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Ce que nous apprend la Stufenbaulehre sur le concept de droit de Kelsen

How Merkl’s Stufenbaulehre Informs Kelsen’s Concept of Law
Stanley L. Paulson
Translated by Pierre Brunet
p. 11–28
This article is a translation of:
How Merkl’s Stufenbaulehre Informs Kelsen’s Concept of Law

Abstracts

For many reasons, it seems that Kelsen’s legal theory uses two competing concepts of law, one turning on coercion, the later concept reflecting the process of law creation. But this is not the case. Actually the two concepts are incorporated into a single concept of law. Here we face with two points of view which are combined in a single concept of law that reflects both process and coercion. In such an enterprise, the Stufenbaulehre and the conceptual machinery that can be drawn from it is central to our understanding of Kelsen’s concept of law.

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Full text

1 Introduction

1Dans un passage révélateur de sa Théorie générale du droit et de l’État de 1945, Hans Kelsen paraît s’éloigner de son concept habituel de droit. Ce dernier est « défini » par Kelsen en termes de possibilité de contrainte posée par la norme juridique complète. Il semble alors remplacer son concept de droit par un autre :

  • 1 Kelsen (1997 : 176).

Si nous observons l’ordre juridique dans une perspective dynamique /…/ nous pouvons notamment définir le concept de droit sans tenir compte de l’élément de contrainte.1

2Poursuivant cette idée, Kelsen continue :

  • 2 Kelsen (1997 : 176).

est droit tout ce qui a été créé au terme de la procédure de création du droit prescrite par la constitution /…/ La procédure de création des normes juridiques comprend une étape importante, la procédure législative, au terme de laquelle sont créées les normes générales.2

  • 3 V. Merkl (1923 : 201–223) et Merkl (1931 : 252–294; 1993 : 437–492). Le texte le plus ancien est la (...)

3Dans ce dernier passage, Kelsen fait clairement allusion à la Stufenbaulehre ou doctrine de la hiérarchie des normes qu’il a reprise en bloc de son collègue, doué mais passablement oublié, Adolf Julius Merkl.3

  • 4 V. Kelsen (1911 : 4, 5), avec des références à Windelband (1924 : 59–98) et à Wundt (1903 : 1–10).

4Sommes-nous donc vraiment en présence de deux concepts de droit concurrents dans la théorie de Kelsen, l’un fondé sur l’élément de contrainte, l’autre reflétant le processus de création du droit ? Je ne le pense pas. Au contraire, je suis tenté de dire que les deux concepts auxquels Kelsen se réfère ici sont en fait les deux faces du même concept de droit ou – dans le langage de Kelsen hérité de Wilhelm Wundt et des néo-kantiens de Baden – deux points de vue (Betrachtungsweisen),4 qui sont incorporés dans un seul concept de droit. Il y a d’abord un point de vue statique, ex post, où l’accent est mis sur la norme juridique édictée et donc sur l’élément de contrainte, et plus tard, il y a un point de vue dynamique ou ex ante, précédant l’édiction de la norme juridique et soulignant ainsi la procédure de création du droit. Ces deux points de vue sont combinés dans un concept de droit unique qui reflète à la fois l’acte de création et ce qui est créé ou – dans le langage de la Théorie générale du droit et de l’État – à la fois la création du droit et l’élément de contrainte. Comme on le verra, la Stufenbaulehre – et l’appareil conceptuel que l’on peut en tirer – est essentielle dans cette entreprise, éclairant profondément notre lecture du concept complexe de droit de Kelsen.

  • 5 Kelsen (1911 : 237). Le Traité a été traduit en polonais, espagnol et italien.
  • 6 Kelsen 1928.

5Dans une prochaine et deuxième section, je développerai quelques-uns des aspects les plus importants du premier concept de droit de Kelsen, fondé sur l’élément de contrainte. Puis, dans une troisième section, je m’intéresserai à un court passage relatif au second concept de droit de Kelsen qui porte sur la création du droit. Dans une quatrième section, je me pencherai sur l’utilisation, par Kelsen, de ce que l’on appelle la norme juridique complète – une autre doctrine parmi celles qu’il a empruntées à A. J. Merkl. Ici, en ayant recours aux deux concepts auxquels il se réfère dans la Théorie générale du droit et de l’État, Kelsen lui-même montre que ces concepts ne sont que les deux faces d’un simple concept complexe de droit. Allant au-delà de la structure fondamentale, je m’intéresserai dans une cinquième section à un problème auquel Kelsen a dû faire face dès le début, c’est-à-dire, « l’essence du droit objectif » et la « forme linguistique idéale » de la norme juridique comme il le dit dans son premier grand ouvrage les Problèmes fondamentaux de la doctrine du droit public (Hautprobleme der Staatssrechtslehre, 1911).5 Ce retour aux Hautprobleme montre, en éclairant d’un jour nouveau la recherche par Kelsen d’un concept défendable de droit, qu’il se jouait dès le départ quelque chose de plus que ce que la référence à l’élément de contrainte laissait entendre. Enfin, je reprends dans une sixième section, une expérience de pensée tirée de John Locke, Merkl et H.L.A. Hart. L’idée est que, chez Kelsen, les fonctions représentées par la création des normes et l’application du droit – ou, en termes kelséniens, les fonctions représentées par l’habilitation à créer des normes et l’habilitation à imposer des sanctions – supplantent la fonction directrice originale du droit. Ce qui est sûr, c’est que la fonction directrice survit dans la théorie de Kelsen mais sous une forme stérile, comme fonction ou but du droit en tant que technique sociale. Le terme « fonction » au regard de sa source est ambigu. La fonction directrice du droit ne fait pas partie des fonctions juridiques per se. Elle provient plutôt d’une source extérieure à la « connaissance du droit positif ».6 Elle provient, en d’autres termes, non du monde idéal du droit mais du monde empirique des faits.

  • 7 Kelsen (1998 : 13–14). Souligné dans l’original.

