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Notes
De Béchillon 1996.
Gannagé 2001, Lequette 2001. Gannagé (et plus encore Lequette) visent à restreindre la portée de la hiérarchie des normes afin qu’elle ne porte pas atteinte aux méthodes classiques du droit international privé. Cette « conciliation » est réalisée à partir d’une certaine conception des valeurs. A partir de la différence de culture entre musulmans et « occidentaux » (chrétiens ?), la thèse de Gannagé (2001 : 234 et s.) et la préface de Lequette (2001 : X) distinguent les cas où il existe un « conflit de civilisation » de ceux où règne une « communauté de droit ». Tout un programme manichéiste auquel nous ne souscrivons pas. De notre point de vue cosmopolite, la différence ne fonde pas le conflit.
Romano 2002. La troisième partie, consacrée à la pluralité des ordres juridiques et à leurs relations, semble avoir séduit nombre d’internationalistes, notamment à partir de la notion de relevance, dont le contenue est précisé. Voir Romano (2002 : 106, n. 1).
Voir notamment Batiffol (2002 : n° 22, 47–50). Décrivant l’évolution du droit international privé comme un ordre de systèmes l’auteur se démarque de Kelsen en affirmant porter son attention sur le contenu des règles et les valeurs qu’elles véhiculent.
Il faut alors partir d’un double constat : d’une part, le droit applicable dans un État A est souvent autre que celui d’un État B ; d’autre part les juridictions misent en place dans le cadre d’un État A sont toujours différentes de celles d’un État B. Plusieurs questions sont alors susceptibles de se poser : quelle est la loi applicable lorsqu’une situation juridique peut être rattachée à des ordres juridiques distincts ? Quelle est la juridiction compétente pour trancher un tel litige ? Une décision de justice peut-elle produire des effets à l’étranger ? La première interrogation est connue sous la dénomination de conflit de lois, les deux dernières sont parfois regroupées sous celle de conflit de juridictions. Une idée maîtresse du droit international privé est que ces interrogations ne sont pas nécessairement liées entre elles : un juge du for peut appliquer une règle étrangère pour résoudre un litige. En ce sens, Virally (1964 : 488) : « Tout le droit international privé ou, en tous cas la théorie des conflits de lois, s’est édifié à partir de la reconnaissance, par un droit étatique donné – c’est-à-dire par les tribunaux qui en relèvent – de l’existence des ordres juridiques étrangers, et de la validité des normes les composant ».
L’exposé de la théorie de la hiérarchie des normes par un auteur familier de Kelsen ne laisse pas de doute à cet égard : il s’agit d’une « théorie générale des rapports normatifs entre les normes d’un ordre juridique ». Il s’agit de « normes qui règlent la production, la modification, la destruction de normes ainsi que les ‘conflits’ entre elles » Pfersmann (2003 : 780 ; « un » par nous souligné). Voir Kelsen (1962 : 275), où le conflit entre normes de même degré est distingué de celui entre normes supérieures et inférieures au sein d’un même ordre juridique.
Pour le dire autrement, les conflits au sein d’un ordre juridique concernent une norme x et une norme y au sein d’un État A ; les conflits de lois du droit international privé entre une norme x appartenant à un État A et une norme y appartenant à un État B. Précisons dans ce dernier cas qu’il peut s’agir de conflits de normes entre deux États souverains mais aussi deux États fédérés, comme le montre l’exemple des conflits de lois au sein des États-Unis d’Amérique.
Lequette (2001 : IX). Niboyet parlait, à son époque, des « ravages causés par un certain dilettantisme universaliste », cité par Oppetit (1992 : 372).
Lequette (2001 : VIII).
Le présent texte, rédigé en novembre 2005, est issu d’une communication orale présentée sous le titre « Hiérarchie des normes et méthodes du droit international privé ».
