, peraltro, essi possono essere attuati o inattuati, osservati o violati.38 E in quanto norme costituzionali sono norme sostanziali sulla produzione giuridica che comportano, in capo al legislatore, a) l’obbligo di produrne leggi di attuazione, in violazione del quale si producono lacune, e b) il divieto di produrre leggi con essi in contrasto, in violazione del quale si producono antinomie. E’ in questa correlazione tra diritti e garanzie che risiede la normatività delle costituzioni: nei confronti della legislazione, cui impongono il rispetto delle norme costituzionali; e nei confronti della giurisdizione, cui impongono l’applicazione sostanziale delle medesime norme agli atti invalidi che ne sono violazioni.39
- 40 Fu del resto lo stesso Rousseau ad affermare che “la sovranità non può essere rappresentata, pe (...)
36La seconda implicazione è non meno importante sul piano teorico. La costituzionalizzazione dei diritti fondamentali, elevando tali diritti a norme sopraordinate a qualunque altra norma dell’ordinamento, conferisce ai loro titolari – ossia a tutti i cittadini e a tutte le persone in carne ed ossa – una collocazione a sua volta sopraordinata all'insieme dei poteri, pubblici e privati, che al rispetto e alla garanzia dei medesimi diritti sono vincolati e funzionalizzati. E' in questa comune titolarità della costituzione, conseguente alla titolarità dei diritti fondamentali, che risiede la “sovranità”, nell'unico senso in cui è ancora lecito far uso di questa vecchia parola. Nello stato costituzionale di diritto, nel quale anche il potere legislativo è soggetto alla legge, e precisamente ai diritti fondamentali stabiliti dalla costituzione, non ha infatti spazio l’idea di sovranità nella vecchia accezione di potestas legibus soluta. E’ pur vero che in tutte le costituzioni si dice che “la sovranità appartiene al popolo” o “risiede nel popolo” o simili. Ma questa norma può intendersi solo in due significati, tra loro complementari: in negativo, nel senso che essa appartiene al popolo e soltanto al popolo, e nessuno, né assemblea rappresentativa né presidente eletto dal popolo, può usurparla;40 in positivo, nel senso che, non essendo il popolo un macrosoggetto, bensì l’insieme di tutti i consociati, la sovranità appartiene a tutti e a ciascuno, identificandosi con l’insieme di quei frammenti di sovranità, cioè di poteri e di contropoteri, che sono i diritti fondamentali di cui tutti e ciascuno sono titolari.
- 41 Benjamin Constant, La sovranità del popolo e i suoi limiti, dai Principes de politique (1818), con (...)
- 42 Si ricordi anche il nesso tra “garanzia sociale” dei diritti, consistente nell'“azione di tutti” i (...)
37Nel primo significato, il principio della sovranità popolare, anziché porsi in contrasto con il principio dello stato di diritto, ne rappresenta quindi una garanzia negativa: significa che la sovranità, appartenendo al popolo intero, non appartiene a nessun altro e nessuna singola persona o gruppo di persone può appropriarsene.41 Nel secondo significato il medesimo principio, anziché essere limitato dai diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti, ne rappresenta una garanzia positiva: significa che la “sovranità” o “volontà popolare” non può manifestarsi autenticamente se non può esprimersi liberamente, e non può esprimersi liberamente senza essere presidiata dalle garanzie non solo dei diritti politici, ma anche dei diritti di libertà e dei diritti sociali, dalla libertà di manifestazione del pensiero al diritto all’istruzione. Per questo ogni violazione dei diritti fondamentali è una lesione non solo delle persone che ne sono titolari, ma anche della sovranità popolare. E’ quanto afferma il famoso art.34 della Dichiarazione premessa alla Costituzione del 24 giugno 1793: “Vi è oppressione contro il corpo sociale quando uno solo dei suoi membri è oppresso. Vi è oppressione contro ogni membro quando il corpo sociale è oppresso”.42
38Ne risulta allargata e rafforzata la stessa nozione politica corrente di “democrazia”: la democrazia consiste nel “potere del popolo” non già semplicemente nel senso che al popolo e quindi ai cittadini spettano i diritti politici e perciò, se non il cosiddetto “autogoverno”, quanto meno la scelta dei loro rappresentanti e governanti, ma anche nel senso ulteriore e non meno importante che al popolo e a tutte le persone che lo compongono spetta anche l'insieme di quei “poteri” che sono i diritti civili e di quei “contro‑poteri” che sono i diritti di libertà e i diritti sociali cui tutti i poteri, inclusi quelli di maggioranza, sono sottoposti. Spettano, in una parola, le situazioni giuridiche supreme, cui tutte le altre sono subordinate e funzionalizzate, e che da nessuna delle altre possono essere sopraffatte.
39Solo in questo modo, attraverso la sua funzionalizzazione alla garanzia dei diversi tipi di diritti fondamentali, lo stato democratico, ossia l'insieme dei pubblici poteri, viene a configurarsi, secondo il paradigma contrattualistico, come “stato strumento” per fini non suoi. Sono infatti le garanzie dei diritti fondamentali ‑ dal diritto alla vita ai diritti di libertà e ai diritti sociali ‑ i “fini” esterni e, per così dire, la “ragione sociale” di quegli artifici che sono lo Stato e ogni altra istituzione politica. Ed è in questo rapporto tra mezzi istituzionali e fini sociali e nel conseguente primato dei diritti fondamentali sui pubblici poteri, delle persone in carne ed ossa sulle macchine politiche e sugli apparati amministrativi, del punto di vista esterno delle prime sul punto di vista interno delle seconde, che consiste il significato profondo della democrazia. Del resto, in tempi come quelli in cui viviamo, è proprio questa concezione garantista del costituzionalismo che deve essere affermata e difesa contro le derive maggioritarie e tendenzialmente plebiscitarie della democrazia rappresentativa e le sue degenerazioni populistiche e video‑cratiche e, per altro verso, contro le analoghe pretese assolutistiche e l’analoga insofferenza per limiti e controlli dei poteri economici del mercato. In questo senso il garantismo, quale è declinabile nelle quattro dimensioni sopra illustrate della democrazia costituzionale – politica, civile, liberale e sociale, a seconda della classe dei diritti garantiti – è l'altra faccia del costituzionalismo: le garanzie dei diritti, infatti, rappresentano altrettante condizioni di effettività della democrazia.
40Le garanzie costituzionali dei diritti fondamentali sono dunque garanzie anche della democrazia. Con l’espressione “garanzie costituzionali” si allude di solito alla “rigidità” della costituzione, cioè alla non modificabilità dei principi, dei diritti e degli istituti da essa previsti se non con procedure di revisione aggravate e, inoltre, al controllo giurisdizionale di incostituzionalità sulle leggi ordinarie con essi in contrasto. Si tratta in realtà di una nozione complessa, che qui scomporrò in più nozioni distinte: da un lato la rigidità, che è un connotato delle norme costituzionali; dall'altro l'insieme complesso e articolato delle sue garanzie, che richiedono a loro volta di essere distinte e analizzate.
- 43 Negli scritti citati supra, nella nota 35.
41La rigidità costituzionale è non già, propriamente, una garanzia, bensì un connotato strutturale della costituzione legato alla sua collocazione al vertice della gerarchia delle norme, sicché le costituzioni sono rigide per definizione, nel senso che una costituzione non rigida non è in realtà una costituzione ed equivale a una legge ordinaria. Si identifica, in breve, con il grado sopra-ordinato delle norme costituzionali rispetto a quello di tutte le altre fonti dell'ordinamento, cioè con la normatività delle prime rispetto alle seconde. E’ questo il senso della “naturale rigidità” delle costituzioni giustamente sostenuta da Alessandro Pace.43 Riferita alle norme costituzionali che stabiliscono quelle aspettative universali che sono i diritti fondamentali, la rigidità conferisce quindi a tali diritti una duplice normatività: quali aspettative negative della loro non deroga o violazione e, insieme, quali aspettative positive della loro attuazione.
- 44 Cfr. Benjamin Constant, Réflexions sur les costitutions (1814), in Benjamin Constant, Cours de poli (...)
- 45 La tesi risale a Sieyès: “Una nazione non può né alienare né interdirsi il diritto di volere; e, (...)
42Si capisce perciò come la questione della rigidità costituzionale – o meglio del grado di rigidità che è giustificato associare a una costituzione, e più precisamente ai diversi tipi di norme costituzionali – è assolutamente centrale nella teoria e, ancor prima, nella costruzione della democrazia, identificandosi con quella del rapporto tra democrazia politica e diritti fondamentali. Su di essa si contrappongono, da sempre, due tesi, l'una garantista, l'altra per così dire politico‑democratica, sostenute entrambe sulla base del diverso senso e valore associati al potere e all'atto costituente: la prima, sostenuta da Benjamin Constant, è la tesi dell'immodificabilità di almeno alcuni principi da essi stabiliti come fondamentali,44 non esistendo nessun potere costituito superiore al potere costituente, esauritosi perciò con il suo esercizio; la seconda, risalente a Sieyès, è la tesi della permanente modificabilità di qualunque principio costituzionale ad opera di un potere costituente concepito come costantemente in atto, quale espressione permanente della sovranità popolare e della democrazia politica.45
43L'argomento principale portato a sostegno di questa seconda tesi è che un'eccessiva rigidità delle costituzioni varrebbe a limitare i poteri costituenti delle generazioni future e più in generale i principi della democrazia politica: a “legarne le mani”, secondo un’efficace formula corrente. E' l'argomento del primato della volontà popolare espresso dall'art.28 della Costituzione francese del 1793, secondo cui “ogni popolo ha sempre il diritto di rivedere, di riformare e di cambiare la sua costituzione” e “una generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future”. Questo argomento, se prendiamo il costituzionalismo sul serio, deve essere, a mio parere, rovesciato. Ho già parlato della valenza sostanzialmente democratica dei diritti fondamentali e del loro nesso con la sovranità popolare quali poteri e contropoteri conferiti, oltre tutto nel momento costituente caratterizzato dal velo di ignoranza in ordine a contingenti interessi di parte, a tutti e a ciascuno, e quindi al popolo intero. Su questa base, il principio del costante diritto di tutte le generazioni di decidere del loro futuro dev’essere, con paradosso apparente, portato a sostegno della tesi esattamente opposta a quella dell'esistenza di un permanente e radicale potere costituente quale espressione della sovranità popolare: a sostegno, precisamente, della tesi che proprio la rigidità della costituzione è al tempo stesso espressione e garanzia della sovranità popolare delle generazioni future e degli stessi poteri delle future maggioranze. Proprio in base ad esso, infatti, deve essere preclusa la revisione quanto meno dei principi costituzionali supremi, posti a salvaguardia permanente della sovranità popolare e dei poteri di maggioranza: come per esempio il metodo democratico, i diritti politici e il suffragio universale, gli stessi diritti di libertà e forse gli stessi diritti sociali, che dei diritti politici formano il presupposto elementare. La rigidità, in altre parole, lega le mani delle generazioni volta a volta presenti per impedire che siano da esse amputate le mani delle generazioni future. Ne consegue che un popolo può anche decidere, "democraticamente" e contingentemente, di ignorare o di distruggere la propria costituzione e di affidarsi definitivamente a un governo autoritario. Ma non può farlo in forma costituzionale, invocando a favore di se medesimo il rispetto dei diritti delle generazioni future o l'onnipotenza della maggioranza, senza con ciò sopprimere, con il metodo democratico, i medesimi diritti e il medesimo potere in capo alle maggioranze e alle generazioni rispetto ad esso future.
- 46 Sulle correlazioni tra aspettative passive positive e negative e modalità attive dell’obbligo e del (...)
44Chiarito il senso della rigidità delle costituzioni, è facile anche chiarire la natura delle garanzie costituzionali. Premetto che intendo “garanzie” nel senso da me convenuto: per designare i divieti o gli obblighi logicamente correlativi alle aspettative positive o negative normativamente stabilite nella forma, di solito, dei diritti soggettivi. Parlerò pertanto di “garanzie negative” per designare i divieti corrispondenti a quelle aspettative negative (o di non lesione) che sono i diritti di libertà, e di “garanzie positive” per designare gli obblighi corrispondenti a quelle aspettative positive (o di prestazione) che sono i diritti sociali. Parlerò inoltre di “garanzie primarie” per designare la somma delle garanzie positive e di quelle negative, e di “garanzie secondarie” per designare le garanzie di giustiziabilità, le quali intervengono in caso di violazione dei diritti, cioè delle aspettative normative che ne formano il contenuto, e delle loro garanzie primarie, siano esse negative o positive.46 Per esempio, il divieto penale dell’omicidio o del furto o quelli costituzionali del divieto della pena di morte o delle indebite restrizioni delle libertà fondamentali sono le garanzie primarie negative dei diritti di immunità, dal diritto alla vita ai diritti di libertà e di proprietà; il debito è la garanzia primaria positiva del diritto di credito, così come l’obbligo dell’assistenza sanitaria e quello della pubblica istruzione sono le garanzie primarie positive dei diritti sociali alla salute e all’istruzione; l’annullabilità degli atti invalidi e la responsabilità per gli atti illeciti sono le garanzie secondarie rimesse alla giurisdizione e predisposte per riparare o sanzionare le violazioni delle garanzie primarie.
45Ebbene, le garanzie costituzionali altro non sono che le garanzie della rigidità, cioè della normatività della costituzione. Esse non si identificano affatto con la rigidità, che come ho detto è un connotato strutturale della costituzione generato dalla sua collocazione al vertice della gerarchia delle fonti, bensì con le regole idonee ad assicurarne l’effettività. Sono garanzie costituzionali primarie, rispettivamente negative e positive, il divieto e l’obbligo, imposti alla legislazione, di violare e di attuare le norme costituzionali e i diritti negativi e positivi da esse stabiliti: in breve, le regole che disegnano la sfera del “non decidibile che” e del “non decidibile che non”. Sono garanzie costituzionali secondarie i controlli, imposti alla giurisdizione, sull’illegittimità delle violazioni costituzionali: in breve, le regole poste a presidio della medesima sfera del “non decidibile”, in caso di inosservanza, per commissione o per omissione, delle garanzie costituzionali primarie.
- 47 Ronald Dworkin, I diritti presi sul serio (1977), Giorgio Rebuffa (a cura di), Bologna, Il Mulino 1 (...)
46Sia le garanzie costituzionali primarie che le garanzie costituzionali secondarie aprono peraltro un problema, che riguarda l’equilibrio tra i pubblici poteri: la restrizione dei poteri politici determinata dalle prime e l’aumento del potere giudiziario generato dalle seconde. Nel momento in cui il potere giudiziario si converte in potere di controllo sulle violazioni dei limiti e dei vincoli costituzionalmente imposti gli altri poteri, peraltro legittimati dalla rappresentanza politica, diventa ancor più essenziale affermarne limiti e vincoli quanto più possibile rigorosi quali condizioni della sua stessa legittimità. Di qui la necessità di rafforzare tutte le garanzie giurisdizionali e di rifondare la legalità, non solo ordinaria ma anche costituzionale, attraverso una formulazione più precisa e tassativa delle norme, onde ancorare quanto più possibile i giudizi alla rigida soggezione alla legge. Ma di qui anche una responsabilità della cultura giuridica. Proprio l’espansione del ruolo e del potere dei giudici generata dal paradigma costituzionale rende a mio parere inaccettabile l’orientamento, oggi largamente diffuso nella letteratura filosofico-giuridica, che legge gran parte delle norme costituzionali non già come regole destinate all’applicazione, bensì come principi oggetto di ponderazione. Diversamente dalle regole che sono oggetto di applicazione alle azioni in esse sussumibili, i principi costituzionali, inclusi i diritti fondamentali, sarebbero infatti, secondo questo orientamento, norme aperte e non chiuse, che formulano obiettivi politici ponderabili e non già prescrizioni o proibizioni di comportamenti in esse sussumibili come loro fattispecie.47 La questione non è affatto accademica: una simile tesi vale di fatto ad assecondare, ben al di là degli ordinari margini di opinabilità presenti in qualunque attività interpretativa, un’impropria discrezionalità sia politica che giudiziaria. Ne risulta indebolita la normatività della costituzione, che risulta affidata alla ponderazione, sia pure argomentata, della legislazione ordinaria e della giurisdizione costituzionale. L’attivismo giudiziario avallato da questa ingiustificata estensione della nozione di ‘principi’, rischia così di risolversi in una duplice lesione del paradigma dello stato di diritto: da un lato il ribaltamento della gerarchia delle fonti, dato che la ponderazione comporta la scelta dei principi costituzionali volta a volta ritenuti più “pesanti”, e dall’altro la separazione dei poteri per il ruolo creativo di diritto di fatto assegnato alla funzione giudiziaria.
- 48 Si vedano i teoremi T4.66 e T8.35 sull’equivalenza tra “regole (o norme) deontiche” di un comportam (...)
- 49 Sulla distinzione tra norme deontiche e norme costitutive – le prime prescrittive di situazioni giu (...)