6Mon but, en un mot, est d’aller au-delà de la lecture habituelle de la Stufenbaulehre ou doctrine de la hiérarchie des normes, en tant que notion propre à Kelsen. On sait bien que cette doctrine a servi à relativiser les différences entre l’activité de création du droit et celle d’application, et donc la place des différentes espèces de règles elles-mêmes. Comme Kelsen le dit, en réfléchissant sur la signification de la Stufenbaulehre, Merkl « a permis de relativiser ce qui avait été gravé dans le marbre comme un absolu : l’opposition /…/ entre norme générale et norme individuelle, entre norme abstraite et norme concrète ».7 Bref, Kelsen souligne que tant la théorie juridique traditionnelle que lui-même dans les Hautprobleme ont ignoré un nombre considérable de normes juridiques, celles existant entre la disposition législative générale et l’acte juridique de concrétisation. Le seul moyen de remettre les choses en ordre explique Kelsen est de suivre la gradation de Merkl qui met au jour tous les degrés du système juridique, allant des normes constitutionnelles et législatives les plus générales aux actes juridiques les plus concrets. La législation, porte-drapeau du positivisme légicentriste du dix-neuvième siècle (Gesetzespositivismus), perd sa position privilégiée et cela est incontestablement le résultat de la contribution de l’École de Vienne à la théorie du droit. Mais il y a plus. La Stufenbaulehre influence de façon déterminante le concept de droit de Kelsen et c’est cela que je souhaite développer ici.

2 Le premier concept de droit de Kelsen : la contrainte

7Lorsqu’il parle de la contrainte, dans la première édition de la Théorie pure, Kelsen introduit la notion en faisant appel à quatre motifs distinguant les différents aspects de la contrainte entre eux. Il ne parle pas expressément de contrainte en tant que concept de droit, mais dans la Théorie générale du droit et de l’État, comme nous l’avons vu, il traite la contrainte comme la marque de son premier concept de droit. Et de plus, les quatre motifs pris ensemble semblent jouer le rôle d’un concept de droit.

8Quels sont ces quatre motifs ? Il y a d’abord la contrainte comme différence spécifique de la catégorie formelle de norme ; ensuite, la contrainte comme critère empirique du droit ; troisièmement, la contrainte comme partie propre de la norme juridique complète ; et quatrièmement, la contrainte au regard de la doctrine kelsénienne de l’identité de l’État et du droit. Les motifs se chevauchent bien sûr, et j’aurai plusieurs fois l’occasion d’attirer votre attention sur le chevauchement.

2.1 La contrainte comme différence spécifique de la catégorie formelle de norme

  • 8 Kelsen (1992 : §12, 26).
  • 9 V. Kelsen (1911 : 4), pour une liste similaire. Kelsen est décidément ambivalent sur le statut de l (...)
  • 10 Kelsen (1992 : §12, 26).

9Pour comprendre ce motif initial, il faut commencer par le genre au regard duquel Kelsen établit une différence. Le genre, nous dit-il, est « la catégorie formelle de norme », la catégorie « désignée par le “devoir-être” ».8 Ici, la norme est indifférenciée et s’applique donc dans tous les champs normatifs tels que la logique, la philologie, ou la linguistique prescriptive, l’esthétique, l’éthique et le droit.9 Mais alors, est-ce que la norme juridique doit être différenciée ? « La norme juridique, écrit Kelsen, est une norme de contrainte (une norme qui prévoit une sanction) » et c’est précisément ainsi que « la norme juridique est différente des autres normes ».10

2.2 La contrainte comme critère empirique du droit

  • 11 Kelsen (1992 : §12, 26).
  • 12 Kelsen (1992 : §12, 26 ; § 5,11 ; §7, 13 ; §8, 15 ; §11(a), 23 ; §15, 32 ; §19, 38 ; §29, 58).
  • 13 Kelsen (1992 : §8, 15): « [J]ust as one distinguishes the law from nature, so one is also to distin (...)
  • 14 La doctrine des deux mondes est une expression qui apparaît, d’abord, chez Kelsen (1911: 4–8 et pas (...)
  • 15 V. Wittgenstein (2001 : §§256–257) et, surtout, toute la section sur l’argument du langage privé (2 (...)

10Kelsen continue à parler de la contrainte comme d’un « critère empirique » du droit,11 ce qui n’est pas sans laisser perplexe lorsqu’on sait que Kelsen explique maintes et maintes fois que « le droit est une norme ».12 Le droit n’est, en d’autres termes, pas du tout empirique mais « idéal »,13 position qu’illustre la distinction fait-valeur que défendent ardemment les néo-kantiens de Baden. Les faits existent et sont trouvés dans le monde extérieur, mais le droit en tant que norme « existe » ou « est valide » dans un second monde.14 Cette idée de Kelsen est absorbée par l’importation de sa « catégorie formelle de norme ». Mais l’affirmation de Kelsen selon laquelle la contrainte est le critère empirique du droit peut néanmoins être préservée en expliquant que, tout comme pour Wittgenstein le sentiment de la douleur est le critère empirique de la douleur,15 de même pour Kelsen, la contrainte est précisément comprise comme un critère empirique du droit, lequel, de son côté, n’est pas empirique mais idéal.

  • 16 V. Kelsen (1992 : §14(c), 31–32).
  • 17 Ce que j’ai appelé « l’observateur cognitif » est implicite dans la théorie de Hart, notamment quan (...)

11Ce qui est certain c’est que la contrainte comme critère est une doctrine plus complexe qu’elle ce qu’elle semble à première vue. Car Kelsen ne se réfère pas seulement à l’exercice de la contrainte mais aussi à la conformité au droit qui, explique-t-il, est motivée par le désir d’éviter la soumission à des actes de contrainte. Kelsen ajoute aussitôt que ce désir n’est quand même pas la seule raison pour laquelle les gens se conforment au droit.16 Et si la notion de conformité au droit comme critère empirique était pleinement opératoire, elle pourrait fort bien entièrement absorber la contrainte. Ceux qui identifieraient le droit à l’aide de ce critère ne seraient pas sans ressembler à « l’observateur extérieur » dans la théorie de Hart (non pas un représentant du point de vue interne mais quelqu’un qui néanmoins connaît les règles que suivent ceux qui adoptent le point de vue interne).17

2.3 La contrainte comme partie propre de la norme juridique complète

  • 18 V. note 6 ci-dessus.
  • 19 L’expression, telle qu’elle est utilisée ici, est de Bulygin (1983 : 20), aussi en espagnol in Buly (...)