Pour une excellente histoire qui retrace l’évolution du droit international privé dans son contexte social et politique, voir Halpérin 1999. Voir également Meijers 1967 ; les meilleurs spécialistes du droit international privé ne manquent pas, à l’occasion de retracer l’histoire de leur discipline, que ce soit pour défendre la conception classique de la règle de conflit Mayer (1985 : 129), ou pour se montrer favorable à une relecture publiciste Muir-Watt (1997 : 207).
La nationalité est pour Mancini associée à un statut personnel au sens large du terme. « Le droit privé doit accompagner la personne même en dehors de sa patrie », cité par Mayer (1985 : 132).
Oppetit (1992 : 331).
Explicitons le propos à partir d’un exemple classique de règle de conflit : « La loi applicable aux immeubles est déterminée par le lieu de situation du bien ». Le caractère bilatéral provient de ce que la règle peut aussi bien déterminer la loi du juge saisi (loi du for) que la loi étrangère, le caractère abstrait résulte de l’absence de prise en compte du contenu matériel (substantiel) de la règle, le caractère neutre provient du fait que le juge peut appliquer la règle sans évaluer comparativement les résultats concrets de l’application de chacune des règles envisagées. Voir par ex. sur ces points, Mayer (1985 : 129–130) qui se montre globalement favorable à une défense du procédé.
En ce sens, Halpérin (2001 : 41, et spéc. 51).
Une règle de conflit peut être formulée de manière unilatérale, voir par ex. art. 310 Cciv. français ou encore art. 3 al. 3 Cciv ; « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers ». Mais, elle peut l’être aussi de manière bilatérale, ce que n’a pas manqué de faire la jurisprudence française dans ce dernier cas : l’état et la capacité des personnes sont régis par la loi de leur nationalité.
Le particularisme a pu être défini comme « l’attitude consistant à reconnaître que les sources des règles de droit international privé se trouve dans chaque État, et non dans l’ordre international » Mayer (1985 : 133). Cette attitude conduit le plus souvent à favoriser le droit national au détriment du droit étranger.
Harrison (1880 : 417).
Voir sur ce point Halpérin (1999 : 27 et s).
Bartin a pris fermement position sur ce point : « les règles de conflit sont des règle nationales dans chaque pays, au même titre que les institutions de droit interne dont elles circonscrivent le domaine. Elles leur restent liées comme l’ombre au corps parce qu’elles ne sont pas autre chose que la projection de ces institutions elles-mêmes sur le plan du droit international », cité par Lequette (1995 : 28) qui s’inscrit nettement dans un sillon particulariste à caractère réactionnaire et affiche un scepticisme peu amène à l’égard de l’universalisme en général et de l’élaboration des conventions internationales en droit international privé de la famille en particulier.
Voir sur ce point Halpérin (1999 : 127).
Gothot (1971 : 9).
Franceskakis (1966 : 1). Les conventions internationales statuant sur les règles de conflit y font parfois référence, ex. art. 7 Convention de Rome du 19 juin 1980.
Libchaber (1996 : 65.) Le procédé permet par exemple de s’opposer en France à la production de certains effets juridiques liés à la polygamie ou à la répudiation d’une femme mariée. La conception française de l’ordre public international tend à prendre appui sur les textes internationaux relatifs aux droits de l’homme, parfois même pour écarter l’application d’autres conventions bilatérales, Cass. Civ. 1, 17 février 2004, B.I, n° 47, D.2005.1266 obs. H. Chanteloup (répudiation unilatérale du mari et principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage). A l’inverse, l’existence d’une convention internationale peut faire échec à l’invocation de l’ordre public français. Cass. Ass. Plén. 14 oct. 1977, V ; n° 6 ; D. 1978.417, note P. Lagarde.
Pour l’exemple d’une loi de police, Cass. Civ. 1, 27 oct. 1964, D. 1965.81 « la loi (française) est applicable sur le territoire français à tous les mineurs qui s’y trouvent quelque soit leur nationalité ou celle de leurs parents », la règle posée ne semble pas tenir compte de la Convention de la Haye de 1961 sur la protection du mineur de sa personne et de ses biens. Pour l’exception d’ordre public, voir l’étonnante motivation de Cass. Civ. 1, 6 juillet 1988, Baaziz, R. 1989.71 note Lequette ; « sauf dispositions contraires, les conventions internationales réservent la contrariété à la conception française de l’ordre public international : que cette conception s’oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l’étranger par celui qui est encore l’époux d’une Française produise ses effets à l’encontre de celle-ci ». En l’espèce, le litige opposait deux épouses estimant chacune pouvoir bénéficier de la rente du conjoint survivant suite au décès de leur époux.