47La correlazione logica rilevata nel paragrafo precedente tra diritti fondamentali e garanzie primarie consente, a mio parere, di respingere questa tesi e le sue gravi implicazioni. La maggioranza delle norme costituzionali, a cominciare da quelle che stabiliscono diritti fondamentali consistono infatti in regole, tanto quanto ne sono configurabili le violazioni. Sono infatti regole deontiche, o se si vuole principi regolativi, le norme delle quali sono configurabili sia l’osservanza, sia soprattutto l’inosservanza, quest’ultima in esse sussumibile e alla quale esse sono perciò applicabili non diversamente da come è applicabile alle sue violazione qualunque altra regole.48 Sono invece principi, o se si vuole principi direttivi, le norme delle quali non sono configurabili precise violazioni, in esse come tali sussumibili, e che sono perciò, esse sì, oggetto di ponderazione anziché di applicazione. Non nego affatto, quindi, l’esistenza dei principi e l’utilità della loro nozione teorica. Il loro campo di denotazione è tuttavia assai più ristretto di quanto ritengono molti neocostituzionalisti. In particolare, quasi tutti i diritti fondamentali sono regole, dato che di essi è configurabile l’inosservanza per commissione, ove consistano in diritti negativi come sono tipicamente i diritti di libertà, oppure per omissione, ove consistano in diritti positivi come sono tipicamente i diritti sociali. In tutti i casi, infatti, essi consistono in aspettative di non lesione o di prestazione, cui corrispondono i limiti (o i divieti) e i vincoli (o gli obblighi) che ho chiamato garanzie primarie, la cui violazione comporta l’obbligo della loro applicazione, cioè l’intervento di quelle che ho chiamato garanzie secondarie. Sono invece principi, per esempio, norme pur importanti come “l’Italia è una Repubblica fondata sul lavoro”, “è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che… impediscono il pieno sviluppo della persona umana”, o “la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio”, espresse dagli articoli 1, 3 cpv e 47 della Costituzione italiana. Di tali norme, infatti, non sono configurabili precise violazioni. Ciò non toglie il loro carattere fondamentale. Esse definiscono infatti l’identità della Repubblica italiana, ne definiscono lo status democratico e sono perciò, in questo senso, norme o principi costitutivi e non già regole deontiche o principi regolativi.49
48Sia le garanzie primarie che le garanzie secondarie garantiscono la normatività e insieme l’effettività delle costituzioni. La loro violazione genera infatti antinomie e lacune, le prime per commissione e le seconde per omissione. In questo senso, sia le antinomie che le lacune di questo tipo sono strutturalmente diverse dalle antinomie e dalle lacune rilevabili tra norme del medesimo livello. Uso infatti “antinomia” e “lacuna” in un significato più ristretto rispetto agli usi correnti. Con questi termini, a mio parere centrali nella teoria della democrazia costituzionale, designo solo le antinomie e le lacune generate dalla virtuale divaricazione deontica tra norme sulla produzione e norme prodotte, le prime di grado sopraordinato alle seconde. Diversamente dalle antinomie e dalle lacune tra norme dello stesso livello, tali aporie sono perciò configurabili come “violazioni”: cioè come “vizi”, non solubili dall'interprete, che comportano l’inapplicabilità, se non risolte da una loro rimozione autoritativa, della norma violata, nel primo caso per l’esistenza e l'applicabilità di una norma subordinata con essa in contrasto e nel secondo per l'inesistenza delle sue norme di attuazione.
- 50 Mi limito a ricordare Norberto Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico (1960), rist. in Norberto (...)
- 51 Rinvio PI I, § 10.19-10.20, 684-695; PI, II, 13.15, 77-82; PI, III, cap. X, 507 e 673-687. Ma si ve (...)
49Di solito, con “antinomie” si intende invece qualunque conflitto tra norme: non solo tra norme di grado diverso, ma anche tra norme di epoca o di estensione diversa; e con “lacune” si intende qualunque assenza di norme: non solo la mancanza delle norme di attuazione delle norme ad esse sopraordinate, ma anche l’assenza di norme che esplicitamente prevedano e qualifichino deonticamente un dato comportamento.50 Si tratta invece di due ordini di fenomeni profondamente diversi. Il conflitto tra norme di epoca o di estensione diversa viene comunemente risolto dall’interprete con l’applicazione del criterio cronologico e di quello di specialità; analogamente, l’assenza di norme che espressamente obblighino, o vietino o permettano una data azione viene superata dall’interprete – ove questo non sia espressamente escluso, come accade in materia penale – mediante il ragionamento analogico o il ricorso ai principi generali del diritto. La stessa cosa non può dirsi invece per le antinomie e le lacune che sono generate dai dislivelli normativi, quali quelli che intercorrono tra norme costituzionali e norme di legge e che possiamo perciò chiamare “strutturali”. Solo esse, e non anche le altre, sono il frutto di violazioni giuridiche, delle quali richiedono perciò, ove si tratti di antinomie, un accertamento giurisdizionale che annulli come invalide le norme indebitamente vigenti e, ove si tratti di lacune, un intervento legislativo che introduca la norma di attuazione indebitamente mancante. Solo esse, e non anche le altre, contraddicono la gerarchia delle fonti rendendo inapplicabili le norme costituzionali: le antinomie per l’indebita presenza di norme con esse in contrasto, e le lacune per l’indebita assenza delle loro leggi di attuazione. Solo esse e non anche le altre, infine, consistono in vizi: non c’è infatti nessun vizio nella norma precedente o nella norma generale rispettivamente derogate dalla norma successiva e dalla norma speciale, e neppure nell’apparente incompletezza colmata dall’analogia; mentre sono vizi, per violazione della costituzione, sia la presenza di norme di legge rispetto ad essa in contrasto, sia l’assenza di norme di legge rispetto ad essa di attuazione.51 Sono questi vizi che vengono preclusi o riparati dalle garanzie costituzionali negative, primarie e secondarie, la cui violazione per commissione consiste in antinomie, e dalle ben più problematiche garanzie costituzionali positive, la cui violazione per omissione genera lacune.
- 52 Sulle garanzie costituzionali e sulla loro distinzione in primarie e secondarie, invio a PI, I, il (...)
50Le garanzie costituzionali negative sono quelle dell'inderogabilità della Costituzione da parte del legislatore ordinario, al quale precludono la produzione di norme con essa in contrasto. Sono garanzie negative primarie i divieti imposti alla legislazione ordinaria di produrre norme in deroga a norme costituzionali, sia esso incondizionato oppure condizionato all'adozione di un procedimento legislativo aggravato quale è quello previsto dalle norme sulla revisione. Sono garanzie negative secondarie le norme sul controllo giurisdizionale di costituzionalità, che consistono nell’obbligo per la giurisdizione di annullare o disapplicare gli atti precettivi in contrasto, per ragioni di forma o di sostanza, con le norme costituzionali e che violano perciò le loro garanzie negative primarie.52
- 53 Una prima, antica formulazione della rigidità assoluta è reperibile nel titolo I della Costituzione (...)
51Le garanzie costituzionali negative primarie possono essere più o meno vincolanti, a seconda del grado di rigidità da esse garantita: una rigidità assoluta ove la revisione non sia prevista o sia esplicitamente esclusa; una rigidità relativa, ove siano predisposte forme più o meno aggravate di revisione. Nel primo caso abbiamo limiti assoluti, formulati in talune costituzioni - come la Costituzione francese del 3 settembre 1791, l'art.79 3^ comma della Costituzione tedesca del 1949, l'art.288 della Costituzione portoghese del 1976, l'art.60 della Costituzione brasiliana e gli artt.441 e 442 della Costituzione ecuadoregna53 ‑ in termini relativamente precisi e tassativi. Nel secondo caso abbiamo limiti relativi, che consentiranno di parlare di un grado più o meno elevato di rigidità relativa, a seconda del grado di aggravamento del procedimento di revisione previsto rispetto alle procedure legislative ordinarie. Ma oltre ai limiti espliciti alla revisione dettati dalla stessa costituzione, esistono anche limiti impliciti, oggi ampiamente riconosciuti sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, come quelli relativi al metodo democratico e ai diritti fondamentali. Per esempio l'art. 2 della Costituzione italiana dichiara “inviolabili” i “diritti dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”; e una sentenza costituzionale, la n.1146 del 1988, ha stabilito la sottrazione al potere di revisione dei “principi supremi dell'ordinamento”, da essa non espressamente elencati ma certo identificabili, sul piano teorico, con quelli impliciti nella nozione stessa di costituzione democratica e di rigidità costituzionale.
52Questa differenziazione delle garanzie costituzionali negative primarie si è sempre realizzata, quando si è realizzata, in assenza di un qualsiasi disegno teorico. Una scienza della costituzione dovrebbe invece teorizzare e proporre gradi diversi di rigidità delle diverse norme costituzionali, giustificati dalla loro diversa rilevanza democratica: per esempio, la rigidità assoluta delle norme che stabiliscono il principio di uguaglianza, la dignità della persona e i diritti fondamentali, dei quali andrebbe previsto il possibile rafforzamento ma non la possibile riduzione, nonché i principi della rappresentanza politica e della separazione dei poteri; forme più o meno aggravate di rigidità relativa per le norme sull'organizzazione e il funzionamento dei pubblici poteri; forme lievi di rigidità relativa, infine, per le norme meno importanti.
53Anche le garanzie costituzionali negative secondarie, consistenti nel controllo giurisdizionale di costituzionalità, possono d'altro canto essere più o meno incisive. Storicamente, come è ben noto, si sono sviluppati due tipi di controllo giudiziario sulla legittimità delle leggi: a) il controllo diffuso, affermatosi negli Stati Uniti e in altri ordinamenti americani e consistente nella disapplicazione nel caso deciso, ma non nell'annullamento, della norma incostituzionale, che resta quindi in vigore pur dopo il riconoscimento della sua illegittimità, salvo il valore di fatto vincolante del precedente, tanto più autorevole se prodotto dalle Corti supreme; b) il controllo accentrato, affermatosi in Italia e in molti altri paesi europei nel secondo dopoguerra, sul modello kelseniano adottato dalla costituzione austriaca del 1920, e consistente nell'annullamento delle norme di legge incostituzionali riservato a una Corte Costituzionale, investita della relativa questione da un giudice nel corso di un giudizio, ove sia da questi ritenuta rilevante e non manifestamente infondata.
- 54 Hans Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, § 22, in Kelsen 1981 (n. 22), 199: “Se (...)
54Dei due modelli, quello più efficace è senza dubbio il secondo: “una Costituzione cui manchi la garanzia dell'annullamento degli atti incostituzionali”, scrisse Kelsen, “non è, in senso tecnico, completamente obbligatoria”.54 Ma anche il secondo modello, quello del controllo accentrato di costituzionalità sperimentato in Europa, presenta limiti molteplici: sotto il profilo oggettivo dato che riguarda, per esempio nel diritto italiano, non già qualunque atto normativo in contrasto con la costituzione ma solo le fonti primarie, cioè le leggi ordinarie e tutti gli atti ad esse equiparati; e sotto il profilo soggettivo, dato che legittimati a sollevare la questione di incostituzionalità sono di solito, come di nuovo in Italia, non già i soggetti lesi dalle norme sospettate di illegittimità bensì, incidentalmente, i giudici ove la ritengano fondata e rilevante nei casi sottoposti al loro giudizio.
- 55 E' la tesi sostenuta da Ricardo Guastini, Tre problemi di definizione, in Vitale 2001 (n. 4), 43‑ (...)
- 56 Hans Kelsen, La dottrina pura del diritto (1960), Mario G. Losano (trad. it. di), Torino, Einaudi, (...)
- 57 Kelsen 1959 (n. 4), C, d, 82‑83. “In questo senso”, prosegue Kelsen, “questa norma costituisce la (...)
55Non meno importanti delle garanzie costituzionali negative sono le garanzie costituzionali positive, stranamente trascurate dalla dottrina pur essendo indispensabili all’effettività, in particolare, dei diritti sociali costituzionalmente stabiliti. Esse consistono nell'obbligo, cui è vincolato il legislatore in ottemperanza dei diritti, di varare una legislazione di attuazione: in breve nell'obbligo di introdurre le garanzie legislative, primarie e secondarie, correlative ai diritti fondamentali stipulati. Vengo così alla questione centrale del garantismo ‑ quella del rapporto tra diritti fondamentali e garanzie ‑ sulla quale si è sviluppata, in recenti dibattiti, una ormai annosa polemica. Secondo una tesi assai diffusa, in assenza di garanzie, cioè degli obblighi o dei divieti corrispondenti ai diritti pur costituzionalmente stabiliti, non si avrebbe, come io sostengo, una lacuna, bensì l'inesistenza dei diritti stabiliti.55 Alla base di queste critiche c'è la confusione tra diritti e garanzie, avvalorata dall'autorità di Kelsen. Secondo Kelsen il diritto soggettivo sarebbe infatti solo il “riflesso di un dovere giuridico”,56 ossia di quello che ho sopra chiamato “garanzia primaria”. Di più: avere un diritto, aggiunge Kelsen, equivale ad avere “la possibilità giuridica di ottenere l'applicazione della norma giuridica appropriata che provvede la sanzione”:57 ad attivare, in altre parole, quella che qui ho chiamato “garanzia secondaria”. Kelsen – forse perché i suoi riferimenti, come dimostrano tutti gli esempi da lui proposti, sono solo ai diritti patrimoniali che in effetti sono sempre prodotti da atti negoziali insieme ai doveri corrispondenti – opera dunque ben due identificazioni: tra i diritti e le correlative garanzie primarie e tra i diritti e le correlative garanzie secondarie.
56Questo singolare appiattimento dei diritti sulle garanzie è il prezzo pagato da Kelsen alla sua concezione imperativistica del diritto, basata sulla centralità della sanzione. Si tratta tuttavia di un prezzo troppo alto, che contraddice le premesse normativistiche e giuspositivistiche della sua stessa teoria. Ne deriva infatti che diritti formalmente posti o prodotti da validi atti normativi ma privi di garanzie sarebbero, semplicemente, diritti inesistenti; che inesistenti ‑ semplici flatus vocis ‑ sarebbero altresì le norme che li esprimono; che interi cataloghi di diritti ‑ gran parte dei diritti sociali e quasi tutti i diritti umani stabiliti da convenzioni internazionali ‑ sarebbero non‑diritti, non‑norme, solo perché privi di garanzie, sia primarie che secondarie.
- 58 Michelangelo Bovero, Derechos, deberes, garantías, in Carbonell, Salazar 2005 (n. 4), 237‑238.
57E' una tesi che contraddice ben due postulati del normativismo, al tempo stesso metateorici e teorici. Contraddice in primo luogo il postulato del gius-positivismo, in quanto misconosce la positività delle norme giuridiche, le quali in sistema nomodinamico esistono se poste o prodotte, e non se corrispondono a un principio teorico, quale la necessaria correlazione tra diritti e doveri, quasi che la teoria possa svolgere funzioni legislative. Contraddice, in secondo luogo, il postulato del gius-costituzionalismo, in quanto misconosce il grado sopraordinato ad ogni altra fonte delle norme costituzionali e dei diritti in esse stabiliti, la cui esistenza non può essere subordinata alla produzione delle loro leggi di attuazione, dato che una simile tesi equivarrebbe, come ha scritto giustamente Michelangelo Bovero, a decretare il potere del legislatore di vanificare, o di abrogare o comunque di derogare alla costituzione e così ad occultarne la violazione.58
58Al contrario, è la struttura nomodinamica del diritto positivo che impone la distinzione tra i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti e le loro garanzie legislative. Poiché in un sistema nomodinamico, come proprio Kelsen ci ha insegnato, l'esistenza delle norme è legata a un fatto empirico, cioè all'atto della loro produzione, è ben possibile che, dato un diritto fondamentale espresso da una norma costituzionale, non esista – pur se dovrebbe esistere – l'obbligo o il divieto corrispondente a causa dell'(indebita) inesistenza della norma che dovrebbe prevederli; così come è ben possibile che, data la facoltà di un comportamento, per esempio un diritto di libertà, esista – pur se non dovrebbe esistere – il divieto del medesimo comportamento a causa dell'(indebita) esistenza della norma che lo prevede. E' possibile, in breve, che in ordinamenti complessi, articolati su più livelli normativi, si producano lacune e antinomie. Questa possibilità è un corollario del costituzionalismo rigido, il cui tratto caratteristico è lo spazio virtuale che esso apre all'esistenza del diritto illegittimo, a causa della possibile inottemperanza da parte del legislatore dell'obbligo di rispettare e di attuare le norme costituzionali.
- 59 Guastini 2001 (n. 55), 43‑44.