12Depuis le début, Kelsen parle de la nécessité de parvenir à une « forme linguistique idéale » de la norme juridique18 afin, entre autres choses, de distinguer le droit de la morale. Les résultats de cette enquête sont incorporés dans l’expression « norme juridique complète ».19 Ici, je m’intéresse à la norme juridique complète dans la mesure où l’élément de contrainte l’influence.

  • 20 Kelsen (1992 : §14(b), 29).
  • 21 Il s’agit de la règle primaire chez Hart.
  • 22 Kelsen (1992 : §14(c), 31).
  • 23 Kelsen (1992 : §14(c), 31).
  • 24 Kelsen (1992 : §14(c), 31).

13Kelsen écrit que la contrainte est « essentielle au caractère juridique de la norme »20 et que la norme juridique secondaire21 « ne peut pas être véritablement une norme » car elle n’indique pas la sanction qu’entraîne sa violation.22 La « méthode spécifique du droit »23 est exprimée dans la formule hypothétique ou « norme juridique complète » qui associe une sanction, perçue par chaque individu comme un mal à un comportement considéré comme socialement préjudiciable.24 Au début des années 30, avant que Kelsen ne soit arrivé explicitement à la conclusion que l’habilitation est une modalité fondamentale en droit, sa proposition la plus achevée de la norme juridique complète se trouvait à la section 11 (b) de la première édition de la Théorie pure du droit. Se demandant comment séparer le concept de norme juridique de sa source, le concept de norme morale, en vue de garantir l’autonomie du droit par rapport à la morale, il écrit :

  • 25 Kelsen (1992 : §11(b), 23).

la théorie pure ne fait pas cela en définissant la norme juridique, sur le modèle de la norme morale, comme un impératif – comme le fait habituellement la théorie traditionnelle – mais en définissant la norme juridique comme un jugement hypothétique qui exprime le lien spécifique entre un fait matériel conditionnant et une conséquence conditionnée. La norme juridique devient une norme juridique complète qui prend les traits caractéristiques fondamentaux des lois positives. De même que la loi de nature lie un certain fait matériel considéré comme cause avec un autre considéré comme effet, de même, la loi de normativité lie une condition juridique avec une conséquence juridique (la conséquence d’un soi-disant acte illégal). Si la relation est la causalité dans un cas, elle est appelée imputation dans l’autre, et l’imputation est reconnue par la Théorie pure du droit comme une caractéristique propre au droit, l’autonomie du droit.25

  • 26 Sur l’imputation, voir (1992 : §11(b), 23–25 ; §25(a), 47–48 ; §25(d), 50–51 ; §100(b), 100–101). I (...)

14Ici, la contrainte que l’on n’apercevait pas forcément au premier coup d’œil, revient par la porte de derrière. La catégorie juridico-normative de Kelsen qu’est l’imputation sert à justifier la responsabilité des sujets de droit, cette « responsabilité » signifie que le sujet se voit imposer une sanction et cette sanction remplace désormais la contrainte.26

2.4 La contrainte au regard de la doctrine kelsénienne de l’identité de l’État et du droit

  • 27 V. e.g. Kelsen (1920 : §3, 12 ; §4, 17) ; Kelsen (1922 : §15, 86–91) ; Kelsen (1925 : §§10–17, 47–9 (...)
  • 28 V. Verdross 1923.

15En identifiant l’État et le droit,27 Kelsen combat les conceptions traditionnelles de l’État qu’il considère enracinées dans une métaphysique et une idéologie indéfendables. Le monisme à primauté internationale de Kelsen s’explique en partie comme une réponse à l’absence de l’État dans sa théorie juridique et, donc, à l’absence de la souveraineté de l’État comme structure existant indépendamment du droit et susceptible de lui servir de fondement. L’alternative à l’État et à la souveraineté est une hiérarchie de normes. Alfred Verdross avait tout particulièrement élaboré la Stufenbaulehre en vue d’intégrer le monisme à primauté internationale.28

  • 29 V. Kelsen (1992 : §48(a), 99).
  • 30 Kelsen (1932 : 483).

16La mise au point que je fais sur la doctrine de l’identité de l’État et du droit de Kelsen se limite à l’élément de contrainte. Ici, un syllogisme de Kelsen est suffisant.29 L’État, écrit-il, est par définition un système social contraignant et puisqu’un système social contraignant est un système juridique, il s’ensuit nécessairement que l’État est un système juridique. De la sorte, la contrainte, qui sert de terme distributif dans le syllogisme de Kelsen, est une propriété constitutive du système juridique. On pourrait dire la même chose, mutatis mutandis, d’un système juridique décentralisé, et plus évidemment du droit international public, la différence étant, bien sûr, qu’il n’y a là aucune raison de parler d’État. Mais, insiste Kelsen, la contrainte en tant que propriété constitutive est absolument évidente car si le « soi-disant droit international » est vraiment un système juridique « alors ce système de normes doit aussi valoir comme système de contrainte ».30

3 Le dernier concept de droit de Kelsen : la création du droit

  • 31 Kelsen (1997 : 122 ; v. citation de la note 1 ci-dessus).

17Le dernier concept de droit de Kelsen, qui appréhende le système juridique « dans une perspective dynamique »31 est intégré dans la Stufenbau elle-même. C’est-à-dire que le point de vue dynamique met l’accent sur une propriété constitutive du droit, à savoir, qu’il règle sa propre création, propriété qui est précisément au cœur de la Stufenbaulehre. De même que les normes constitutionnelles encadrent la procédure de création de la loi, de même les normes législatives encadrent la procédure de création de la réglementation administrative, et ainsi de suite. Kelsen écrit (dans la première édition de la Théorie pure):

  • 32 Kelsen (1992 : §33, 77–78).