Trib. const. fédéral d’Allemagne, 4 mai 1971, Revue critique de droit international privé, 1974, p. 57 note C. Labrusse (l’application de la règle de conflit au condition de fond de l’union entre une allemande et un espagnol conduisait à porter atteinte à la liberté du mariage) ; voir aussi à propos de l’égalité des époux, Cour constitutionnelle d’Italie, 26 février 1987, Revue critique de droit international privé, 1987, p. 563 note B. Ancel « la règle de conflit effectue un choix d’ordre normatif qui ne peut pas ne pas être confrontée aux options prises au niveau constitutionnel ». Sur ces exemples et sur le contrôle de constitutionnalité et la règle de conflit, voir Gannagé (2001 : n° 36 et s.).
Voir de manière générale, Wilderspin & Lewis (2002 : 1).
Il en résulte des conséquences sur le plan procédural : la Cour de cassation a ainsi estimé que la règle de conflit devait être appliquée d’office par le juge français lorsqu’elle résultait d’un traité ratifié par la France, Cass. Civ., 4 déc. 1990, Coveco, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 3ème éd., n° 71–73, p. 517 ; Cass. Civ., 10 mai 1995, D.1996.622 note Engel & Sinopli.
Depuis 1951, la Conférénce de La Haye de droit international privé a élaboré plus de trente conventions. L’accroissement des sources communautaires du droit international privé peut être aussi mentionné.
Simon-Depitre (1974 : 591).
Citons l’exemple bien connu de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale des marchandises.
Outre l’article pionnier de Goldman (1964 : 177), on se reportera avec profit à la synthèse réalisée par Loquin (2000 : 23 ; 2001 : 70). Et pour une mise en perspective du point de vue des sources, Kessedjian (2004 : 163 et s.). Si l’auteur semble peu influencée par Kelsen, elle ne manque pas de proposer une reconstruction d’une gouvernance par le jeu de deux pyramides qualifiées de normatives. Voir Kessedjian 2001 : 291.
Virally (1982 : 373). Voir aussi Pellet (2000 : 53) qui s’étonne in fine de la prudence des privatistes à reconnaître dans l’ordre mercatique les caractères d’un ordre juridique.
Ost & van de Kerchove (2002 : not. 183 et s.).
Voir not. Loquin & Ravillon (2000 : 114).
Voir supra note 15. La conception moniste pose nécessairement la question de la hiérarchie entre normes étatiques et normes internationales.
Halpérin (1999 : 122 et, not. 123) : « Sortie de son contexte, cette manière de penser l’État comme un ordre juridique exclusif conduisit la doctrine internationaliste à repenser le problème de l’application de la loi étrangère en refusant la perspective pluraliste ».
Halpérin (1999 : 198).
Les termes d’ordre juridique et de système juridique sont ici utilisés comme synonyme, mais ils peuvent aussi être dissociés.
L’étymologie grecque du terme hiérarchie (archie/commandement, archos/sacré) est donc ici malmenée.
De Béchillon (1994 : 81).
Kelsen (1962 : 425).
Voir toutefois infra.
Kelsen (1962 : 399). C’est nous qui soulignons.
« Le moment est venu de prendre en considération également l’ordre juridique international, et de rechercher quelles conséquences son existence et le rapport existant entre lui et les multiples ordre juridiques étatiques entraînent pour la solution du problème de la norme fondamentale de l’ordre étatique » Kelsen (1962 : 289).
Voir le titre VII de la Théorie pure intitulé « État et droit international » Kelsen (1962 : 420 et s).