59E' precisamente quest'obbligo – l'obbligo di una legislazione di attuazione, consistente nell'introduzione delle garanzie primarie e secondarie mancanti – che integra la garanzia costituzionale positiva dei diritti costituzionalmente stabiliti. Non è quindi vero che la mancanza di garanzie legislative primarie e secondarie equivale alla mancanza di qualunque obbligo in capo al legislatore: sicché, come scrive per esempio Riccardo Guastini, dovremmo o abbandonare la definizione di "diritto soggettivo" come aspettativa cui corrisponde un dovere, oppure negare l'esistenza del diritto pur costituzionalmente stabilito.59 Un obbligo, come sopra si è detto, esiste, ed è precisamente quello di introdurre le garanzie corrispondenti al diritto stipulato. E' in quest'obbligo di una legislazione di attuazione che possiamo identificare la garanzia costituzionale positiva primaria dei diritti costituzionalmente stabiliti. Si tratta di una garanzia debole sotto un duplice aspetto: in primo luogo per la difficoltà di assicurarne l'effettività tramite una garanzia costituzionale positiva secondaria quale sarebbe il controllo giurisdizionale di costituzionalità sulle lacune; in secondo luogo perché essa è, per così dire, una meta‑garanzia, consistente nell'obbligo di introdurre legislativamente le garanzie forti costituite dalle garanzie primarie e secondarie corrispondenti al diritto fondamentale costituzionalmente stabilito.
60Tutti i diritti fondamentali stabiliti dalle costituzioni, del resto, richiedono una legislazione di attuazione che ne disponga le garanzie, non essendo queste prodotte, come accade per i diritti patrimoniali, contestualmente agli stessi diritti garantiti. Si prenda la stipulazione costituzionale, per esempio, del diritto alla vita, oppure di un diritto di libertà come l'habeas corpus, oppure di un diritto sociale come il diritto alla salute. In mancanza della proibizione penale dell'omicidio o delle garanzie processuali della libertà personale o di una legislazione sociale in materia di assistenza sanitaria ‑ cioè in assenza di garanzie forti, sia primarie che secondarie ‑ tali diritti sono destinati a rimanere sulla carta. Ma certamente non diremo che essi non esistono perché non esiste, come richiede la definizione di diritto soggettivo, il divieto o l'obbligo ad essi corrispondente. Esiste infatti l'obbligo costituzionale di introdurre queste garanzie forti, cioè di colmarne la lacuna, il quale invera e soddisfa, quale garanzia costituzionale positiva, la tesi teorica del nesso di implicazione tra diritti e garanzie.
61Il paradigma costituzionale finora illustrato è evidentemente un modello normativo complesso, mai pienamente realizzato né perfettamente realizzabile a causa della virtuale divaricazione che sempre sussiste tra normatività ed effettività. Le garanzie possono ridurre questa divaricazione, ma non certo eliminarla, consistendo anch’esse in figure deontiche. Per questo possiamo parlare soltanto, per qualunque democrazia costituzionale, di un grado maggiore o minore di garantismo e perciò di legittimità democratica, ovvero di democrazia, a seconda del grado di effettività dell’insieme delle garanzie dei principi costituzionali. Ma questa virtuale illegittimità è anche il maggior pregio delle democrazie costituzionali, dato che solo negli stati assoluti non esiste divaricazione, bensì coincidenza, tra l’esistenza e la validità delle norme prodotte dai supremi organi normativi.
62Questa divaricazione deontica tra normatività ed effettività della democrazia costituzionale può essere fisiologica, esistendo sempre, entro certi limiti, un qualche grado di ineffettività delle garanzie. Ma può diventare, oltre tali limiti, patologica, allorquando raggiunge un punto di crisi, o peggio di rottura. La crisi può essere provocata da due fenomeni: lo sviluppo dell’illegalità, quale si manifesta nelle violazioni delle garanzie, e l’ancor più grave difetto di legalità, quale si manifesta nell’assenza di garanzie. Sviluppo dell’illegalità e difetto di legalità, allorquando investono i pubblici poteri normativi, danno luogo l’uno ad antinomie e l’altro a lacune. E’ quanto sta oggi accadendo, sotto entrambi questi aspetti, sia a livello statale, sia, e ancor più, a livello internazionale. Le ragioni della crisi sono molteplici: il fatto che la politica non ha mai realmente accettato la sua soggezione al diritto; la mancata produzione, soprattutto a livello internazionale, delle garanzie sia primarie che secondarie dei diritti stabiliti nelle tante carte e convenzioni, nonché delle relative funzioni e istituzioni di garanzia all’altezza dei nuovi poteri e dei nuovi problemi globali; la perdita della memoria delle tragedie del passato e di quei “mai più” che all'indomani della seconda guerra mondiale furono all'origine del nuovo costituzionalismo democratico.
63La crisi si manifesta, all'interno degli ordinamenti statali pur dotati di costituzioni rigide, in una sorta di processo decostituente, cioè nell'obsolescenza, nella prassi e nella concezione stessa della democrazia, del principio della soggezione alla legge dei poteri di maggioranza e nella tendenza di tutti i poteri, sia politici che economici, ad accumularsi e a legittimarsi in forme assolute. I suoi fattori specifici sono molteplici. Sono anzitutto fattori oggettivi: si pensi alla crisi del principio di legalità conseguente alla dislocazione di quote crescenti di funzioni normative, tradizionalmente riservate agli Stati, al di fuori dei confini nazionali e, per altro verso, all'inflazione legislativa che ha provocato, in tutti i paesi avanzati, un collasso delle capacità regolative del diritto. Sono in secondo luogo fattori di carattere soggettivo e più propriamente politico: la vocazione crescente all'illegalismo di tutti i poteri, privati e pubblici, confortata dal trionfo delle ideologie liberiste sul terreno economico e plebiscitarie e populiste su quello politico, le une e le altre insofferenti dei limiti e dei vincoli garantisti imposti dal costituzionalismo democratico; la conseguente concezione della libertà e della democrazia ‑ in una parola, della "liberal‑democrazia" ‑ come assenza di regole e controlli, di limiti e vincoli, da un lato all'autonomia privata, e quindi ai poteri economici del mercato, dall'altro alle decisioni della maggioranza e quindi ai poteri politici del governo. Si è così affermata una sorta di neoassolutismo di entrambi questi poteri, in contrasto con i principi dello Stato costituzionale di diritto che non ammettono poteri assoluti, cioè non soggetti alla legge e ai conseguenti controlli giurisdizionali.
64Il risultato è un'aggressione all'intero sistema dei diritti fondamentali e delle loro garanzie: ai diritti sociali alla salute e all'istruzione, ai diritti dei lavoratori, al pluralismo dell'informazione, alle molteplici separazioni e incompatibilità dirette a impedire concentrazioni di potere e conflitti di interesse. Sotto il nobile nome di “riforme” sono stati varati, in Italia, tagli crescenti di spesa all’istruzione, alla ricerca e alla salute, con conseguenti riduzioni delle ore di insegnamento, aumenti dei prezzi dei farmaci e delle visite, inefficienze, restrizioni e paralisi di gran parte delle istituzioni pubbliche di garanzia. In particolare, l’art. 64 commi 2 e 6 della legge n. 133 del 6 agosto 2008 ha previsto, per il triennio 2009-2011, una riduzione del 17% del personale scolastico e per il quadriennio 209-2012 un taglio al bilancio dell’istruzione pubblica di 7 miliardi e 732 milioni, da attuarsi con la chiusura di scuole e riduzioni e accorpamento di classi. L’art. 8 della legge n. 148 del 14 settembre 2011 ha poi inferto il colpo di grazia all’intero diritto del lavoro – già dissestato dalle molteplici forme di lavoro precario e dalla conseguente riduzione dei diritti, primo tra tutti il diritto alla stabilità del rapporto di lavoro – prevedendo che la contrattazione aziendale o territoriale possono derogare a qualsiasi legge ordinaria o contratto collettivo in ordine a quasi tutti gli aspetti dell’organizzazione del lavoro: dalle mansioni dei lavoratori alle classificazioni e all’inquadramento del personale; dalla disciplina dell’orario di lavoro all’introduzione di impianti audiovisivi o di nuove tecnologie; dalla disciplina dei contratti a termine o a orario ridotto, modulato o flessibile, fino a quella delle modalità del rapporto di lavoro, dalle assunzioni ai licenziamenti, fatta eccezione per quelli discriminatori o per ragioni di gravidanza. Infine è stato aggredito il pluralismo dell’informazione televisiva attraverso leggi apertamente informate agli interessi privati del presidente del consiglio.
- 60 Cfr. Maria Rosaria Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societ (...)
65Ancor più grave è la crisi della legalità internazionale, cioè di quella seconda grande conquista del '900 che fu il patto di convivenza pacifica e di tutela dei diritti umani stipulato con l'istituzione dell'Onu. E' stata innanzitutto riesumata e messa in pratica la dottrina della "guerra giusta": per ben cinque volte nel corso di un ventennio è stato infranto il divieto della guerra, che dell'ordine internazionale istituito dalla Carta dell'Onu è la norma fondamentale e costitutiva. A causa dell'assenza di idonee istituzioni sovranazionali di garanzia, la guerra, con il suo carico di vittime innocenti, è stata così riabilitata come strumento di soluzione delle controversie internazionali, facendo regredire l’ordine mondiale a una sostanziale anomia. L'intero fenomeno della globalizzazione dell'economia, d'altro canto, può essere a sua volta identificato, sul piano giuridico, con un vuoto di un diritto pubblico internazionale idoneo a disciplinare i grandi poteri economici transnazionali: non, si badi, un vuoto di diritto, che non può mai esserci, ma un vuoto di diritto pubblico riempito, inevitabilmente, da un pieno di diritto privato, cioè da un diritto di produzione contrattuale che si sostituisce alle forme tradizionali della legge60 e che inevitabilmente riflette la legge del più forte. Ne è conseguita una regressione neoassolutistica così delle grandi potenze come dei grandi poteri economici transnazionali: che è un neo-assolutismo regressivo e di ritorno che si manifesta nell'assenza di regole apertamente assunta, dall'odierno capitalismo globalizzato, come una sorta di nuova Grundnorm del nuovo ordine economico e politico internazionale.
- 61 E' stato calcolato che il divario di ricchezza tra paesi poveri e paesi ricchi, che era di 1 a 3 (...)
66L'effetto della globalizzazione in assenza di una sfera pubblica mondiale è stata perciò una crescita esponenziale della disuguaglianza, segno di un nuovo razzismo che dà per scontate, nei paesi poveri, la miseria, la fame, le malattie e la morte di milioni di esseri umani senza valore.61 Ma l’assenza di regole nei confronti dei poteri del mercato ha provocato in questi anni una crisi economica anche nei paesi più ricchi, dagli Stati Uniti all’Unione Europea, che sta degenerando in una crisi della democrazia. La crisi si manifesta infatti in una totale impotenza della politica, cioè degli Stati e delle loro tradizionali istituzioni democratiche nazionali – partiti, governi e parlamenti – generata dalla loro subalternità, nell’odierno capitalismo globalizzato, all’economia e più precisamente ai poteri finanziari. La politica e le sue istituzioni democratiche hanno così abdicato al loro ruolo di governo e si sono assoggettate ai cosiddetti “mercati”, cioè ai poteri sregolati e selvaggi della finanza speculativa i quali, dopo aver provocato la crisi economica, stanno imponendo agli Stati la distruzione del Welfare, la riduzione della sfera pubblica, lo smantellamento del diritto del lavoro, la crescita delle disuguaglianze e della povertà e la devastazione dei beni comuni. All’impotenza della politica nei confronti dei mercati fa infatti riscontro la sua ritrovata onnipotenza nei confronti dei diritti delle persone. Si è insomma invertito il rapporto tra pubblico e privato: non abbiamo più il governo dei poteri privati da parte dei poteri pubblici, ma il governo dei poteri pubblici da parte dei poteri privati. E si è altresì capovolto il rapporto tra politica ed economia. Non sono più i governi e i parlamenti democraticamente eletti che regolano i mercati e controllano il mondo degli affari in funzione degli interessi pubblici e generali, ma sono le potenze incontrollate dei mercati che governano gli Stati, imponendo loro politiche antidemocratiche e antisociali, a vantaggio degli interessi privati della massimizzazione dei profitti, delle speculazioni finanziarie e della rapina dei beni comuni e collettivi.
67Se tutto questo è vero, il costituzionalismo non è solo una conquista del passato e il più importante lascito del secolo scorso. Esso è anche un programma per il futuro, che richiede da un lato la sua maggiore attuazione negli ordinamenti statali, dall’altro il suo sviluppo a livello internazionale e, insieme, nei confronti dei poteri economici privati. Il paradigma dello “stato di diritto”, come dice questa stessa espressione, è stato concepito e si è sviluppato nei confronti soltanto dello Stato, cioè dei poteri statali. Non ha investito né i poteri sovrastatali, essendo stato il diritto positivo identificato per lungo tempo con il solo diritto statale, né i poteri economici privati, a loro volta ideologicamente concepiti dalla tradizione liberale, come si è visto nel § 4, anziché come poteri, come diritti di libertà. Di fronte alla crisi della sovranità degli Stati e ai processi di assoggettamento della politica all’economia più sopra illustrati, la sola alternativa al tramonto dell’intero paradigma della democrazia costituzionale è perciò il suo allargamento ai poteri economici privati e il suo sviluppo all'altezza dei nuovi luoghi, non più statali ma extra- o sovra-statali, nei quali si sono spostati i poteri e le decisioni: in breve, verso un costituzionalismo di diritto privato e, insieme, verso un costituzionalismo di diritto internazionale o sovranazionale.
68Di fronte alla crisi, in breve, o si va avanti o si va indietro: o si realizza un’ulteriore espansione del costituzionalismo in una pluralità di sensi e direzioni, oppure si rischia il collasso dell’intero paradigma e la regressione premoderna delle stesse democrazie nazionali. L’espansione si richiede in due sensi. In primo luogo in senso estensionale, in direzione delle due classi di potere – i poteri privati e i poteri extra- o sovrastatali – rimasti estranei al vecchio paradigma dello stato di diritto. In secondo luogo, in senso intensionale, in direzione delle due dimensioni – quella formale della separazione dei poteri e quella sostanziale della garanzia dei diritti e dei beni fondamentali – dell’odierno paradigma costituzionale.
69La prima espansione, cioè l’estensione del paradigma costituzionale ai poteri extra- o sovra-statali, richiede un percorso inverso a quello compiuto dagli stati nazionali: non già il costituzionalismo quale completamento del paradigma dello stato legislativo di diritto, ma al contrario la costruzione dello stato legislativo di diritto quale attuazione delle promesse costituzionali espresse dai diritti fondamentali positivamente stabiliti. Il diritto sovra-statale, infatti, dispone già di innumerevoli carte e dichiarazioni dei diritti, regionali e internazionali. Il vuoto di diritto pubblico sovra-statale di cui ho sopra parlato è soprattutto un vuoto di garanzie di tali diritti, che richiedono norme di attuazione in grado di colmare le loro lacune. Il suo superamento richiede oggi, alla ragione giuridica e politica, un terzo mutamento di paradigma del diritto e delle istituzioni politiche, dopo i due mutamenti prodottisi con le due rivoluzioni istituzionali della modernità: la fondazione gius-positivistica dello Stato moderno quale sfera pubblica separata ed eteronoma rispetto alle sfere private, e poi la fondazione gius-costituzionalistica della democrazia attraverso la sua garanzia mediante i limiti e i vincoli imposti ai poteri politici. Questo terzo mutamento dovrebbe consistere nella fondazione gius-cosmopolitica di una sfera pubblica sovranazionale, in grado di imporre limiti e vincoli ai poteri economici sovrastatali contro le molteplici crisi – economiche, ecologiche, sociali e in ultima analisi delle stesse democrazie nazionali – provocate dal loro odierno carattere sregolato e selvaggio.
70Proprio la crisi economia in atto potrebbe rappresentare un’occasione, a causa della necessità e dell’urgenza di misure pubbliche sovrastatali in grado di fronteggiarla, per far compiere un passo in avanti al processo di integrazione, sia europeo che internazionale. Mai come oggi, di fronte alla gravità della crisi, si è rivelata la mancanza drammatica di un governo politico sovranazionale dell’economia, in grado di imporre regole, limiti e controlli alla finanza onde impedirne gli attacchi speculativi. I rimedi da più parti prospettati a una simile carenza, taluni a livello europeo, altri a livello internazionale, sono molteplici ed eterogenei, tanto necessari e urgenti quanto purtroppo nei tempi brevi improbabili: anzitutto una fiscalità europea e magari internazionale, a cominciare da un’adeguata tassazione delle transazioni finanziarie – come la ben nota Tobin Tax – diretta non solo al prelievo di risorse pubbliche ma anche, e soprattutto, a ridurre drasticamente, se non a impedire, le operazioni di pura speculazione; in secondo luogo, un passo in avanti in direzione della costruzione di un’Europa federale e al tempo stesso sociale, dotata di un bilancio comune e di comuni politiche economiche e sociali; in terzo luogo l’attribuzione delle valutazioni sulle finanze degli Stati, oggi affidate ad agenzie di rating private, alla competenza di autorità internazionali pubbliche e indipendenti; in quarto luogo la sottrazione al mercato e all’appropriazione privata, ma anche alla disponibilità politica, di beni vitali o fondamentali e/o comuni come l’aria, l’acqua, gli equilibri climatici e il patrimonio ambientale attraverso la loro previsione come beni demaniali nelle costituzioni statali e nei trattati internazionali; in quinto luogo la tendenziale e graduale unificazione del diritto del lavoro e delle sue garanzie, dapprima a livello europeo e poi a livello mondiale e, insieme, l’introduzione di redditi minimi ex lege a garanzia comunque della sopravvivenza; infine una riforma in senso effettivamente rappresentativo delle attuali istituzioni economiche – il Fondo Monetario Internazionale, la Banca Mondiale e l'Organizzazione mondiale del commercio – oggi controllate dai paesi più ricchi, onde restituirle alle originarie funzioni statutarie quali furono disegnate da John Maynard Keynes: la stabilità finanziaria, l’aiuto allo sviluppo dei paesi poveri, la promozione dell’occupazione e la riduzione degli squilibri e delle disuguaglianze, cioè esattamente l’opposto delle loro prestazioni odierne, consistenti invece nell’imposizione agli Stati di politiche pesantemente antisociali.