La relation entre le degré supérieur et le degré inférieur du système juridique – comme par exemple entre la constitution et la loi, ou entre la loi et la décision juridictionnelle – est une relation de détermination, de subordination /…/ En encadrant la procédure de création de la norme de degré inférieur, la norme de degré supérieur ne détermine pas seulement la procédure par laquelle la norme de degré inférieur est créée, elle peut tout aussi bien déterminer le contenu de la norme à créer.32

  • 33 V. Paulson (2002b : 109–113) ; mes remarques restent certainement superficielles au regard de la qu (...)

18Cela ne revient pas à dire que le processus soit en quoi que ce soit mécanique – contrairement à l’accusation de « formalisme » adressée à Kelsen par ses nombreux critiques.33 Une dimension créatrice est incontestable, dans la mesure où il y a un élément discrétionnaire indéniable dans l’activité de création de la norme de degré inférieur. En d’autres termes, la détermination de la norme de degré inférieur par la norme de degré supérieur n’est jamais totale.

  • 34 Kelsen (1992 : §33, 78).

19La norme de degré supérieur ne peut être contraignante jusque dans les moindres détails de sa mise en œuvre. Il doit toujours rester une marge de pouvoir discrétionnaire, plus ou moins grande selon les cas, de sorte que la norme de degré supérieur fournit, à l’acte qui en constituera une mesure d’application, un cadre que cette dernière devra remplir.34

20Ce n’est pas la dimension créatrice du processus qui ressort tout d’abord ici mais plutôt l’habilitation – plus précisément le fait que la norme à laquelle on fait appel afin de créer une autre norme, de créer du droit, est une norme d’habilitation. Kelsen introduit l’habilitation en tant que norme juridique pour la création des normes de façon tacite, c’est-à-dire, comme un élément de son adoption de la Stufenbaulehre de Merkl. Plus tard, cependant, lorsqu’il prendra en compte une seconde espèce d’habilitation, à savoir, l’habilitation pour l’application des sanctions, il reconnaîtra à l’habilitation tous ses mérites. Je reviendrai sur ce point dans la cinquième section.

4 La norme juridique complète et le concept complexe de droit

21Comme je l’ai déjà noté, je cherche à montrer que Kelsen combine habilement son premier concept de droit avec le second, en tirant la soi-disant norme juridique complète de la forme la plus achevée de la Stufenbaulehre élaborée par Merkl. Pour anticiper l’évolution de Kelsen, il est bon de commencer par les concepts fondamentaux de « dynamique » et de « statique ».

  • 35 V. Leibniz (1904 : 256–272).
  • 36 V. de façon générale l’article “Dynamik”, in Ritter (1972 : 302–303).
  • 37 Kunz (1933–34 : 412).
  • 38 V. Weinberger (1978 : 175 et passim).
  • 39 Merkl (1931 : 281; 1993 : 475).

22« Dynamique » d’abord. La forme moderne de l’expression se retrouve chez Leibniz,35 elle évoque l’idée de force, de mouvement, ou de changement. De façon significative, figure parmi les termes avant-coureurs le très scolastique potentia, c’est-à-dire la capacité ou le pouvoir de se développer.36 Il en va de même en droit. L’avocat international et théoricien du droit Josef L. Kunz, une figure importante de l’école viennoise de théorie du droit, écrit que « la théorie dynamique du droit international doit affronter le problème de la création du droit international ».37 Ota Weinberger, théoricien bien connu et actuel représentant de l’école de théorie du droit de Brno, défend une théorie dynamique du droit entendant le terme « dynamique » comme synonyme de « changement ».38 Merkl écrit que sans une norme d’habilitation, sans un moyen de créer du droit nouveau, le « système juridique serait absolument et définitivement figé ».39

23Le changement dans le système juridique, provoqué par une création de droit, est également un thème cher à Kelsen. Il suffit de revenir à son propos tiré de la Théorie générale du droit et de l’État :

  • 40 Kelsen (1997 : 176).

est droit tout ce qui a été créé au terme de la procédure de création du droit prescrite par la constitution /…/ La procédure de création des normes juridiques comprend une étape importante, la procédure législative, au terme de laquelle sont créées les normes générales.40

  • 41 V. Ross (1968 : 130–131).

24Le point de vue dynamique est généralement conçu dans une perspective ex ante, un moment précédant la création de la norme juridique et soulignant donc le processus de création du droit. Les normes identifiées à partir de ce point de vue – celles plus particulièrement qui confèrent au législateur le pouvoir de produire des normes générales, de légiférer – sont des normes d’habilitation. Selon une triade bien connue, les normes d’habilitation servent à déterminer qui crée des normes, quelles normes peuvent être créées et par quels moyens.41

25Kelsen continue en introduisant un point de vue statique complémentaire qui peut utilement être conçu dans une perspective ex post. Ici, la norme juridique a déjà été créée, et l’accent est mis sur elle, la norme juridique en elle-même. On peut à nouveau se référer à la Théorie générale du droit et de l’État :

  • 42 Kelsen (1997 : 197–198).

Du point de vue d’une théorie dynamique du droit, la création d’une norme générale déterminée par une norme de degré supérieur (la constitution) devient, dans une théorie statique du droit, l’une des conditions auxquelles est attachée la sanction, à titre de conséquence, dans la norme générale /…/ Dans la théorie statique du droit, les normes se « projettent » dans les normes inférieures dont elles deviennent des éléments.42

  • 43 Ou, plus précisément, elle conduit à une version habilement simplifiée de la Stufenbau, qui mettrai (...)

26Tandis que la théorie dynamique ou la perspective ex ante est associée à la Stufenbau elle-même,43 à ses diverses normes d’habilitation situées aux divers degrés du système juridique, la théorie statique de Kelsen ou perspective ex post a pour but de reproduire la Stufenbau en miniature au moyen de la soi-disant norme juridique complète. La reproduction sert à constituer une réplique des degrés de la Stufenbau, de la Constitution jusqu’à la norme-sanction hypothétiquement formulée qui se situe à la base de la structure – tout cela en prenant pour point de départ la norme particulière qui a été produite. L’exemple que donne Merkl d’une norme juridique complète – exemple qu’il tire du système juridique autrichien – est utile. La norme juridique concrète – produite et servant de point de départ à la construction de la norme juridique complète – est placée à la base et notée [g] :

  • 44 Merkl (1931 : 281 ; 1993 : 465–466).