Kelsen (1962 : 424–425).
Kelsen (1962 : 289).
Cette conception est celle retenue en droit positif français. Voir sur ce point et pour d’autres exemples, Conseil d’État (2000 : 24 et s.).
Kelsen (2001a : 175). Comp. Kelsen (1962 : 440–441).
Kelsen (1962 : 430). Leben (2001 : 87).
Kelsen est pluraliste au sens faible où il reconnaît l’existence d’ordres juridiques partiellement distincts. Il ne l’est pas au sens fort et habituel du terme où des ordres juridiques sont totalement distincts et peuvent contenir, de manière simultanée, des normes juridiquement valables susceptibles de rentrer en conflit.
Kelsen (2001b : spéc. 313).
« L’ordre étatique qui forme le point de départ de la construction devient ordre juridique universel, qui délègue tous les autres ordres étatiques et qui les englobe en lui-même » Kelsen (2001b : 446). Cette hypothèse assez complexe correspond à un système moniste avec primauté de l’ordre juridique étatique, ou plus exactement de l’un d’entre eux. Elle peut paraître fort abstraite, sauf à prendre en compte le penchant de certains juristes nationaux de considérer leur ordre juridique interne comme le nombril du monde.
« On ne peut les considérer tous deux (droit international et le droit interne) comme des ordres valables simultanément de normes obligatoires autrement qu’en les comprenant tous deux en un système unique descriptible en propositions de droit non contradictoires » Kelsen (2001b : 434).
Cité par Herrera (2004 : 70).
La primauté de l’ordre international est affirmée dans toutes ses conséquences universalistes : « le principe de l’effectivité qui est une norme du droit international positif, détermine aussi bien le principe de validité des ordres juridiques étatiques que leurs domaines de validité territorial, personnel et temporel, et que par suite ces ordres juridiques étatiques doivent être conçus comme des ordres juridiques partiels délégués par le droit international, et par la-même subordonnés ou inférieurs à lui, et comme inclus par lui dans un ordre juridique universel, mondial, de sorte que le droit international rend seul possible la coexistence dans l’espace et la succession dans le temps de ces ordres juridiques étatiques. Ces idées se résument dans la formule de la primauté de l’ordre juridique international » Kelsen (2001b : 440 ; c’est nous qui soulignons). Ou encore: « la juxtaposition spatiale d’une pluralité d’États […] devient juridiquement possible » Kelsen (2001b : 442).
Herrera (2004 : 95).
Libchaber (1997 : 794).
Rappelons ici la très éclairante distinction établie par Bobbio (1998 : spéc. 24 et s.) du positivisme comme méthode d’approche, théorie ou idéologie du droit.
Voir en particulier (Oppetit 1992 : III), passim, qui prend d’entrée pour cible la démarche de Batiffol et Lagarde qualifiée de positiviste (Oppetit 1992 : 339 et 372). L’accusation ne manque pas de sel à l’égard de Batiffol dont les positions ont été évoquées, supra, note 4.
Oppetit (1992 : 339 et 364).
Oppetit (1992 : 373–374).
Oppetit (1992 : 340). La démonstration prend la forme d’une hypothèse : « la persistance en droit international privé, au rebours de ce qui s’est produit dans l’évolution générale du droit contemporain, qui a pour ‘oracles’ le législateur et le technocrate, de l’élément doctrinal et scientifique comme facteur prépondérant de son élaboration » Oppetit (1992 : 343).
Oppetit (1992 : 365).
Oppetit (1992 : 368 et s.). Pour une critique de la notion, Jestaz & Jamin 2004.
Dezalay & Bryant 1996.
Voir en ce sens Lequette (1995 : 20), qui ne manque pas par ailleurs de louer son collègue Oppetit pour son cours « d’une rare élévation d’esprit ».
Kelsen (1962 : IX).
Les deux procédés peuvent parfois se combiner.
Kelsen (1962 : 450).
Kelsen (1962 : 452).
Kelsen (1962 : 452).
En ce sens, Encinas de Munagorri (2004 : 711).
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