71Ma l’espansione del paradigma costituzionale si richiede anche in senso intensionale. In questa prospettiva andrebbero rafforzate e in molti casi inventate molteplici ordini di garanzie, a sostegno di tutte e quattro le dimensioni – politica, civile, liberale e sociale – della democrazia costituzionale distinte nel § 3 e delle quattro classi di diritti ad esse corrispondenti. Non mi soffermerò sulle garanzie dei diritti politici e della rappresentatività delle istituzioni elettive, se non per dire che l’impedimento dell’onnipotenza delle maggioranze e delle derive populistiche richiede oggi la riabilitazione del ruolo dei parlamenti, l’ancoraggio alla loro fiducia del potere esecutivo e il divieto del mandato imperativo, l’una e gli altri favoriti dal sistema elettorale proporzionale e vanificati invece dalla tendenziale trasformazione delle elezioni, provocata dai sistemi variamente bipolari e maggioritari, nell’investitura popolare di una maggioranza e del suo capo. Parlerò invece delle molteplici separazioni tra poteri che oggi si richiedono, ben al di là della classica tripartizione e separazione montesquieviana, a tutela dei diritti politici e civili e delle relative dimensioni della democrazia e, per altro verso, delle garanzie primarie e secondarie richieste dai diritti di libertà e dei diritti sociali contro le loro possibili lacune.
- 62 Si ricordi l’articolo 10 della legge elettorale italiana n. 361 del 30.3.1957, che dispone l’inele (...)
72E’ necessario, in primo luogo, restaurare la separazione della sfera pubblica dalla sfera economica e il primato della prima sulla seconda, che sono i due tratti caratteristici della modernità oggi dissolti dalle molteplici concentrazioni di poteri e dai conseguenti conflitti di interessi. A tal fine si richiede l’introduzione di rigide incompatibilità tra poteri politici e poteri privati: non solo le garanzie primarie, peraltro già presenti in molti paesi e perfino in Italia, dell’ineleggibilità alle cariche pubbliche di quanti sono titolari di rilevanti interessi e poteri privati, ma anche le garanzie secondarie consistenti nell’attribuzione del controllo di tali incompatibilità ad organi terzi e imparziali.62
- 63 Rinvio, su questa proposta, a PI, II, § 14.8, 190-193 e a Luigi Ferrajoli, Poteri selvaggi. La cris (...)
73La vecchia ricetta montesquieviana della separazione dei poteri dovrebbe in secondo luogo investire, nelle odierne democrazie complesse, anche il rapporto tra poteri pubblici e poteri sociali: non solo quindi tra la sfera della politica e quella dell’economia, ma anche tra la sfera delle istituzioni e i partiti, che dovrebbero essere restituiti al loro ruolo di organi della società e di strumenti della partecipazione dei cittadini alla vita politica, quali soggetti rappresentati, anziché rappresentanti, deputati alla formulazione dei programmi, alla scelta dei candidati e alla responsabilizzazione degli eletti. I partiti, in breve, dovrebbero essere separati dallo Stato: non solo dagli apparati amministrativi di gestione diretta della cosa pubblica, ma anche dalle istituzioni rappresentative. Per tre ragioni: in primo luogo per consentire la mediazione rappresentativa tra istituzioni pubbliche elettive ed elettorato attivo; in secondo luogo per evitare i conflitti di interesse che si manifestano nelle auto-candidature dei dirigenti e nelle varie forme di cooptazione dei candidati sulla base della loro fedeltà a quanti li hanno designati; in terzo luogo per impedire la confusione dei poteri tra controllori e controllati e la responsabilità dei secondi rispetto ai primi. Occorrerebbe a tal fine prevedere l’incompatibilità tra cariche di partito e cariche elettive istituzionali, sicché i dirigenti di partito avrebbero l’onere di dimettersi all’atto dell’assunzione di funzioni pubbliche. Si porrebbe così fine all’odierna occupazione delle istituzioni da parte dei partiti, i quali dovrebbero essere investiti di funzioni soltanto di indirizzo politico, e non anche direttamente di pubblici poteri. Solo il venir meno degli attuali conflitti di interesse che si manifestano nell’autoelezione e nella designazione da parte dei capi dei partiti dell’intero personale rappresentativo varrebbe a restaurare il rapporto di rappresentanza tra istituzioni elettive ed elettorato, a radicare i partiti nella società, a ridurre il loro discredito odierno e a restituire loro autorevolezza, credibilità e capacità di attrazione e aggregazione sociale e di controllo e responsabilizzazione degli eletti.63
- 64 Sulla distinzione tra funzioni e istituzioni di governo e funzioni e istituzioni di garanzia, e di (...)
74Ma il paradigma costituzionale dovrebbe oggi suggerire, in terzo luogo, un ripensamento dell’intera sfera pubblica e una rifondazione, sia a livello statale che a livello internazionale, della classica tripartizione montesquieviana dei pubblici poteri. Di fronte allo sviluppo delle funzioni pubbliche generato dallo sviluppo dello stato sociale e richiesto dalla stipulazione, nelle tante carte nazionali e internazionali, dei diritti fondamentali e in particolare dei diritti sociali, quella tripartizione dovrebbe essere aggiornata ben al di là della separazione settecentesca del potere giudiziario dal potere legislativo e da quello esecutivo. Ripropongo qui la distinzione, che ho più volte sostenuto, tra istituzioni di governo e istituzioni di garanzia: le prime investite delle funzioni politiche di scelta e di innovazione normativa in ordine a quella che ho chiamato la “sfera del decidibile”, e perciò legittimate dalla rappresentanza popolare; le seconde deputate alla garanzia dei diritti fondamentali, cioè alla conservazione di quella che ho chiamato la “sfera del non decidibile”, e perciò legittimate dall’applicazione della legge, sia ordinaria che costituzionale. Rientrano tra le istituzioni e le funzioni di governo sia il potere legislativo che il potere esecutivo, quest’ultimo non più affidato al sovrano, come nell’ancien regime, ma espressione, in democrazia, della rappresentanza politica al pari del legislativo al quale è vincolato, nei sistemi parlamentari, dal rapporto di fiducia. Rientrano invece tra le istituzioni e le funzioni di garanzia non più soltanto le funzioni giurisdizionali, ma anche le funzioni amministrative deputate alla garanzia in via primaria dei diritti sociali, come le istituzioni scolastiche, quelle sanitarie, quelle previdenziali e simili.64
75Questa riformulazione della separazione tra i pubblici poteri è a mio parere essenziale ai fini della rifondazione della democrazia costituzionale. La struttura della sfera pubblica dello Stato, tuttora modellata sul vecchio schema della tripartizione montesquieviana dei pubblici poteri, ha infatti incanalato l’intero sviluppo dello Stato sociale e delle sue prestazioni entro gli apparati burocratici del potere esecutivo. Le funzioni di garanzia primaria dei diritti sociali – come i diritti alla salute, all’istruzione, alla previdenza e alla sussistenza – non potendo essere organizzate entro il potere legislativo o il potere giudiziario, si sono tutte collocate entro quel grande e indistinto contenitore che è la Pubblica Amministrazione, alle dipendenze del potere esecutivo o di governo. Di qui le pratiche dello spoils system, delle lottizzazioni partitiche e dei condizionamenti politici delle funzioni e delle istituzioni di garanzia – la sanità pubblica, la scuola, gli istituti di previdenza e di assistenza – la cui legittimazione politica, al contrario, risiede non certo nel consenso delle contingenti maggioranze, ma nell’applicazione della legge a garanzia dei diritti di tutti. E’ in forza di questa diversa fonte di legittimazione, non maggioritaria ma garantista, che nel modello della democrazia costituzionale la separazione e l’indipendenza di queste istituzioni e funzioni di garanzia, che ho chiamato “primarie” perché deputate alla soddisfazione in via primaria dei correlativi diritti sociali, dovrebbero essere assicurate al pari della separazione e dell’indipendenza delle istituzioni e delle funzioni giurisdizionali, che ho chiamato “secondarie” perché intervengono in caso di violazione delle garanzie primarie. Solo in questo modo, attraverso l’uguale e imparziale attuazione ad opera di istituzioni indipendenti delle garanzie corrispondenti ai diritti fondamentali, è possibile la trasformazione dell’odierno stato sociale burocratico, con tutte le sue inefficienze e perversioni clientelari, in uno stato sociale e costituzionale di diritto. Per la stessa ragione, inversamente, non si dovrebbe consentire la confusione tra controllori e controllati generata dalla pratica della dislocazione di magistrati ordinari o amministrativi negli uffici ministeriali degli organi di governo.
76La medesima separazione tra funzioni e istituzioni di governo e funzioni e istituzioni di garanzia è d’altro canto particolarmente feconda ai fini di una fondazione costituzionale della sfera pubblica sovrastatale; la quale richiede – ben più che lo sviluppo delle funzioni di governo in vista di un improbabile e neppure auspicabile super-Stato, sul modello dello Stato rappresentativo nazionale – il rafforzamento e l’introduzione di funzioni e di istituzioni di garanzia dei diritti fondamentali stipulati nelle tante carte internazionali. Mentre infatti le funzioni di governo, essendo legittimate dalla rappresentanza politica, è bene che rimangano quanto più possibile di competenza degli Stati nazionali, le funzioni di garanzia, essendo legittimate dalla soggezione alla legge e dall’universalità dei diritti fondamentali, non solo possono, ma in molti casi devono – in materia di tutela dell’ambiente e di beni ecologici comuni, di difesa dalla criminalità internazionale, di tutela della salute e di riduzione delle disuguaglianze e della povertà – essere istituite a livello internazionale. E’ la mancanza o l’inefficacia di queste istituzioni e funzioni di garanzia dei diritti, pur stipulati in tante carte e dichiarazioni, la lacuna più vistosa, equivalente a una violazione strutturale, dell’attuale diritto internazionale. Talune di queste istituzioni, come quelle economiche già ricordate e, per altro verso, la FAO, l’Organizzazione mondiale della sanità e la Corte penale internazionale, esistono da tempo, e occorrerebbe rafforzarle e dotarle dei mezzi e dei poteri necessari all’esercizio delle loro funzioni di garanzia. Altre – in tema di ambiente, di sicurezza, di criminalità organizzata e di altre emergenze al tempo stesso vitali e globali – andrebbero invece istituite. E’ poi evidente che il loro finanziamento richiederebbe una fiscalità mondiale: oltre alla già ricordata Tobin tax sulle transazioni finanziarie, la tassazione dell’uso, dello sfruttamento e del danneggiamento di molti beni comuni – dalle orbite satellitari alle bande dell’etere e agli spazi atmosferici – oggi utilizzati dai paesi più ricchi come res nullius.
- 65 Montesquieu 1952 (n. 25), II, lib. XI, cap. 4, 274.
77E’ poi evidente che tutte le separazioni sopra elencate – tra poteri economici e poteri politici, tra il potere sociale dei partiti e il potere politico delle istituzioni rappresentative di governo, tra funzioni e istituzioni di governo e funzioni e istituzioni di garanzia – varrebbero a contrastare quell’onnipotenza delle maggioranze che sta oggi minacciando la tenuta delle nostre democrazie. Non dimentichiamo il monito di Montesquieu sulla vocazione di chiunque abbia un potere “ad abusarne, procedendo fino a quando non trova dei limiti” e sulla necessità, “perché non si possa abusare del potere… che il potere freni il potere”:65 precisamente, che i poteri e le funzioni di garanzia frenino i poteri di governo, in attuazione dei limiti e dei vincoli a questi imposti dai diritti costituzionalmente stipulati, e che i poteri pubblici siano separati non solo tra loro, ma anche dai poteri economici, sociali e culturali.
78C’è poi un’altra espansione che si richiede al costituzionalismo e che riguarda lo sviluppo delle garanzie primarie e secondarie. In questa prospettiva il problema principale è quello delle lacune. E’ infatti proprio nella lacuna di leggi di attuazione dei diritti costituzionalmente stabiliti – in particolare dei diritti sociali, come il diritto alla salute, all'istruzione e alla sussistenza – che risiede oggi il principale fattore di illegittimità costituzionale dei nostri ordinamenti. L'assenza di garanzie è pressoché totale nel diritto internazionale. Salvo poche eccezioni, tra le quali la Corte penale internazionale per i crimini contro l'umanità, peraltro inoperante nei confronti dei paesi più forti, l'ordinamento internazionale è quasi del tutto privo di istituzioni di garanzia: tanto che possiamo identificare la globalizzazione, sul piano giuridico, con il sostanziale vuoto già segnalato di una sfera pubblica globale, cioè di garanzie all'altezza dei tanti diritti fondamentali pur solennemente proclamati nelle tante Dichiarazioni e convenzioni internazionali.
79Ma anche a livello statale le odierne democrazie sono incomplete, a causa della mancanza di idonee garanzie dei tanti diritti stabiliti nelle loro costituzioni rigide. Perfino per i diritti di libertà le classiche garanzie primarie dei divieti ad essi corrispondenti e quelle secondarie della condanna penale per le loro lesioni e dell'annullamento delle norme con essi in contrasto si stanno rivelando largamente inidonee a metterli al riparo dalle vecchie e nuove insidie e aggressioni da parte non solo dei poteri politici ma anche dei grandi poteri economici privati. Di qui la necessità di un nuovo costituzionalismo liberale di diritto privato, oltre che pubblico, in grado di imporre limiti al mercato dell’informazione e delle comunicazioni. Lo stesso si dica dei diritti politici, che possono essere vanificati, ove l'ordinamento non disponga di efficaci garanzie, dai metodi elettorali adottati, dalla concentrazione dei media e dalle lesioni recate alla rappresentanza dalle derive plebiscitarie e dai conflitti di interessi.
- 66 Mi limito a rinviare a PI, II, § 13.13, 67-71.
- 67 Si ricordi la lunga argomentazione sviluppata da John Locke, Due trattati sul governo. Secondo trat (...)
80Ma il problema più grave è oggi la mancanza, in molti ordinamenti, delle garanzie primarie di molti diritti sociali e delle tecniche giuridiche idonee a costringere i pubblici poteri ad introdurle. Mancano perfino, in molti casi, le tecniche garantiste idonee a impedire o a riparare lo smantellamento – in atto per esempio in Italia, come sopra si è visto, ma anche in molti altri paesi – di molte delle garanzie sociali esistenti. L’argomento avanzato di solito a sostegno della mancanza o dell’ineffettività di tali garanzie è il loro costo economico. Si tratta di un argomento fallace, che come ho osservato più volte deve essere ribaltato.66 Le spese sociali in materia di salute, di istruzione e di occupazione sono anche le spese economicamente più produttive, dato che da esse dipendono la tutela e lo sviluppo della produttività, sia individuale che collettiva. Ne è prova la maggiore ricchezza dei paesi nei quali, come in Europa, si è sviluppato lo Stato sociale, rispetto ai paesi poveri e privi di tutele e rispetto al loro stesso passato. Ma ne è prova la stessa recessione economica in atto nei nostri paesi, provocata dai tagli alla spesa pubblica e dalla riduzione dell’occupazione messi in atto, in contraddizione con gli insegnamenti di John Maynard Keynes, per fronteggiare la crisi economica. D’altro canto, nelle società odierne sopravvivere è sempre meno un fatto naturale e sempre più un fatto sociale, dipendente dall’integrazione dell’individuo nel tessuto delle relazioni economiche e sociali. Diversamente dalle società primitive, nelle quali la sopravvivenza era assicurata da un rapporto diretto con la natura, nella società capitalistica, e più che mai nell’odierna economia globalizzata, si è rotto irriversibilmente il rapporto tra sopravvivenza e occupazione teorizzato da Locke all’origine dell’età moderna.67 Oggi, come mostrano i flussi migratori e la crescita della disoccupazione giovanile, non basta più la volontà di lavorare per ottenere un’occupazione. Di qui la stipulazione, nelle odierne costituzioni, dei diritti sociali alla sopravvivenza e perciò a prestazioni vitali, in aggiunta al diritto negativo alla vita da lesioni altrui, quali clausole fondamentali del patto di convivenza.
- 68 L’art. 212, in materia di istruzione, stabilisce che “l’Unione applicherà annualmente mai meno del (...)
- 69 Ho chiamato ‘garanzia debole’ l’obbligo di garantire, correlativo all’aspettativa espressa da un di (...)