[a] Si un organe, habilité par la constitution Fédérale à prendre l’initiative d’une loi, a présenté un projet de loi devant l’Assemblée nationale (Nationalrat) afin que le vendeur de certains marchandises ait à payer une taxe d’un certain pourcentage sur le produit résultant de la vente de ces marchandises, [b] si l’Assemblée nationale, d’abord en commission puis en session plénière, selon la procédure spécifiquement définie par le règlement de l’Assemblée, a promulgué une loi à cet effet, [c] si la législation a été soumise à l’Assemblée Fédérale (Bundesrat) qui, soit n’a émis aucune objection dans la période de huit semaines, soit a décidé avant l’expiration de ce délai de ne formuler aucune objection, [d] si le Président fédéral a sanctionné la loi et le Chancelier fédéral ainsi que le Ministre fédéral des Finances ont apporté leur contreseing, [e] si le Chancelier fédéral a publié la loi signé et contresignée au Journal Officiel fédéral, [f], si, après la date d’entrée en vigueur de cette loi, le service des taxes désigné par la loi a, conformément à la procédure, enjoint à une certaine personne le paiement d’une certaine taxe, et enfin [g] si cette personne ne paie pas le montant prescrit dans le temps requis, alors une peine doit lui être appliquée.44

27La norme juridique complète de Merkl est-elle vraiment complète et si elle ne l’était pas, cela aurait-il une quelconque importance ? Cette question appelle une brève discussion. En commençant avec la norme juridique concrète [g], si sa condition antécédente est vérifiée – l’individu n’a pas payé la taxe dûment prescrite – alors sa conséquence doit s’appliquer, de sorte que la responsabilité de l’individu sera reconnue et une peine lui sera applicable. Si l’individu choisit de contester le droit qui lui est appliqué, il pourra alors invoquer le fait que l’une des conditions [a]-[f] prévues n’a pas été remplie et que cette carence viole le droit à un procès équitable (due process of law). Cette dernière notion, tirée de la Constitution, ne fait pas partie de la « norme juridique complète » de Merkl, soulignant ainsi en réalité son caractère incomplet. En outre, même si toutes les contraintes constitutionnelles possibles étaient ajoutées aux conditions antécédentes, la norme juridique (ostensiblement) complète continuerait d’être incomplète. En effet, il est toujours possible qu’une nouvelle lecture intervienne au cours d’un débat constitutionnel qui procèderait, par exemple, d’une nouvelle interprétation d’une disposition constitutionnelle et une telle lecture peut toujours faire partie de l’opinion reçue. Au sens propre, il n’y a donc aucune norme juridique (ostensiblement) complète qui puisse être complète pour toutes les situations.

  • 45 Cela rend approximativement compte du modus operandi qu’utilise aussi la règle de reconnaissance de (...)

28Cela n’invalide pas le modèle de Merkl pour autant car, en pratique, les conditions applicables sont remplies après que la norme a été créée.45 L’habile distinction que fait la philosophie des sciences entre le « processus de découverte » souvent chaotique et le méthodique « processus de justification » s’applique ici également. Remplir les conditions d’une norme juridique complète après que la norme a été créée correspond au processus de justification.

  • 46 V. Kelsen (1960 : §6(e), 55–59).

29Mis à part ce détail concernant la complétude, comment la soi-disant norme juridique complète sert-elle à relier les deux concepts de droit, la création et la contrainte ? La clef réside dans la distinction entre les deux perspectives ex ante et ex post. Dans la perspective ex ante, la norme juridique complète représente la norme d’habilitation applicable qui, si elle est mise en œuvre, aboutira à la norme-sanction [g]. Dans la perspective ex post, les normes d’habilitation sont projetées dans une norme-sanction créée à titre de conditions ou de « parties » de cette norme comme Kelsen le dit parfois.46 Ainsi, la norme juridique complète fournit une vue panoramique des deux faces du concept complexe de droit – la perspective ex ante attire l’attention sur la création du droit, la perspective ex post sur la contrainte, désormais incluse dans la conséquence de la norme-sanction hypothétiquement formulée. De plus, ces deux perspectives intègrent les deux formes d’habilitation à l’œuvre dans le système : l’habilitation à créer des normes et l’habilitation à imposer des sanctions.

30Pour apprécier à sa juste valeur la raison pour laquelle le concept complexe de droit esquissé ici à grands traits reflète le programme de Kelsen de façon plus adéquate que ses propres remarques sur la contrainte, il faut revenir à l’intérêt qu’il porte dès l’origine au droit objectif et à la « forme linguistique idéale » de la norme juridique. Je planterai le décor en commençant par présenter la polémique dans laquelle Kelsen se lance contre « le système de droit subjectif », qui est aux antipodes du « système de droit objectif ».

5 Le droit objectif et la « forme linguistique idéale » de la norme juridique

31On sait fort bien que Kelsen a lutté pour dépasser maints dualismes dans le droit, en particulier celui du droit objectif et du droit subjectif. Il traite de ce sujet dans de très nombreux écrits. Ainsi, par exemple dans cet extrait de la première édition de sa Théorie pure :

  • 47 Kelsen (1992 : §19, 38 ; v. aussi §20, 39–40).

quand la théorie générale du droit prétend que son objet d’étude, le droit, est pris non seulement au sens objectif mais aussi au sens subjectif, elle introduit en son fondement une contradiction fondamentale, à savoir, le dualisme du droit objectif et du droit subjectif. Car alors, la théorie générale du droit en vient à prétendre que le droit – au sens de droit objectif – est normatif, est un complexe de normes, un système, et en même temps que le droit – au sens de droit subjectif – est constitué d’intérêts ou de volontés intéressées, soit quelque chose de très différent du droit objectif et dès lors impossible à subsumer sous un concept général qui puisse être commun aux deux. Cette contradiction ne peut être surmontée en prétendant qu’il existerait une connexion entre le droit objectif et le droit subjectif, en prétendant que le second est défini comme un intérêt que protègerait le premier, comme une volonté qui serait reconnue ou garantie par le premier. Conformément à sa fonction originelle, le dualisme du droit objectif et du droit subjectif exprime l’idée que le second précède le premier, tant logiquement que temporellement.47

  • 48 Windscheid etc.