81E’ in questa prospettiva che oggi si richiede, in aggiunta alla garanzia dei diritti sociali alla salute e all’istruzione, la garanzia di un reddito minimo sociale ex lege, necessario non solo alla sopravvivenza in caso di disoccupazione ma anche al rafforzamento dell’autonomia contrattuale dei lavoratori. Non solo. Di fronte alla difficoltà, se non all’impossibilità, di apprestare garanzie giurisdizionali contro le lacune di garanzie sociali, indicazioni di grande interesse provengono dal costituzionalismo di terza generazione che sta sviluppandosi in molti paesi dell’America Latina. Mi limito a ricordare l’obbligo in capo ai governi, introdotto dalla Costituzione brasiliana, di rispettare precisi vincoli di bilancio imposti dalla previsione di quote minime della spesa pubblica da riservare alla soddisfazione dei diritti sociali e, in particolare, del diritto alla salute e del diritto all’istruzione.68 Grazie a questa innovazione, la garanzia debole del generico obbligo in capo al legislatore di introdurre, senza alcun vincolo quantitativo, leggi di attuazione dei diritti sociali si è trasformata nella garanzia forte dell’obbligo di destinare alla soddisfazione di tali diritti almeno determinate quote dei bilanci pubblici;69 con il risultato che sia la lacuna di simili leggi che la loro inadeguatezza, di per sé incensurabili in sede giudiziaria, si sono trasformate in antinomie, rilevabili e riparabili in tale sede, su iniziativa degli uffici del Pubblico Ministero, quali violazioni della Costituzione.
- 70 E’ quanto prevedono l’art. 93, 1° comma della Legge Fondamentale tedesca, l’art. 162 della Costituz (...)
- 71 “Un istituto del tutto nuovo ma che meriterebbe la più seria considerazione sarebbe quello di un di (...)
- 72 L'art. 283 della Costituzione portoghese del 2.4.1976 e l'art. 103 della Costituzione brasiliana d (...)
82Un ultimo ordine di espansioni riguarda infine le garanzie secondarie di tipo giurisdizionale contro le antinomie e le lacune. Quanto alle antinomie, il controllo ben potrebbe essere allargato agli atti non legislativi: come per esempio la partecipazione alla guerra, il cui solenne ripudio, enunciato dall'art.11 della Costituzione italiana non è assistito da nessuna garanzia giurisdizionale. Per altro verso, occorrerebbe estendere ad altri soggetti, oltre ai giudici a quo, la legittimazione a sollevare la questione di incostituzionalità. Si pensi alla legittimazione attiva ad adire la giurisdizione di costituzionalità prevista in molti ordinamenti in capo alle minoranze parlamentari o agli organi di governo.70 Ma si pensi, soprattutto, alla proposta avanzata da Hans Kelsen ed attuata per esempio dalla costituzione brasiliana, dell'istituzione, presso la Corte costituzionale, di un procuratore generale, da lui chiamato “difensore della costituzione”, con il compito di eccepire l'illegittimità di qualunque atto del Parlamento da lui ritenuto incostituzionale.71 Più difficile e problematico è l'estensione del controllo di costituzionalità alle lacune, cioè alle violazioni della costituzione non per commissione (come sono le antinomie generate da norme invalide), ma per omissione: un controllo previsto dalla Costituzione portoghese e da quella brasiliana, che tuttavia incontra un limite insuperabile nella natura di giudizio di annullamento e caducazione dell'atto invalido accertato che è propria della giurisdizione di legittimità:72 un limite, peraltro, in parte aggirato dai già ricordati vincoli di bilancio, la cui imposizione vale a trasformare le possibili lacune in antinomie censurabili in sede giudiziaria. E’ poi evidente che tutte queste espansioni del ruolo della giurisdizione richieste dal paradigma costituzionale suggeriscono, a sostegno della stessa legittimazione del potere giudiziario, la sua più rigida soggezione alle norme costituzionali quale proviene, come si vedrà nel prossimo capitolo, dal modello garantista della loro applicazione assai più che dal modello principialista della loro ponderazione.
83Naturalmente la crisi odierna del paradigma costituzionale non consente nessun ottimismo. Ma dobbiamo essere consapevoli che in tale crisi non c’è nulla di naturale; e che la democrazia, nelle sue diverse e complesse forme, dimensioni e livelli, è una costruzione artificiale, che dipende dalla politica, dalle lotte sociali a suo sostegno ed anche dal ruolo critico e progettuale della scienza giuridica e politica. Le degenerazioni in atto, ma anche le arretratezze e le lacune responsabili dell’ineffettività del paradigma costituzionale devono comunque essere lette come altrettanti fattori di illegittimità. Possiamo infatti identificare il grado di legittimità dell'ordinamento di una democrazia costituzionale con il grado di effettività delle garanzie dei diritti in essa costituzionalmente stabiliti; e identificarne l'illegittimità con le loro violazioni o peggio con le loro lacune. E' precisamente l'identificazione di questi profili di illegittimità il più rilevante compito scientifico, e insieme politico, che il costituzionalismo conferisce oggi alla scienza giuridica: non più concepibile né praticabile come mera contemplazione e descrizione del diritto vigente, secondo il vecchio metodo tecnico‑giuridico, bensì investita, dalla stessa struttura a gradi del proprio oggetto, di un ruolo critico delle antinomie e delle lacune in questo generate dai dislivelli normativi e di un ruolo progettuale delle tecniche di garanzia idonee a superarle o quanto meno a ridurle.
84Vengo così all’ultimo tratto distintivo del costituzionalismo garantista: il mutamento del ruolo da esso assegnato alla scienza giuridica. Si è detto che l’innovazione strutturale introdotta dalla democrazia costituzionale è stata la stipulazione, in costituzioni rigide sopraordinate a tutte le altre fonti, di quella che ho chiamato la sfera dell’indecidibile: di ciò che non può essere deciso, cioè la violazione dei diritti di libertà, e di ciò che non può non essere deciso, cioè la soddisfazione dei diritti sociali. Orbene, questo “indecidibile (che o che non)” è chiaramente un indecidibile di carattere deontico o normativo. Ciò che è “non decidibile che” può essere, di fatto, deciso; e ciò che è “non decidibile che non” può essere, di fatto, non deciso. Possono ricorrere in breve, ho già detto, violazioni della costituzione da parte del legislatore: violazioni per commissione, cioè antinomie consistenti nell’indebita produzione di norme invalide; violazioni per omissione, cioè lacune consistenti nell’omessa e parimenti indebita produzione di leggi di attuazione. Ne consegue una virtuale divaricazione tra il dover essere costituzionale e l’essere legislativo del diritto, nella quale risiede il principale difetto ma anche, ripeto, il maggior pregio dello stato costituzionale di diritto: la comparsa, grazie alla rigidità delle nuove costituzioni, del “diritto giuridicamente illegittimo”, cioè di un fenomeno impensabile e di una contraddizione in termini alla stregua del paradigma paleo‑giuspositivista dello stato legislativo di diritto, nel quale validità e vigore delle leggi coincidono a causa dell'assenza di norme di grado rigidamente sopraordinato alle leggi. E ne consegue altresì un ruolo critico e progettuale della scienza giuridica: critico nei confronti delle antinomie, delle quali ha il compito di sollecitare la soppressione, progettuale nei confronti delle lacune delle quali ha il compito di sollecitare il completamento.
- 73 Norberto Bobbio, Aspetti del positivismo giuridico (1961), in Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e po (...)
85La cosa singolare è che l’idea del “diritto illegittimo” – per l’indebita presenza di norme invalide o per l’indebita assenza di norme dovute – è un’idea inammissibile e impensabile anche per Hans Kelsen, che pure, come ho ricordato, della struttura a gradi dell’ordinamento e del controllo costituzionale di legittimità delle leggi è stato il massimo teorico. Conseguentemente, per Kelsen come per Bobbio e per gran parte della scolastica kelseniana, tuttora attestata nella difesa del metodo tecnico-giuridico, è inammissibile un ruolo non puramente descrittivo e avalutativo, ma critico e normativo della scienza giuridica.73 Le due tesi – quella teorica dell’equivalenza tra validità e vigore delle norme e quella metateorica del carattere descrittivo e avalutativo della scienza giuridica – sono evidentemente connesse. E sono connesse, a loro volta, alla concezione unicamente formale della democrazia. Il nesso, a me pare, consiste nell’incomprensione delle due grandi novità introdotte dal paradigma del costituzionalismo rigido: la virtuale presenza del diritto illegittimo e perciò il ruolo anche normativo e non semplicemente descrittivo della scienza giuridica.
- 74 Secondo Norberto Bobbio, “la teoria generale del diritto è una teoria formale del diritto nel sens (...)
86Io credo che questa incomprensione sia stata anche il riflesso di un equivoco epistemologico, che ha gravemente e lungamente pesato, grazie proprio all’avallo di Kelsen, sugli studi di teoria del diritto, impedendo di coglierne la dimensione pragmatica. L’equivoco consiste nell’identificazione tra (teoria) “formale” o “pura” e (teoria) “avalutativa” e/o “descrittiva”. “Formale” invece, quale termine metateorico, non equivale affatto a “avalutativa”, né tanto meno a “descrittiva”. Certamente la teoria del diritto è una teoria formale - come sostiene Bobbio,74 o “pura”, come dice Kelsen - al punto che in Principia iuris ne ho fornito una formalizzazione e un’assiomatizzazione. Lo è nel senso che, di per sé, essa è soltanto una sintassi – la sintassi di quell’universo linguistico che è il diritto positivo – la quale non ci dice nulla sui contenuti dei concreti ordinamenti, cioè su ciò che il diritto dispone, o su ciò che è giusto che disponga, o su come di fatto funziona, ma si limita a stipulare concetti e tesi in grado di spiegare e di analizzare la struttura di qualunque fenomeno giuridico. Ma proprio per questo – e non, semplicemente, nonostante questo – essa non può essere né puramente avalutativa né esclusivamente descrittiva.
- 75 Kelsen 1966 (n. 56), § 6, lett. a), 43‑44; Kelsen 1959 (n. 4), parte I, cap. III, 51‑56.
- 76 Kelsen 1959 (n. 4), parte II, cap. VI, 332‑337, 349 ss, 360‑361; Hans Kelsen, Law and Peace in In (...)
87Non può essere puramente avalutativa e descrittiva, in primo luogo, a causa delle scelte che inevitabilmente presiedono alla stipulazione dei postulati e delle definizioni teoriche. Queste assunzioni implicano sempre scelte, che non sono né vere né false. Le scelte sono di solito scelte di carattere puramente teoretico, cioè giustificate dalla maggiore capacità esplicativa da esse rivelata, nel corso stesso della teoria, rispetto a possibili scelte alternative. Talvolta, tuttavia, si tratta di scelte alle quali non sono estranee opzioni valutative di carattere etico‑politico, dettate dalle specifiche finalità ricostruttive perseguite dal teorico in vista delle implicazioni pratiche da esse suggerite. Si pensi alle diverse implicazioni teoriche e pratiche delle definizioni di “illecito” e di “diritto soggettivo” proposte da Kelsen, l’uno come presupposto di una sanzione e l’altro come riflesso di un dovere a sua volta concepito come presupposto dell’illecito e della conseguente sanzione,75 rispetto a quelle della definizione di illecito da me proposta come “atto (informale) vietato” e di diritto soggettivo come “aspettativa di prestazioni o di non lesioni”. Per Kelsen la guerra, benché vietata dal diritto internazionale, non è un illecito non essendo stata introdotta la relativa sanzione;76 né sono diritti, ma semplici flatus vocis i diritti fondamentali ove non siano introdotti gli obblighi e le sanzioni corrispondenti alle loro violazioni. Sulla base delle mie definizioni, al contrario, la guerra è un illecito semplicemente perché vietata e i diritti pur privi di sanzioni sono diritti vincolanti semplicemente perché positivamente stabiliti e la mancanza di leggi di attuazione volte a introdurne le garanzie, cioè i doveri corrispondenti e la sanzione, è configurabile come un’indebita lacuna che richiede di essere riempita.
88In secondo luogo, e soprattutto, la teoria non può essere puramente descrittiva dato che impone la coerenza del diritto positivo con se medesimo: una coerenza che di fatto può anche mancare, a causa della divaricazione già illustrata che virtualmente sussiste tra l’essere (legislativo) e il dover essere (costituzionale) del diritto. É in questa divaricazione interna al diritto tra livelli normativi, connessa alla duplice dimensione di “norma” e di “fatto” a sua volta regolato da norme che la legalità ordinaria ha assunto nello stato costituzionale di diritto, che risiede il tratto distintivo del paradigma costituzionale, caratterizzato appunto dalla soggezione alla legge della legge medesima, non solo quanto alle forme degli atti che la producono ma anche quanto ai contenuti normativi prodotti. Questa soggezione è avvenuta tramite l'incorporazione, in costituzioni rigide, di principi etico‑politici ‑ come la separazione dei poteri, il principio di uguaglianza e i vari diritti fondamentali ‑ trasformati così da fonti di legittimazione politica o esterna in fonti di legittimazione (e, se violati, di delegittimazione) anche giuridica o interna.
89La principale implicazione metateorica di questa divaricazione riguarda il rapporto tra la logica e i suoi usi nella teoria del diritto da un lato e il diritto medesimo dall'altro. In un sistema di diritto positivo ‑ entro il quale le norme sono prodotte da autorità competenti, e non dedotte da altre norme ‑ non sempre i principi logici sono soddisfatti dagli atti di produzione giuridica. In esso, antinomie e lacune strutturali di fatto esistono tra norme di diverso livello a causa del divario che sempre virtualmente sussiste tra normatività e effettività. Conseguentemente, coerenza e completezza, richieste dalla logica alla teoria del diritto e alle discipline giuridiche positive quali condizioni di consistenza di qualunque discorso sul diritto che enunci implicazioni tra figure deontiche, non sono né possono essere, nel paradigma costituzionale, caratteri intrinseci del diritto che è oggetto della teoria; giacché questo diritto è un sistema nomodinamico, articolato su più livelli, ciascuno dei quali è normativo nei confronti di quello inferiore ed è perciò, da questo, virtualmente violato e contraddetto. La logica, in breve, è propria dei discorsi sul diritto, mentre non è, pur se dovrebbe, del discorso del diritto positivo, nei cui confronti ha perciò un ruolo non già descrittivo ma prescrittivo.
- 77 PI, I, § 1.4, 120-124 e § 2.3, 151-157.
90Ciò vuol dire che i principi della logica deontica e tutti quelli della teoria che fanno uso di figure deontiche ‑ come la contraddizione tra permesso e vietato, o l'implicazione tra aspettativa positiva e obbligo corrispondente espresse rispettivamente dai due quadrati delle opposizioni di cui ho parlato fin dai primi due capitoli di Principia Iuris77 - sono sì principi del diritto ma non principi nel diritto. Non consistono, in altre parole, in principi interni al diritto positivo, cioè in quelli che possiamo chiamare principia iuris et in iure, non essendo espressi né esplicitamente né implicitamente da norme giuridiche. Essi sono bensì principia iuris tantum, che impongono al diritto positivo, quali principi ad esso esterni, la logica che esso, di fatto, non ha ma che, di diritto, deve avere. Esprimono, in un ordinamento positivo o nomodinamico, il “dover essere” del diritto stabilito dal diritto medesimo, e cioè la normatività, nei confronti delle sue fonti, dei principia iuris et in iure stabiliti dalle norme di grado ad esse sopraordinato.
- 78 Bobbio 2011 (n. 73), Aspetti del positivismo giuridico, cap. V, § 3, 88. “Come modo di avvicinarsi (...)
91Di qui, il ruolo normativo che il paradigma teorico e formale della democrazia costituzionale, strutturato su più gradi o livelli normativi, svolge – o meglio impone di svolgere alle discipline giuridiche dei diversi ordinamenti - nei confronti del diritto positivo: perché entro tale paradigma i principi teorici da essa teorizzati quali principia iuris tantum sono per un verso principi analitici logicamente veri, descrittivi appunto del modello teorico; ma per altro verso sono principi normativi che impongono al diritto, non diversamente dai principi della logica o della matematica rispetto ai discorsi che ne fanno uso, coerenza e completezza rispetto ai principia iuris et in iure quali sono i diritti e i principi di giustizia stipulati dalle norme costituzionali. Insomma, i principi di questo secondo tipo – iuris et in iure – sono sì principi assiologici, ma sono anche principi interni di diritto positivo; mentre i principi del primo tipo – iuris tantum – sono sì principi esterni al diritto positivo, ma non sono affatto principi assiologici, bensì principi logici, la cui normatività non è diversa da quella delle regole della grammatica o dell’ortografia. Il paradigma costituzionale, contrassegnato dai dislivelli normativi, postula insomma, se preso sul serio, una teoria del diritto normativa e una scienza giuridica non puramente ricognitiva ma anche critica e progettuale nei confronti della virtuale presenza di antinomie e di lacune: cioè una teoria del diritto e una dogmatica giuridica che non possono più limitarsi a dire, secondo una classica tesi bobbiana, “ciò che il diritto è”,78 non potendo non dire anche “ciò che il diritto deve essere” e che parimenti fa parte, a un livello normativo superiore, del “diritto che è” pur se ai livelli normativi inferiori “illegittimamente non è”.