32Ce qu’il veut dire par « droit objectif » est assez clair. L’expression se réfère à la totalité des normes juridiques générales abstraitement formulées dans le système juridique.48 Cela vient renforcer la conception que se fait Kelsen du droit objectif dans sa thèse sur l’identité de l’État et du droit. Telle qu’elle est comprise par les théoriciens du XIXe siècle et non des moindres comme Georg Friedrich Puchta et Heinrich Dernburg, l’expression « droit subjectif », et surtout celle de « système de droits subjectifs », précède le droit objectif et existe indépendamment de lui. L’engagement de Puchta en faveur de la liberté personnelle, exprimée sous la forme kantienne de « autodétermination ou autonomie » est ici significatif. Dans son traité, Dernburg explique clairement l’importance de la thèse de Puchta :

  • 49 Dernburg (1991 : 65), cité in Kelsen (1992 : §19, 39). Le traité de Dernburg paraît pour la premièr (...)

Historiquement parlant, les droits au sens subjectif auraient existé bien avant que ne se soit développée la conscience d’un ordre politique développé. Ils étaient fondés sur la personnalité des individus et sur le respect que ses individus étaient d’abord capables d’exiger pour eux-mêmes et leurs propriétés et ensuite de faire respecter. À force d’abstraction, on serait passé de la contemplation des droits au sens subjectif au concept de système juridique. Il serait donc historiquement erroné de voir les droits subjectifs comme le pur produit du droit objectif.49

  • 50 Cela peut paraître évidemment faux. Qu’est-ce qui, du système de droits subjectifs, précède le syst (...)
  • 51 Bien évidemment, les théoriciens dualistes ne tiennent pas du tout pour acquise l’idée de Kelsen [q (...)

33Kelsen considère la thèse selon laquelle les droits subjectifs pourraient exister indépendamment du droit objectif comme à la limite de l’absurde. Pour lui, les droits et obligations sont juridiquement valides à la seule condition que leur validité découle du droit objectif, du système juridique.50 La « contradiction » dont parle Kelsen dans le passage cité, découle de ce que ce point étant selon lui acquis on ne peut en même temps soutenir que le droit subjectif peut exister indépendamment du système de droit objectif.51 Le seul moyen de résoudre la contradiction, pense Kelsen, est d’éliminer le système de droit subjectif lui-même.

34Dans son traité de 1911, Hautprobleme, Kelsen traite la question de « l’essence du droit objectif », en posant une seconde question, celle de la « forme linguistique idéale » des normes générales et abstraites du droit objectif. Il écrit :

  • 52 Kelsen (1911 : 237). Les parenthèses et le souligné est dans l’original.

La question de savoir si la norme juridique doit être comprise comme un impératif ou comme un jugement hypothétique pose le problème de la forme linguistique idéale de la norme juridique, ou, mieux, celui de l’essence du droit objectif. L’usage lexical habituel dans les systèmes juridiques existant ne permet pas de résoudre correctement ce problème. La norme juridique (dans sa forme idéale) doit être construite à partir du contenu des dispositions légales, et les éléments nécessaires à cette construction sont souvent absents d’une seule et même loi et doivent être tirés de plusieurs.52

35L’essence du droit objectif est flagrante dans la norme juridique reconstruite et objectivée, autrement dit, la norme juridique dont la formulation est idéale dans le sens requis par Kelsen. Pour le dire brièvement, « l’essence du droit objectif » et la « forme linguistique idéale » de la norme juridique sont deux problèmes intimement liés. Kelsen a donc déjà clairement à l’esprit, dans les Hautprobleme, l’idée que la norme juridique doit être formulée hypothétiquement, qu’elle doit être adressée aux organes juridiques, ce qui constitue un écart par rapport au sujet de droit et aux pièges de la subjectivité que le concept de « sujet de droit » connote.

36Kelsen conçoit la « forme linguistique idéale » de la norme juridique comme la part centrale de son programme général de formation de concepts, et le programme constitue en retour sa réponse initiale au naturalisme dans la science juridique. Les concepts juridiques, parce qu’ils sont normatifs, résistent à la tendance réductionniste des naturalistes qui consiste à vouloir les faire correspondre à (ce que les naturalistes voient comme) des faits. Bien sûr, Kelsen n’était pas le seul théoricien engagé dans un programme de formation de concepts. On pense par exemple à Ernst Zitelmann (1852-1923) qui, cherchant à établir le desideratum du droit objectif, a posé, près d’un quart de siècle avant les Hautprobleme de Kelsen, la question de la « forme linguistique idéale » de la norme juridique. Tout droit objectif, écrivait-il :

  • 53 Zitelmann (1888 : 193–5, 201–03, 209–12, 194 ; 1916 : 10).

quelle que soit l’époque, quel que soit le lieu, a une seule et même forme logique. La forme de la pensée juridique, capable d’embrasser les matériaux les plus variés, est elle-même simplement formelle, complètement vide de contenu.53

  • 54 V. Kelsen, (1987 : 1–108, not. 72–75). Le texte est reproduit d’un manuscrit de la fin des années 1 (...)
  • 55 V. Kelsen (1997 : 61, v. aussi 62–63).

37Après une période de près de trente ans, Kelsen cherche les propriétés de la norme juridique dans sa « forme linguistique idéale » et il défend, à la fin des années 30, l’idée que la norme-sanction hypothétiquement formulée, adressée à des organes juridiques, est une habilitation.54 Kelsen élabore ce point dans sa Théorie générale du droit et de l’État, dans laquelle il explique pour la première fois que le « devoir-être » juridique doit être vu non comme exprimant le concept d’obligation juridique mais comme un indice de ce dernier.55 Plus précisément, dans la norme juridique objectivée et reconstruite, la présence du « devoir-être juridique » marque la possibilité que, dans certaines conditions, une sanction puisse être imposée, c’est-à-dire, que l’organe juridique est habilité à imposer cette sanction dans certaines conditions. Bien sûr, il peut arriver qu’un organe juridique A soit obligé d’imposer une sanction. Cela revient à dire, selon l’analyse de Kelsen, qu’un organe juridique de degré supérieur est habilité à imposer une sanction à un organe juridique A si A manquait à son obligation d’imposer une sanction à un sujet de droit. Ainsi, le concept d’obligation juridique est préservé mais son analyse se fonde sur une construction des normes d’habilitation à deux niveaux.

38À ce stade, la construction du concept complexe de droit de Kelsen est achevée, dans la mesure où il a désormais introduit un second type de normes d’habilitation, complémentaires de celui qu’il avait emprunté à Merkl. Dans la nouvelle habilitation à créer des sanctions, l’élément de contrainte est incorporé à la structure normative et aucune référence n’est faite à la contrainte en tant que telle. Au contraire, Kelsen fait référence à une certaine relation juridique – le pouvoir juridique des organes d’application d’imposer des sanctions – qui se reflète dans la responsabilité juridique des sujets de droit.

6 Le dépassement de la fonction directrice du droit

  • 56 V. Locke (1690 : ch. 9, §§124–131).
  • 57 V. Merkl (1931 : 253–259). Repr. in Merkl 1993.
  • 58 V. Hart 1961.

39Enfin, je voudrais brièvement me tourner vers une expérience de pensée qui fait souvent appel à John Locke,56 Merkl57 et H.L.A. Hart.58 Comme Locke avant lui et Hart après, Merkl a commencé un article des Prolégomènes en imaginant « un système primitif de règles » qui permettrait de voir à l’œuvre la fonction directrice du droit. Il entreprend alors de construire les structures complémentaires afin de corriger les difficultés inhérentes au fonctionnement du système primitif. Chez Kelsen, les structures complémentaires prennent le pas sur celles originelles, sur la fonction directrice. Mon intérêt pour l’expérience de pensée s’attache ici moins à l’expérience elle-même qu’à ce qu’elle nous apprend sur Kelsen.

40Imaginez donc un système de règles primitif qui n’aurait qu’un seul degré, représenté par des règles imposant des sanctions, un système dans lequel on se bornerait à exiger des sujets qu’ils se conforment aux règles. Maintenant, examinons les défauts de ce système. Le plus évident est l’incapacité à créer de nouvelles règles ou à abroger les règles en vigueur, puisqu’il n’y a, par hypothèse, aucun dispositif disponible de création du droit (par ex. législatif). Pour pallier cette carence, il faudra construire un second degré, celui de l’habilitation et, par là même, transformer le système primitif en un système de normes à double structure.

41La question suivante est de savoir si cette double structure n’est pas elle-même défaillante. En vue de faciliter la recherche, notre interlocuteur en revient à parler des fonctions juridiques. La structure simple rendait compte de la seule fonction directrice : des règles imposaient des obligations aux sujets de droit – et donc les dirigeaient. La transformation de la structure simple en une structure double laisse place à une seconde fonction, celle de création du droit. Ces deux fonctions, pourtant, ne sauraient suffire. Comme notre interlocuteur l’expliquera, même si on adoptait la structure double avec ses deux fonctions de création et de direction, la violation des règles soulèvera des problèmes. Il n’existe aucun dispositif pour déterminer qu’il y a eu (ou non) violation ni même aucun dispositif pour imposer des sanctions en cas de violation.

42Notre interlocuteur répondrait en introduisant une troisième fonction, celle d’application du droit, qui vient compléter les fonctions directrices et de création. Une fois cette troisième fonction en place, la structure sera triple, c’est-à-dire, une structure hiérarchique à trois degrés. Pourtant Kelsen prend un chemin différent, qui se retrouve dans son concept complexe de droit. Il considère que les deux dernières fonctions (création et application) supplantent, dans la science du droit, la fonction directrice originelle. Les deux dernières fonctions correspondent, dans le schéma de Kelsen, aux perspectives ex ante et ex post qui se manifestent dans la soi-disant norme juridique complète. De la même façon, les deux dernières fonctions correspondent, chez Kelsen, aux habilitations à créer des normes et à imposer des sanctions.

  • 59 V. Paulson 2002a.
  • 60 V. Kelsen (1941–42 : 75 ; 1957 : 231).
  • 61 Kelsen 1928.

43Pourquoi Kelsen en arrive-t-il à dire que les deux dernières fonctions supplantent la fonction directrice ? La réponse réside dans son attachement au dualisme ontologique de l’être et du devoir-être.59 Les constructions de la science juridique se trouvent dans le second qui constitue un monde idéal et non dans le monde extérieur, celui des tables et des chaises comme les philosophes aiment à le présenter. Le monde extérieur est, pourtant, le foyer de la fonction directrice du droit et rien dans la construction de Kelsen ne change quoi que ce soit à ce fait. Au contraire, Kelsen comprend la fonction directrice comme le reflet du phénomène social. Comme il le dit, le fait que des individus vivent ensemble est, avant tout, un phénomène biologique, qui devient social grâce à la fonction directrice.60 D’où il résulte que la fonction directrice ne fait pas partie de la science. Elle échappe à la « connaissance du droit ».61

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Notes

1 Kelsen (1997 : 176).

2 Kelsen (1997 : 176).

3 V. Merkl (1923 : 201–223) et Merkl (1931 : 252–294; 1993 : 437–492). Le texte le plus ancien est la première formulation systématique de la Stufenbaulehre de Merkl, tandis que le plus récent comprend sa formulation la plus complète. La Stufenbaulehre fut adoptée pour la première fois pas Kelsen dans un essai (1924 : 374–408). Kelsen l’a reproduit intégralement dans la Allgemeine Staatslehre (Kelsen 1925 : §§32–36, 229–255). Sur la Stufenbaulehre, v. l’article riche et lumineux de Borowski 2005. Je souligne l’importance de Merkl dans ma recension des deux premiers volumes de ses Gesammelte Schriften (Merkl 1993), Paulson (2004a : 263–264). L’oubli de Merkl est allé si loin que Merkl (1890–1970) a été confondu dans certains milieux avec le théoricien du droit de Strasbourg Adolf Merkel (1836–1896), un partisan de la Allgemeine Rechtslehre de la fin du XIXe siècle sur lequel je ne peux que renvoyer à l’étude remarquable de Funke 2003.