Top of page
Notes
“Terza forma di costituzione non è forse il governo della massa, che ha nome ‘democrazia’?” (Platone, Politico, 291d in Platone, Tutti gli scritti, Giovanni Reale (a cura di), Milano, Bompiani, Milano 2008, 349).
“E’ necessario che sovrano sia o uno solo, o pochi o i molti. Quando l’uno o i pochi o i molti governano per il bene comune, queste costituzioni necessariamente sono rette, mentre quelle che badano all’interesse o di uno solo o dei pochi o della massa sono deviazioni… Quando la massa regge lo Stato badando all’interesse comune, tale forma di governo è detta col nome comune ‘politèia’… Deviazioni delle forme ricordate sono, la tirannide del regno, l’oligarchia dell’aristocrazia, la democrazia della politeia (Aristotel, Politica. Costituzione degli ateniesi, R. Laurenti (a cura di), Bari, Laterza, 1972, 1279b, 146).
Bobbio 2011 (fn. 73), Aspetti del positivismo giuridico, pogl. V, § 3, 88. “Kao način približavanja studiju prava, pravni pozitivizam je karakterisan razlikom između realnog i idealnog prava, ili, drugim riječima, između prava kao činjenice i prava kao vrijednosti, između prava kakvo jeste i kakvo treba da bude; i između ubjeđenja da pravnik treba da se bavi prvim, a ne drugim”.
Cfr. Hans Kelsen, Essenza e valore della democrazia (1929), tr. it. di Giorgio Melloni, in Hans Kelsen, La democrazia, Bologna, Il Mulino, 1981; Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), tr. it. di Sergio Cotta e Giuseppino Treves, Milano, Edizioni di Comunità, 1959, 289; Karl Popper, La società aperta e i suoi nemici (1945), Dario Antiseri (tr. it. a cura di), Roma, Armando, 1973; Joseph Alois Schumpeter, Capitalismo, socialismo e democrazia (1954), Emilio Zuffi (tr. it. di), Milano, Edizioni di Comunità, 1955; Norberto Bobbio, Il futuro della democrazia. Una difesa delle regole del gioco, Torino, Einaudi, 1984; Giovanni Sartori, Democrazia e definizioni, Bologna, Il Mulino, 1957; Robert Dahl, La democrazia e i suoi critici (1989), tr. it., Roma, Editori Riuniti, 1990; Michelangelo Bovero, Contro il governo dei peggiori. Una grammatica della democrazia, Roma‑Bari, Laterza, 2000. Richiamo anche le critiche che in base a questa concezione sono state rivolte, nelle discussioni intorno alle mie tesi sulla democrazia costituzionale, da Michelangelo Bovero e da Anna Pintore, in Luigi Ferrajoli, Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Ermanno Vitale (a cura di), Roma, Laterza, 2001, cui ho replicato ivi, III, § 6, 318-331, e poi da Pedro Salazar Ugarte, da Pablo de Lora e da Andrea Greppi e, pur se in termini problematici, da Alfonso Ruiz Miguel in Miguel Carbonell e Pedro Salazar (edd.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento juridico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Editorial Trotta, 2005, cui ho risposto nel libro Garantismo. Una discusión sobre el derecho y la democracia, Andrea Greppi (tr. sp. di), Madrid, Editorial Trotta, 2006, in particolare nel capitolo VI.
Norberto Bobbio, Della libertà dei moderni comparata a quella dei posteri (1954), ora in Teoria generale della politica, Michelangelo Bovero (a cura di), Torino, Einaudi, 1999, 228). E' questa la nozione rousseauviana di libertà come “l'obbedienza alla legge che noi stessi ci siamo prescritta” (Rousseau 1972 (n. 3), lib. I, cap. 8, 287), ripresa da Kant: “Meglio è definire la mia libertà esterna (cioè giuridica) come la facoltà di non obbedire ad altre leggi esterne, se non a quelle cui io ho potuto dare il mio assenso” (Immanuel Kant, Per la pace perpetua [1795], sez. II, in Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, Gioleo Solari e Giovanni Vidari (tr. it. di), Torino, Utet, 1965, 292); “la libertà legale [è] la facoltà di non obbedire ad altra legge, che non sia quella a cui essi [i cittadini] han dato il loro consenso” (Immanuel Kant, Principi metafisici della dottrina del diritto [1797], ivi, § 46, 500).
Un sistema “democratico” ove la sovranità popolare non fosse soggetta alla legge corrisponderebbe pienamente alla nozione di stato assoluto definita da Hobbes: “il sovrano di uno stato, sia egli un'assemblea o un uomo, non è soggetto alle leggi civili. Infatti, avendo il potere di fare e di abrogare le leggi, se vuole può liberarsi dalla soggezione abrogando le leggi che lo disturbano e facendone di nuove” (Thomas Hobbes, Leviatano [1651], Raffaella Santi (tr. it. a cura di), Milano, Bompiani, 2001, parte II, cap. XXVI, § 6, 433); e più oltre: “Una quarta opinione incompatibile con la natura dello Stato è questa, che chi detiene il potere sovrano è soggetto alle leggi civili... Un sovrano non è soggetto a quelle leggi che egli stesso, cioè lo stato fa, perché essere soggetto alle leggi è essere soggetto allo stato, cioè al suo rappresentante sovrano, che è appunto lui. La sua non è una soggezione, ma una libertà dalle leggi. Quell'errore, ponendo le leggi al di sopra del sovrano, pone sopra di lui anche un giudice e un potere che può punirlo e questo significa fare un nuovo sovrano e poi, per lo stesso motivo, un terzo che punisca il secondo e così di continuo all'infinito, con la conseguente confusione e dissoluzione dello stato” (ivi, § 9, 529).
Si veda Bobbio 1984 (n. 4), 6: “anche per una definizione minima di democrazia, com'è quella che accolgo... occorre”, in aggiunta al suffragio universale e al principio di maggioranza, “una terza condizione: occorre che coloro che sono chiamati a decidere o a eleggere coloro che dovranno decidere siano posti di fronte ad alternative reali e siano messi in condizione di poter scegliere tra l'una e l'altra. Affinché si realizzi questa condizione, occorre che ai chiamati a decidere siano garantiti i cosiddetti diritti di libertà, di opinione, di espressione della propria opinione, di riunione, di associazione, ecc... Le norme costituzionali che attribuiscono questi diritti non sono propriamente regole del gioco: sono regole preliminari che permettono lo svolgimento del gioco”. Analogamente, Kelsen: “Una democrazia senza opinione pubblica è una contraddizione in termini. In quanto l'opinione pubblica può sorgere dove sono garantite la libertà di pensiero, la libertà di parola, di stampa e di religione, la democrazia coincide con il liberalismo politico, sebbene non coincida necessariamente con quello economico” (Kelsen 1959 (n. 4), parte II, IV, B, d, 293): dove è chiaro che questa “coincidenza” fa dei diritti di libertà una dimensione essenziale e sostanziale della democrazia. Nello stesso senso, Bovero 2000 (n. 4), cap. II, § 6, 38‑41.
Per un’analisi del paradigma costituzionale, rinvio a Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, 3 voll., Roma-Bari, Laterza, 2007, vol. I, Teoria del diritto; vol. II, Teoria della democrazia; vol. III, La sintassi del diritto (d’ora in poi PI, I; PI, II; PI, III). Si veda anche Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale (1989), Roma-Bari, Laterza, 9° ed., 2008, parte V.
Protagora, 323a: “Gli ateniesi, e anche gli altri, allorché sia in questione l’abilità dell’arte di costruire o di qualche altra arte, ritengono che pochi debbano prender parte alle deliberazioni. E se qualcuno che non sia di questi pochi vuol dare consigli, non lo sopportano, come tu dici: e a buona ragione, dico io. Ma quando si radunano in assemblea per questioni che riguardano la virtù politica, e si deve quindi procedere esclusivamente secondo giustizia e temperanza, è naturale che essi accettino il giudizio di chiunque, convinti che tutti, di necessità, partecipino di questa virtù, altrimenti non esisterebbe la città” (Platone 2008 (n. 1), 820).
Aristotel 1972 (n. 2), 1281b, 154-155: “Che la massa debba essere sovrana dello Stato a preferenza dei migliori, che pur sono pochi, sembra si possa sostenere: implica sì delle difficoltà, ma forse anche la verità. Può darsi in effetti che i molti, pur se singolarmente non eccellenti, qualora si raccolgano insieme siano superiori a loro, non presi singolarmente ma nella loro totalità, come lo sono i pranzi comuni rispetto a quelli allestiti a spese di uno solo. In realtà, essendo molti, ciascuno ha una parte di virtù e di saggezza e come quando si raccolgono insieme, in massa, diventano un uomo con molti piedi, con molte mani, con molti sensi, così diventano un uomo con molte eccellenti doti di carattere e d’intelligenza”.
“La volontà generale è sempre retta e tende sempre all'utilità pubblica” (Rousseau 1972 (n. 3), lib. II, cap. III, 290): “Quando tutto il popolo delibera su tutto il popolo, esso non considera che se stesso... Allora l'oggetto su cui si delibera è generale, come la volontà deliberante. Quest'atto io chiamo una legge... In base a questo concetto si vede subito che non bisogna più domandare... se la legge possa essere ingiusta, poiché nessuno è ingiusto verso se stesso… Da sé il popolo vuole sempre il bene, ma non sempre lo vede da sé. La volontà generale è sempre retta, ma il giudizio che la guida non sempre è illuminato. Bisogna farle vedere gli oggetti come sono, e talvolta come le debbono apparire, mostrare il buon cammino che cerca, proteggerla dalla seduzione delle volontà particolari, ravvicinare ai suoi occhi i luoghi e i tempi, far contrappeso all'attrattiva dei vantaggi presenti e sensibili col pericolo dei mali lontani e nascosti. I singoli privati veggono il bene che respingono; il pubblico vuole il bene che non vede. Tutti ugualmente han bisogno di guida” (ivi, lib. II, cap. VI, 295-296).
Si ricordino questi passi apertamente rousseaviani di Kant: “Il potere legislativo può spettare soltanto alla volontà collettiva del popolo. Infatti, siccome è da questo potere che devono provenire tutti i diritti, esso non deve assolutamente poter recare ingiustizia a qualcuno colle sue leggi. Ora è sempre possibile, quando alcuno decide qualche cosa contro un altro, che egli commetta contro di lui un'ingiustizia; ma non la commette mai, però, in ciò che egli decide riguardo a se stesso (perché volenti non fit iniuria)” (Kant 1965 (n. 5), § 46, 500); “Una legge pubblica, che determina per tutti ciò che a loro dev'essere giuridicamente lecito o illecito, è l'atto di una volontà pubblica da cui deriva tutto il diritto, e che quindi non deve poter fare torto a nessuno. Ma ciò non è possibile ad altra volontà che non sia quella del popolo intero (in cui tutti deliberano su tutti e quindi ognuno sopra se stesso), poiché solo a sé non si può far torto” (Immanuel Kant, Sopra il detto comune: ‘questo può essere giusto in teoria, ma non vale per la pratica’ [1793], II, in Kant 1965 (n. 5), 259).
Così Norberto Bobbio, La regola di maggioranza: limiti e aporie, (1981), in Bobbio 1999 (n. 5), 384. Basti ricordare la connotazione negativa associata da Platone alla democrazia nell’ VIII libro della Repubblica. Ma si veda l’ampia rassegna di valutazioni negative del demos nella storia del pensiero politico non solo conservatore o reazionario, ma anche liberale, offerta da Valentina Pazé, In nome del popolo. Il problema democratico, Roma-Bari, Laterza, 2011, parte prima.
Kelsen 1959 (n. 4), parte seconda, IV, A, b, 289. “Il principio di maggioranza, e pertanto l’idea di democrazia, è una sintesi delle idee di libertà e di eguaglianza” (ivi, B, b, 3).
Ibidem.
Kelsen 1959 (n. 4), B, b, 2, 291-292; ivi, 291: “Il massimo grado di libertà possibile, e cioè la maggiore approssimazione possibile all’ideale di autodeterminazione che sia compatibile con l’esistenza di un ordinamento sociale, è garantito dal principio che un mutamento dell’ordinamento sociale richiede il consenso della maggioranza semplice di coloro che vi sono soggetti”. La stessa tesi quantitativa era stata formulata da Kelsen in Kelsen 1981 (n. 4), 46, ove il principio di maggioranza era stato fondato sull’ “idea che, se non tutti gli individui, almeno il più gran numero di essi sono liberi, il che vale a dire che occorre un ordine sociale che sia in contrasto col più piccolo numero di essi”.
L’idea che i rappresentanti esprimano la volontà degli elettori, scrive Kelsen, è “una finzione” e un’“ideologia politica” la cui funzione “è di nascondere la situazione reale, di mantenere l’illusione che il legislatore sia il popolo, nonostante il fatto che, in realtà, la funzione del popolo – o, formulata più esattamente, del corpo elettorale – sia limitata alla creazione dell’organo legislativo” (Kelsen 1959 (n. 4), B, g, 296).
Stabilito per esempio dall’art. 67 della Costituzione italiana: “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato”. Il divieto del mandato imperativo fu formulato per la prima volta dalla Costituzione francese del 3 settembre 1791: “I rappresentanti eletti nei dipartimenti non saranno rappresentanti di un dipartimento particolare, ma dell’intera Nazione e non potrà essere dato loro nessun mandato” (art. 7 della sezione III, del capitolo I, del titolo III).
“Spesso, purtroppo”, scrive Bobbio, “le maggioranze sono formate non dai più liberi ma dai più conformisti. Di regola, anzi, tanto più alte sono le maggioranze, specie quelle che sfiorano l’unanimità, tanto più sorge il sospetto che l’espressione del voto non sia stata libera. In questo caso la regola della maggioranza ha prestato tutti i suoi servigi che le si possono chiedere ma la società di cui essa è lo specchio non è una società libera” (Bobbio 1999 (n. 5), La regola di maggioranza, 391).
Si ricordino i celebri passi di Rousseau: “Immediatamente, al posto della persona privata di ciascun contraente, quest'atto di associazione produce un corpo morale e collettivo, composto da tanti membri quanti voti ha l'assemblea, il quale riceve da questo stesso atto la sua unità, il suo io comune, la sua vita e la sua volontà. Questa persona pubblica, che si forma così dall'unione di tutte le altre, prendeva un tempo il nome di città e prende ora quello di repubblica o di corpo politico... Riguardo agli associati, essi prendono collettivamente il nome di popolo” (Rousseau 1972 (n. 3), lib. I, cap. VI, 285); “Col patto sociale noi abbiamo dato l'esistenza e la vita al corpo politico; si tratta ora di dargli il movimento e la volontà con la legislazione” (ivi, lib. II, cap. VI, 294). Questa idea dell’ “unità reale” di quanti hanno concluso il patto sociale e del “corpo politico” da questo generato, è del resto presente anche in Hobbes, in Locke e in Kant (si vedano i passi citati in PI, II, nota 11, 114-115) ed ha probabilmente contribuito al pregiudizio ideologico del rapporto organico tra rappresentanti e rappresentati.
“Ma che cos'è questo popolo?” si chiede Kelsen: “una pluralità di individui senza dubbio. E sembra che la democrazia presupponga, fondamentalmente, che questa pluralità di individui costituisca un'unità, tanto più che, qua, il popolo come unità è ‑ o dovrebbe teoricamente essere ‑ non tanto oggetto quanto soggetto del potere. Ma di dove possa risultare questa unità che appare col nome di popolo, resta problematico finché si considerano soltanto i fatti sensibili. Diviso da contrasti nazionali, religiosi ed economici, il popolo appare, agli occhi del sociologo, piuttosto come una molteplicità di gruppi distinti che come una massa coerente di uno e di un medesimo stato di agglomerazione” (Kelsen 1981 (n. 4), cap. II, 50‑51).
Hans Kelsen, Chi deve essere il custode della costituzione? (1931), § 10, tr. it. in Hans Kelsen, La giustizia costituzionale, Carmelo Geraci (a cura di), Milano, Giuffrè 1981, 277
Ivi, 275: l’idea che il popolo sia “un collettivo unitario omogeneo”, accomunato da “un interesse collettivo unitario che si esprime in una volontà collettiva unitaria”, serve a “mascherare il contrasto d’interessi, effettivo e radicale, che si esprime nella realtà dei partiti politici e nella realtà, ancor più importante, del conflitto di classe che vi sta dietro”.
Così li ho chiamati in PI, I, § 11.4, 744-747, nella definizione D11.17. Di questa nozione ho dimostrato, con la tesi T11.72, l’equivalenza con quella di “diritti politici”.
Pazé 2011 (n. 13), 28-29. “Tutto i cittadini”, scrisse Montesquieu, “decono avere il diritto di dare il loro voto per scegliere il rappresentante, eccettuati quelli che sono di così bassa condizione che si ritiene non abbiano volontà propria” (Charles de Montesquieu, Lo spirito delle leggi (1748), Sergio Cotta (tr. it. a cura di), Torino, Utet, 1952, II, lib. XI, cap. VI, 281). E. Kant: “Colui che ha il diritto di voto in questa legislazione si chiama cittadino… La qualità che a ciò si esige, oltre a quella naturale (che non sia un bambino, né una donna, è questa unica: che egli sia padrone di sé (sui iuris) e quindi abbia una qualche proprietà… che gli procuri i mezzi per vivere; e ciò nel senso che, nei casi in cui per vivere deve acquistare beni da altri, egli li acquisti solo mediante alienazione di ciò che è suo e non per concessione che egli faccia a altri dell’uso delle sue forze; quindi che egli non serva nel senso proprio della parola a nessun altro che alla comunità” (Kant, Sopra il detto comune, in Kant 1965 (n. 5), II, 260-261). Si veda tuttavia, sui percorsi attraverso i quali l’idea della democrazia come valore positivo venne affermandosi nel pensiero illuminista napoletano della fine del Settecento, Dario Ippolito, Le dimensioni della ‘democrazia’: un itinerario meridionale tra illuminismo e repubblicanesimo, in AntonioTrampus (a cura di), Parole e linguaggi del tardo illuminismo, Roma, Edizioni di Storia e Letteratura, 2011.
In alternativa alle misure illiberali della “democrazia protetta” adottate, come ricorda Pazé 2011 (n. 13), 92-93, dalla Legge fondamentale tedesca del 1949: come il divieto previsto dall’art. 9 delle associazioni “dirette contro l’ordinamento costituzionale o contro il principio della comprensione dei popoli”; la perdita dei diritti di libertà prevista dall’art. 18 per chi ne abusa “per combattere l’ordinamento fondamentale democratico e liberale”; la messa al bando come “incostituzionali”, stabilita dall’art. 21, dei partiti che “per le loro finalità o per il comportamento dei loro aderenti tentano di pregiudicare o eliminare l’ordinamento fondamentale democratico”.
Cfr. Ferrajoli 2008 (n. 8), cap. XIII, 895‑909, 917, 926; Luigi Ferrajoli, Il diritto come sistema di garanzie, in Ragion pratica, I, 1993, 143‑161; Vitale 2011 (n. 4), I, 18‑22, II, 145‑150 e III, 318‑332; PI, I, cap. IX, §§ 9.10-11, 530-542.
Sul punto rinvio alle prime risposte sviluppate nella conversazione con Juan Ruiz Manero, qui riportata nel capitolo IV.
Non è inutile precisare, a scanso di equivoci, che anche i concetti di “validità sostanziale” e di “norme sostanziali sulla produzione” – come del resto di “diritti fondamentali” – sono, al pari di quello di “validità formale” e di tutte le nozioni della teoria del diritto, nozioni “formali” nel senso metateorico del termine “formale”. Essi non ci dicono quali sono o quali è giusto che siano i contenuti o la sostanza dettati dalle norme sostanziali, ma solo che si tratta appunto di contenuti vincolanti per le fonti inferiori. Sarebbero norme sostanziali anche le norme costituzionali di un ordinamento totalitario che, per esempio, imponessero una religione o un’ideologia di stato e ne imponessero il rispetto sia alle leggi, quali condizioni di validità sostanziale, che alle libertà dei cittadini. L’isomorfismo tra teoria giuridica della validità e teoria politica – della democrazia costituzionale, ma anche di altre forme di governo – è anche in questi casi innegabile.
Sulle nozioni di garanzie primarie e garanzie secondarie, di norme primarie e di norme secondarie, di lacune primarie e lacune secondarie, di effettività e di ineffettività primarie e secondarie, rinvio a PI, I, §§ 10.16-10.21, 668-701.
Ho insistito più volte sulla critica della nozione corrente di “diritti civili” nella quale, da Locke a Marshall, vengono di solito inclusi e valorizzati indistintamente i diritti fondamentali di libertà, i diritti fondamentali di autonomia privata e il diritto reale di proprietà, nonché sulla distinzione strutturale tra i primi, consistenti in mere immunità o facoltà, i secondi consistenti in poteri il cui esercizio incide nella sfera giuridica altrui e i terzi consistenti in diritti singolari excludendi alios: cfr. Luigi Ferrajoli, Teoria assiomatizzata del diritto. Parte generale, Milano, Giuffrè, 1970, cap. II, § 5.2. 99-105; Ferrajoli 2008 (n. 8), § 60, 950-957; Luigi Ferrajoli, Il diritto privato del futuro: libertà, poteri, garanzie, in Pietro Perlingieri (a cura di), Il diritto privato del futuro, Napoli, Esi, 1993, 13-30; Luigi Ferrajoli, Tre concetti di libertà, in Democrazia e diritto, Motivi della libertà, 2001, 169-185; Vitale 2001 (n. 4), I, 12-18, II, 134-145 e III, 288-297; Luigi Ferrajoli, Contra los poderes salvajes del mercado. A favor de un constiucionalismo de derecho privado (2001) in Democracia y garantismo, Miguel Carbonell (a cura di), Madrid, Editorial Trotta, 2008; Luigi Ferrajoli, Proprietà e libertà, in Parolechiave, n. 30, 2003, 13‑29; Luigi Ferrajoli, Per un costituzionalismo di diritto privato, in Rivista critica del diritto privato, anno XXII, n. 1, marzo 2004, 11‑24; Luigi Ferrajoli, Diritto civile e principio di legalità in Europa e diritto, n. 3, 2005 e in AA.VV., Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Napoli, ESI, 2006, 81‑91; e, soprattutto, PI, I, §§ 1.6, 10.10, 11.6-11.8, 132-134, 635-638, 752-772 e PI, II, §§ 13.17, 14.14 e 14.20, 83-85, 224-230, 254-266.
“Diritto soggettivo” è stato definito – in PI, I, § 10.11, D10.20, 641 – quale aspettativa positiva a prestazioni o negativa di non lesioni. ‘Diritto fondamentale’ è stato definito ivi, § 11.1, D11.1, 727, quale diritto soggettivo attribuito a tutti in quanto persone, o cittadini e/o capaci d’agire. I ‘diritti di libertà’ e i ‘diritti di autonomia’ sono stati definiti ivi, § 11.4, 742-747, quali diritti fondamentali negativi consistenti gli uni, in base alla D11.15, nella somma logica dei diritti primari di ‘libertà da’ e dei diritti primari di ‘libertà di’ definiti dalle D11.12 e D11.13, e gli altri, in base alla D11.14, nei diritti-potere equivalenti, in base alla tesi T11.69, ai diritti secondari definiti dalla D11.5. I ‘diritti sociali’ sono stati definiti, ivi, 742, dalla D11.10, quali diritti fondamentali positivi a prestazioni pubbliche. Infine, le nozioni di ‘antinomie’ e di ‘lacune’ sono state definite dalle definizioni D10.43 e D10.44, ivi, § 10.19, 684-691.
Da ultimo in PI, I, § 11.8, 819-824 e § 12.6, 872-876; PI, II, § 13.4, 19 e § 15.1, 304.
Herbert L. A. Hart, Il positivismo e la separazione tra diritto e morale (1958), tr. it. in Herber L. A. Hart, Contributi all’analisi del diritto, Vittorio Frosini (a cura di), Milano, Giuffrè, 1964, 116.
Si vedano, in PI, I, § 12.16, 928-929, le tesi 12.168 e T12.169-T12.171.
L'espressione è di Alessandro Pace, La “naturale” rigidità delle costituzioni scritte, in Giurisprudenza costituzionale, 1993, 4085 ss, secondo cui una costituzione non rigida ma flessibile, cioè derogabile dalla legge ordinaria, non è in realtà una costituzione. Si veda anche, di Allessandro Pace, La causa della rigidità costituzionale. Una rilettura di Bryce, dello statuto albertino e di qualche altra costituzione, Padova, Cedam, 1996.
Si vedano, in PI, I,§ 11.1, 724-731, le tesi T11.8, T11.16-T11.20 e, nei §§ 12.13-12.14, 908-919, le tesi T12.129-T12.136. Sulla distinzione tra “norme tetiche”, che dispongono immediatamente le situazioni e gli status da esse previsti in forma generale e astratta, in opposizione a quelle che ho chiamato “ipotetiche” e che predispongono situazioni quali effetti degli atti da esse previsti cfr. PI, I, § 4.5, 233-235, § 8.2, 419-422 e § 11.1, 729-730 (T11.20). Sulle nozioni di (situazioni) ‘universali’ e ‘assolute’, cfr. ivi, nel § 10.14, 651-661, le definizioni D10.30 e D10.32.
Si vedano le tesi T4.66, in PI, I, § 4.7, 242 e T8.35, ivi, § 8.3, 424.
Sulle nozioni di ‘rispetto’, ‘applicazione’, ‘applicazione formale’ e ‘applicazione sostanziale’, e sulle correlative nozioni di ‘coerenza’, ‘corrispondenza’, ‘conformità’ e ‘sussunzione’, rinvio a PI, I, § 9.15-9.16, 556-566.
Fu del resto lo stesso Rousseau ad affermare che “la sovranità non può essere rappresentata, per la ragione stessa che non può essere alienata; essa consiste essenzialmente nella volontà generale, e la volontà non si rappresenta: o è essa stessa, ovvero è un'altra; non c'è via di mezzo” (Rousseau 1972 (n. 3), lib. III, cap. XV, 322). Lo stesso principio è affermato dall’art.1 del preambolo al titolo III della Costituzione francese del 1791: “La sovranità è una, indivisibile, inalienabile e imprescrittibile: Essa appartiene alla Nazione; nessuna sezione del popolo, né alcun individuo può attribuirsene l’esercizio”.
Benjamin Constant, La sovranità del popolo e i suoi limiti, dai Principes de politique (1818), con successive aggiunte e varianti, in Antologia degli scritti di Benjamin Constant, Antonio Zanfarino (a cura di), Bologna, Il Mulino, 1962, 59, nota 1: “L'assioma della sovranità del popolo è stato considerato un principio di libertà: è invece un principio di garanzia. E' destinato a impedire a un individuo di impadronirsi dell'autorità che invece appartiene a tutta la società; ma non decide niente sulla natura e sui limiti di questa autorità”. Si ricordi anche l'art. 3 della Costituzione francese del 1958, che dopo aver stabilito nel primo comma che “la sovranità nazionale appartiene al popolo” afferma nel secondo comma che “nessuna frazione di popolo né alcun individuo può attribuirsene l'esercizio”.
Si ricordi anche il nesso tra “garanzia sociale” dei diritti, consistente nell'“azione di tutti” in loro difesa, e “sovranità nazionale” istituito dall'art. 23 della Déclarations des droits premessa alla Costituzione francese del 24.6.1793.
Negli scritti citati supra, nella nota 35.
Cfr. Benjamin Constant, Réflexions sur les costitutions (1814), in Benjamin Constant, Cours de politique constitutionnelle, Genève‑Paris, Slatkine, 1982, 265 ss, secondo cui non sono modificabili per via legislativa le norme sulla forma di governo e quelle sui diritti costituzionalmente stabiliti.
La tesi risale a Sieyès: “Una nazione non può né alienare né interdirsi il diritto di volere; e, quale che sia la sua volontà, non può perdere il diritto di cambiarla quando il suo interesse lo esige” (Emmanuel Joseph Sieyès, Che cosa è il terzo stato? (1788), Umberto Cerroni (tr. it. a cura di), Roma, Editori Riuniti, 1992, cap. V, 59). Il principio è inoltre enunciato nell'art. 1 del titolo VII della Costituzione francese del 1791: “L'Assemblée nationale constituante déclare que la Nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution” (e a tal fine prevede, negli artt. 2‑8, una procedura speciale di revisione), e poi nell'art. 28 della Costituzione francese del 24 giugno 1793: “Un peuple a toujours le droit de révoir, de réformer et de changer sa constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures”. La stessa tesi fu espressa da Thomas Paine, Rights of Man (1791‑1792), tr. it., I diritti dell'uomo e altri scritti politici, Tito Magri (a cura di), Roma, Editori Riuniti, 1978, 122: “ogni generazione è e deve essere in grado di affrontare tutte le decisioni richieste dalle circostanze del suo tempo”.
Sulle correlazioni tra aspettative passive positive e negative e modalità attive dell’obbligo e del divieto, disegnate dai due quadrati deontici delle modalità e delle aspettative, si vedano le tesi T2.60-T2.63, in PI, I, § 2.3, 151-157. Sulle garanzie, distinte in positive o negative, quali obblighi corrispondenti ad aspettative positive o quali divieti corrispondenti ad aspettative negative, si vedano le definizioni D3.5-D3.7 e le tesi T3.35-T3.45, ivi, § 3.5, 194-198. Sulla distinzione tra garanzie primarie e garanzie secondarie, si vedano, ivi, nel § 10.16, 668-679, le definizioni D10.39 e D10.40.
Ronald Dworkin, I diritti presi sul serio (1977), Giorgio Rebuffa (a cura di), Bologna, Il Mulino 1982, 90‑121; Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (1985), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, cap. III; Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, cap. I; Gustavo Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia, Bologna, Il Mulino, 2008, cap. VI, 205-236.
Si vedano i teoremi T4.66 e T8.35 sull’equivalenza tra “regole (o norme) deontiche” di un comportamento (o di un atto) e la loro osservanza o inosservanza in PI, I, cap. IV, § 4.7, 242 e cap. VIII, § 8.3, 424.
Sulla distinzione tra norme deontiche e norme costitutive – le prime prescrittive di situazioni giuridiche, cioè in aspettative positive o negative (quali sono i diritti soggettivi) oppure in obblighi o in divieti o in facoltà, le seconde di status – rinvio a PI, I, cap.VIII, § 8.2, 419-424. Intrecciando questa distinzione con quella tra norme tetiche e norme ipotetiche richiamata nella nota 37, si ottiene una tipologia delle norme distinte in quattro classi (T8.36): le norme tetico-deontiche, le norme ipotetico-deontiche, le norme tetico-costitutive e le norme ipotetico-costitutive (ivi, § 8.3, 425).
Mi limito a ricordare Norberto Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico (1960), rist. in Norberto Bobbio, Teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1993, parte II, capp. III e IV, Norberto Bobbio, Lacune del diritto, in Novissimo Digesto Italiano, Torino, Utet, 1963, vol. IX, 417-424; Giacomo Gavazzi, Delle antinomie (1959), rist. in Norberto Bobbio, Studi di teoria del diritto, Torino, Giappichelli, 1993.
Rinvio PI I, § 10.19-10.20, 684-695; PI, II, 13.15, 77-82; PI, III, cap. X, 507 e 673-687. Ma si vedano anche i chiarimenti forniti, rispondendo a svariati interventi critici, in Principia iuris. Una discusión teórica, in Doxa, n. 31, 2008, § 2.2, 410-413; Intorno a Principia iuris. Questioni epistemologiche e questioni teoriche, in P. Di Lucia (a cura di), Assiomatica del normativo. Filosofia critica del diritto in Luigi Ferrajoli, Milano, Edizioni Universitarie LED, 2011, §§ 14.1.3-14.1.4, 239-250, § 14.2.1, 265-266 e § 14.2.5, 272-276; Dodici questioni intorno a Principia iuris, in Stefano Anastasia (a cura di), Diritto e democrazia nel pensiero di Luigi Ferrajoli, Torino, Giappichelli, 2011, §§ 2.5-2.6, 185-191 e 3.4, 202-206.
Sulle garanzie costituzionali e sulla loro distinzione in primarie e secondarie, invio a PI, I, il § 12.14, 917-919 e le definizioni D12.28-D12.30.
Una prima, antica formulazione della rigidità assoluta è reperibile nel titolo I della Costituzione francese del 3 settembre 1791, intitolato “Dispositions fondamentales garanties par la Constitution”: “Le Pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle à l'exercice des droits nauturels et civils consignés dans le présent titre et garantis par la Constitution”. La previsione di limiti assoluti tassativi alla revisione costituzionale figura peraltro, oltre che nell'art. 139 della Costituzione italiana sulla non modificabilità della forma repubblicana, nella Legge fondamentale tedesca del 1949, il cui art. 79, III comma stabilisce: “Non è ammissibile una modifica della presente Legge fondamentale che tocchi l'articolazione del Bund in Länder, o la partecipazione dei Länder alla legislazione o i principi enunciati negli articoli 1 e 20”. L'art. 288 della costituzione portoghese elenca ben quattordici materie sottratte al potere di revisione. L’art. 60 della Costituzione brasiliana stabilisce l'intangibilità a) della forma federale dello Stato; b) del carattere segreto, universale e periodico dell'esercizio del diritto di voto; c) della separazione tra i poteri; d) dei diritti e delle garanzie individuali. Gli artt. 441 e 442 della Costituzione ecuadoregna escludono riforme costituzionali che alterino la struttura fondamentale dello Stato o comportino restrizioni dei diritti o delle garanzie, o modifiche delle procedure di revisione della Costituzione.
Hans Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, § 22, in Kelsen 1981 (n. 22), 199: “Sebbene in generale non se ne abbia coscienza”, prosegue Kelsen, “una costituzione in cui gli atti costituzionali, e in particolare le leggi, restano validi ‑ in quanto alla loro costituzionalità non consegue l'annullamento ‑ equivale presso a poco, dal punto di vista giuridico, ad un voto privo di forza obbligatoria. Qualunque legge, regolamento o anche atto giuridico generale posto in essere dai singoli hanno una forza giuridica superiore a quella di una tale costituzione, cui sono tuttavia subordinati e dalla quale traggono validità”.
E' la tesi sostenuta da Ricardo Guastini, Tre problemi di definizione, in Vitale 2001 (n. 4), 43‑48, e da Danilo Zolo, Libertà, proprietà ed uguaglianza nella teoria dei 'diritti fondamentali, ivi, 49‑55. Si veda la mia replica ivi, 156‑171. Una tesi analoga è sostenuta da Ricardo Guastini, Rigidez constitucional y normatividad de la ciencia jurídica, in Carbonell, Salazar 2005 (n. 4), 245-249, e da Pablo de Lora, Luigi Ferrajoli y el constitucionalismo fortísimo, ivi § 3, 255‑259. Si veda la mia replica in Ferrajoli 2006 (n. 4), 56 e 4.3-4.4, 74-81.
Hans Kelsen, La dottrina pura del diritto (1960), Mario G. Losano (trad. it. di), Torino, Einaudi, 1966, § 29, a, 150: “Se si definisce come 'diritto' il rapporto fra un individuo (nei cui riguardi un altro individuo è obbligato ad un certo comportamento) con quest'ultimo individuo, il diritto in questione è soltanto un riflesso di questo dovere”; Kelsen 1959 (n. 4), parte I, VI, A, 76: “non vi è dunque nessun diritto per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altro. Il contenuto di un diritto è in definitiva l'adempimento del dovere di qualche altro”; ivi, C, a, 77: il diritto “non è altro che il correlativo di un dovere”.
Kelsen 1959 (n. 4), C, d, 82‑83. “In questo senso”, prosegue Kelsen, “questa norma costituisce la 'sua' legge. Soltanto se l'applicazione della norma giuridica, la esecuzione della sanzione, dipende dall'espressione della volontà di un individuo diretta a questo scopo, soltanto se la legge è a servizio di un individuo, questa può venir considerata la 'sua' legge, la sua legge soggettiva, e ciò significa un 'diritto soggettivo'”. Ancora: “il diritto soggettivo, pertanto, deve consistere non già nell'interesse presunto, ma nella protezione giuridica... Il diritto soggettivo non è, in breve, che il diritto oggettivo” (ivi, C, c, 81); “l'essenza del diritto soggettivo, che è più del semplice riflesso di un dovere giuridico, consiste nel fatto che una norma giuridica attribuisce ad un individuo il potere giuridico di far valere l'inadempimento di un dovere giuridico mediante un'azione giudiziaria” (Kelsen 1966 (n. 56), § 29, d, 159).
Michelangelo Bovero, Derechos, deberes, garantías, in Carbonell, Salazar 2005 (n. 4), 237‑238.
Guastini 2001 (n. 55), 43‑44.
Cfr. Maria Rosaria Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, Il Mulino, Bologna, 2000; Stefano Rodotà, Diritto, diritti, globalizzazione in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 2000, n. 4, 765‑777; Uberto Allegretti, Globalizzazione e sovranità nazionale, in Democrazia e diritto, 1995, 3‑4, 47 ss; Uberto Allegretti, Costituzione e diritti cosmopolitici, in Gustavo Gozzi (a cura di), Democrazia, diritti, costituzione, Bologna, Il Mulino, 1997, 53 ss; Uberto Allegretti, Diritti e Stato nella mondializzazione, Troina, Città Aperta, 2002.
E' stato calcolato che il divario di ricchezza tra paesi poveri e paesi ricchi, che era di 1 a 3 nel 1820 e di 1 a 11 nel 1913, è divenuto di 1 a 72 nel 1992; e che meno di 300 miliardari in dollari sono più ricchi di metà della popolazione mondiale, ossia di 3 miliardi di persone. Secondo il Rapporto sullo sviluppo umano e sulla globalizzazione, inoltre, circa un miliardo di persone non hanno accesso all'acqua e all'alimentazione di base, ciò che provoca 15 milioni di morti ogni anno, si è più che raddoppiato il numero dei malati di Aids, 850 milioni di persone sono analfabete, circa 3 milioni muoiono ogni anno a causa dell'inquinamento atmosferico e oltre 5 milioni a causa della contaminazione dell'acqua (UNDP. Rapporto 1999 sullo sviluppo umano. La globalizzazione, Torino, Rosenberg e Sellier, 1999, 55). Infine ‑ ed è il dato più spaventoso ‑ 17 milioni di persone muoiono ogni anno, vittime di malattie infettive e ancor prima del mercato, per non poter pagare i costosi farmaci “essenziali” brevettati o, peggio, perché i farmaci banali che potrebbero curarli non sono più prodotti, riguardando malattie in gran parte debellate e scomparse nei paesi occidentali (Cfr. Giani Tognoni, I farmaci essenziali come indicatori di diritto, in Giornale italiano di farmacia clinica, 12, 2, apr.-giu. 1998, 116‑122).
Si ricordi l’articolo 10 della legge elettorale italiana n. 361 del 30.3.1957, che dispone l’ineleggibilità di “coloro che in proprio o in qualità di rappresentanti legali di società o di imprese private risultino vincolati con lo Stato... per concessioni o autorizzazioni amministrative di notevole entità economica”, quali quelle richieste alle imprese televisive. Ciò che manca in Italia contro simili conflitti di interessi sono le garanzie secondarie o giurisdizionali, essendo i controlli sull’eleggibilità affidati, quali interna corporis, alle stesse assemblee elettive, in tal modo chiamate a giudicare in causa propria e perciò investite esse stesse da un ulteriore conflitto di interessi. Sulle istituzioni elettorali di garanzia indipendenti - come sono, per esempio in Messico, il Tribunal Electoral del Poder Judicial e l’Instituto Federal Electoral, istituiti nel 1996 - si vedano Jose de Jesús Orozco Henríquez, El Contencioso electoral, in Dieter Nohlen, Sonia Picado e Daniel Zovatto (a cura di), Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, Ciudad de México, Ife, 1998, 708‑807 e Ricardo Becerra, Pedro Salazar, José Woldenberg, La mecánica del cambio político en México. Elecciones, partidos y reformas, México, Cal y Arena, 2000.
Rinvio, su questa proposta, a PI, II, § 14.8, 190-193 e a Luigi Ferrajoli, Poteri selvaggi. La crisi della democrazia italiana, Roma-Bari, Laterza, 2011, § 4.2, 68-69.
Sulla distinzione tra funzioni e istituzioni di governo e funzioni e istituzioni di garanzia, e di queste ultime in funzioni e istituzioni di garanzia primaria e funzioni e istituzioni di garanzia secondaria, rinvio a PI, I, §§ 10.16-10.18, 668-684 e 12.5-12.8, 862-879; PI, II, §§ 14.10-14.12, 200-218 e a Ferrajoli 2011 (n. 63), § 4.2, 70-72.
Montesquieu 1952 (n. 25), II, lib. XI, cap. 4, 274.
Mi limito a rinviare a PI, II, § 13.13, 67-71.
Si ricordi la lunga argomentazione sviluppata da John Locke, Due trattati sul governo. Secondo trattato (1690), Luigi Pareyson (tr. it. di), Torino, Utet, 1968, cap. V, a sostegno del nesso tra sopravvivenza, lavoro e proprietà: “La ragione naturale”, egli scrive, “ci dice che gli uomini una volta nati, hanno diritto alla loro conservazione, e per conseguenza a mangiare e bere” (ivi, § 25, 258). Questo diritto è soddisfatto dalla proprietà, che a sua volta è frutto del lavoro: “quanta terra un uomo lavori, semini, bonifichi e coltivi, usandone il prodotto, tanta è proprietà sua. Egli, col suo lavoro, la recinge, per così dire, sostituendosi alla proprietà comune… Né questa appropriazione di una porzione di terra in base alla coltivazione di essa torna a pregiudizio per altri, poiché ne rimane sempre abbastanza buona, e più di quanta possa servire a chi ne è sprovvisto” (ivi, §§ 32-33, 263-264). Infatti, “la misura della proprietà è stata dalla natura ben stabilita in base all’entità del lavoro dell’uomo e dei comodi della vita: non c’è lavoro umano che possa sottomettere o appropriarsi di tutto, né fruizione che possa consumare più che una piccola parte, così ch’è impossibile che un uomo per questa via invada il diritto di un altro”, essendo per quest sempre possibile emigrare “in qualche parte interna e deserta dell’America… poiché vi è terra sufficiente nel mondo da bastare al doppio degli abitanti” (ivi, § 36, 266-267).
L’art. 212, in materia di istruzione, stabilisce che “l’Unione applicherà annualmente mai meno del 18% e gli Stati, il Distretto federale e i Municipi mai meno del 25% del ricavato delle imposte… al mantenimento e allo sviluppo dell’insegnamento”. L’art. 198, §§ 2 e 3, in materia di salute, stabilisce invece che “l’Unione, gli Stati, il Distretto Federale e i Municipi utilizzeranno annualmente, per le azioni e i servizi sanitari pubblici, risorse minime derivanti dall’applicazione di percentuali calcolate, nel caso dell’Unione nella forma definita ai sensi della legge complementare prevista nel § 3” cioè di una legge “che sarà rivista almeno ogni cinque anni” e che “stabilirà”, oltre alle percentuali suddette, “i criteri di rateizzazione delle risorse dell’Unione vincolate alla salute e destinate agli Stati, al Distretto Federale e ai Municipi”. In assenza di tale legge, l’art. 77, § 4 delle Disposizioni transitorie, prevedendo la sua eventuale lacuna, stabilisce che “si applicherà all’Unione, al Distretto Federale e ai Comuni quanto disposto” nei paragrafi precedenti, e cioè la destinazione delle risorse minime utilizzate nell’esercizio finanziario dell’anno precedente “aumentato come minimo del 5%” per quanto riguarda l’Unione, “del 12% per quanto riguarda gli Stati e il Distretto Federale” e “del 15% per quanti riguarda i Municipi”. Da ultimo, peraltro, la lacuna è stata evitata dalla recente legge complementare n.141 del 13 gennaio 2012, che in materia di sanità ha confermato la percentuale del 12% per gli Stati e del 15% per i Municipi e per l’Unione, stabilendo che esse devono crescere, nel minimo, con la crescita del Pil. Infine l’art. 34, VII, lett. e) stabilisce che l’Unione non interverrà nelle politiche di spesa degli Stati o del Distretto Federale” se non per “assicurare l’osservanza” del principio dell’“applicazione del minimo richiesto delle entrate risultanti da imposte statali… per la conservazione e lo sviluppo dell’insegnamento e per le prestazioni e i servizi pubblici sanitari”. Sui vincoli di bilancio, cfr. anche PI, II, § 13.19, 98 e § 15.18, 402-403.
Ho chiamato ‘garanzia debole’ l’obbligo di garantire, correlativo all’aspettativa espressa da un diritto fondamentale normativamente stabilito, e ‘garanzia forte’ l’obbligo della prestazione, per esempio scolastica o sanitaria, introdotto dall’attuazione obbligatoria della garanzia debole: il primo obbligo è imposto al legislatore, e può accadere che questi non lo attui dando così luogo a una lacuna; il secondo obbligo spetta agli apparati istituzionali e ai loro funzionari, istituiti in attuazione del primo (PI, I, §§ 9.14, 10.20, 10.21, 11.17 e 12.14, 556, 694, 701, 815, 917 e 918; PI, II, §§ 13.15 e 13.19, 80 e 96).
E’ quanto prevedono l’art. 93, 1° comma della Legge Fondamentale tedesca, l’art. 162 della Costituzione spagnola, l’art. 281 della Costituzione portoghese e l’art. 103 della Costituzione brasiliana.
“Un istituto del tutto nuovo ma che meriterebbe la più seria considerazione sarebbe quello di un difensore della costituzione presso il tribunale costituzionale che, a somiglianza del pubblico ministero nel processo penale, dovrebbe introdurre d'ufficio il procedimento del controllo di costituzionalità per gli atti che ritenesse irregolari. Il titolare di una simile funzione dovrebbe avere evidentemente le più ampie possibili garanzie d'indipendenza sia nei confronti del governo che del parlamento. Per ciò che concerne i ricorsi contro le leggi, sarebbe di estrema importanza attribuire il diritto di proporli anche ad una minoranza qualificata del parlamento” (Hans Kelsen, op. ult. cit., § 19, 196). L’istituto è stato introdotto nella Costituzione brasiliana…
L'art. 283 della Costituzione portoghese del 2.4.1976 e l'art. 103 della Costituzione brasiliana del 1988, dedicati all'”incostituzionalità per omissione” si limitano a prevedere la segnalazione della lacuna da parte del Tribunale Costituzionale all'organo legislativo e, nel caso della costituzione brasiliana, l'invito a colmarla “entro trenta giorni”.
Norberto Bobbio, Aspetti del positivismo giuridico (1961), in Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, (1965), rist., Roma-Bari, Laterza, 2011, cap. V, § 3, 88-89. Si vedano anche le critiche rivolte, nei confronti delle tesi qui sostenute, da Alfonzo Ruiz Miguel, Validez y vigencia: un cruce de caminos en el modelo garantista, in Carbonell, Salazar 2005 (n. 4), 211-232, e da Ricardo Guastini, Rigidez constitucional y normatividad de la ciencia jurídica, ivi, 245-249, ai quali ho risposto nel libro Carbonell, Salazar 2005 (n. 4), cap. IV, 63-81; da Paolo Comanducci, Problemi di compatibilità tra diritti fondamentali, in Analisi e diritto. 2002‑2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 2004, 317‑329, cui ho risposto in La pragmatica della teoria del diritto, ivi, in particolare nel § 7, 372-375. Critiche in parte diverse mi sono state rivolte da Ricardo Guastini, Algunos aspectos de la metateoría de Principia Iuris, in Doxa. Cuadernos de filosofia del derecho, n. 31, 2008, 253-260, cui ho risposto in Ferrajoli 2008 (n. 51), ivi, § 1.2, 398-402. Per una critica giuspositivistica della tesi dell’avalutatività della scienza giuridica con riferimento all’odierno paradigma costituzionale, rinvio, oltre agli scritti sopra citati, a PiI, Introduzione, § 6, 26-32.
Secondo Norberto Bobbio, “la teoria generale del diritto è una teoria formale del diritto nel senso che studia il diritto nella sua struttura normativa, vale a dire nella sua forma indipendentemente dai valori a cui questa struttura serve e dal contenuto che racchiude” (Norberto Bobbio, Studi sulla teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1955, VI). “E' inutile dire che questa idea”, aggiunge Bobbio, “è stata elaborata, nella forma in cui è più nota, dal Kelsen”, la cui “dottrina” o “teoria pura” è perciò “formale” nel senso suddetto. La stessa caratterizzazione della teoria del diritto come “teoria formale” è ripresa da Bobbio negli Bobbio 1955 (n. 74), 3‑7, 34‑40 e 145‑147. Sul carattere “formale” delle tesi teoriche, rinvio alle chiarificazioni svolte ripetutamente, a proposito della mia definizione di “diritti fondamentali”, in Vitale 2001 (n. 4), I, § 1, 5‑9; II, §§ 1 e 5, 123‑145 e 150‑151; III, §§ 1 e 4, 279‑288, 298‑309 e soprattutto nell’Introduzione a Principia iuris. E’ poi evidente che “formale” nel senso qui indicato, cioè quale predicato meta‑teorico dei concetti e degli asserti della teoria, non ha nulla a che vedere con il significato di “formale” come termine teorico, riferito alla “forma” degli “atti formali” (in opposizione alla “sostanza” o al ”significato" delle decisioni prodotte), dalla quale dipendono la loro “validità formale” e la dimensione “formale” della democrazia, legate entrambe all'osservanza delle norme a loro volta “formali” sulla produzione.
Kelsen 1966 (n. 56), § 6, lett. a), 43‑44; Kelsen 1959 (n. 4), parte I, cap. III, 51‑56.
Kelsen 1959 (n. 4), parte II, cap. VI, 332‑337, 349 ss, 360‑361; Hans Kelsen, Law and Peace in International Relations, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1952, 36‑55; Kelsen 1966 (n. 56), § 42, lett. a), 352‑354.
PI, I, § 1.4, 120-124 e § 2.3, 151-157.
Bobbio 2011 (n. 73), Aspetti del positivismo giuridico, cap. V, § 3, 88. “Come modo di avvicinarsi allo studio del diritto, il positivismo giuridico è caratterizzato dalla netta distinzione tra diritto reale e diritto ideale, o, con altre espressioni equivalenti, fra diritto come fatto e diritto come valore, tra il diritto quale è e il diritto quale deve essere; e dalla convinzione che il diritto di cui deve occuparsi il giurista sia il primo e non il secondo”.
Top of page