4 V. Kelsen (1911 : 4, 5), avec des références à Windelband (1924 : 59–98) et à Wundt (1903 : 1–10).

5 Kelsen (1911 : 237). Le Traité a été traduit en polonais, espagnol et italien.

6 Kelsen 1928.

7 Kelsen (1998 : 13–14). Souligné dans l’original.

8 Kelsen (1992 : §12, 26).

9 V. Kelsen (1911 : 4), pour une liste similaire. Kelsen est décidément ambivalent sur le statut de l’éthique. D’un côté, il apparaît come sceptique et c’est ainsi que le voient la plupart des commentateurs. De l’autre, il insiste sur la thèse de l’absence de conflit – selon laquelle aucun conflit n’est possible entre droit et morale – dans quasiment tout ce qu’il a écrit en théorie du droit public international, et dont sa théorie du monisme est une partie intégrante. Le monisme fournit une explication sinon une justification, de sa thèse de l’absence de conflit. V. par ex., Kelsen (1920 : §27, 107–111); Kelsen (1926 : 267–270). Sur le monisme de Kelsen, v. Paulson 2005.

10 Kelsen (1992 : §12, 26).

11 Kelsen (1992 : §12, 26).

12 Kelsen (1992 : §12, 26 ; § 5,11 ; §7, 13 ; §8, 15 ; §11(a), 23 ; §15, 32 ; §19, 38 ; §29, 58).

13 Kelsen (1992 : §8, 15): « [J]ust as one distinguishes the law from nature, so one is also to distinguish the ideal phenomenon, law, from other ideal phenomena, especially from norms of other types ».

14 La doctrine des deux mondes est une expression qui apparaît, d’abord, chez Kelsen (1911: 4–8 et passim), et dans Kelsen (1925 : §5(c), 19 ; §13(b), 62), et passim. V. Paulson (2002a : 223–251).

15 V. Wittgenstein (2001 : §§256–257) et, surtout, toute la section sur l’argument du langage privé (2001: §§243–315).

16 V. Kelsen (1992 : §14(c), 31–32).

17 Ce que j’ai appelé « l’observateur cognitif » est implicite dans la théorie de Hart, notamment quand il parle du « point de vue externe modéré » (le point de vue de celui qui « sans accepter lui-même la règle de reconnaissance décrit le fait que les autres l’acceptent »), Hart (1961 : 99). Hart ne développe cependant pas cette idée. V. MacCormick (1981 : 36–40), qui fut peut-être le premier à voir cet aspect le plus clairement. MacCormick parle lui d’un « observateur herméneutique » [hermeneutic observer]. Je reconnais que tirer le « critère empirique » de Kelsen dans cette direction tend à affaiblir « l’élément coercitif » de son concept de droit qui constitue son point de départ et je propose ces quelques remarques ici comme une réflexion sur le critère de Kelsen et non comme un élément d’une description de son premier concept de droit.

18 V. note 6 ci-dessus.

19 L’expression, telle qu’elle est utilisée ici, est de Bulygin (1983 : 20), aussi en espagnol in Bulygin (1988 : 11). Sur la reconstruction de la norme telle que Kelsen la comprend dans la première édition de la Théorie Pure du Droit, v. Paulson (1992 : 132–134).

20 Kelsen (1992 : §14(b), 29).

21 Il s’agit de la règle primaire chez Hart.

22 Kelsen (1992 : §14(c), 31).

23 Kelsen (1992 : §14(c), 31).

24 Kelsen (1992 : §14(c), 31).

25 Kelsen (1992 : §11(b), 23).

26 Sur l’imputation, voir (1992 : §11(b), 23–25 ; §25(a), 47–48 ; §25(d), 50–51 ; §100(b), 100–101). Il convient de souligner l’absence de consensus sur l’importation de la théorie de l’imputation dans la théorie de Kelsen. Mais ce concept retient désormais l’attention, voir par exemple: Heidemann 2005; Renzikowski (2002 : 253–282); Paulson (2001 : 47–63).

27 V. e.g. Kelsen (1920 : §3, 12 ; §4, 17) ; Kelsen (1922 : §15, 86–91) ; Kelsen (1925 : §§10–17, 47–91) ; Kelsen (1992 : §48, 99–106) ; Kelsen (1997 : 181–207). V. aussi Dreier (1986: 208–211); Paulson (2002b : 113–116. Il vaut peut-être la peine de noter que la soi-disant identité entre État et droit chez Kelsen ne résiste guère à un examen scrupuleux car elle s’applique – et Kelsen l’applique – dans une seule direction. Elle ne compte donc pas du tout, à strictement parler, comme une identité. Kelsen identifie certainement l’État avec le droit, mais il y a des espèces décentralisées de droit qui n’ont pas de contrepartie dans l’État. Une formulation plus précise de la thèse de Kelsen pourrait être la suivante: ce que nous connaissons comme l’État est susceptible d’être intégralement incorporé dans le droit et reformulé en termes juridiques. Mais pour autant, il n’est pas vrai que partout où il y a du droit, il y a eo ipso un État correspondant.

28 V. Verdross 1923.

29 V. Kelsen (1992 : §48(a), 99).

30 Kelsen (1932 : 483).

31 Kelsen (1997 : 122 ; v. citation de la note 1 ci-dessus).

32 Kelsen (1992 : §33, 77–78).

33 V. Paulson (2002b : 109–113) ; mes remarques restent certainement superficielles au regard de la question d’histoire intellectuelle et juridique : pourquoi Kelsen était-il attaqué par, entre autres, à peu près tous les théoriciens de l’État de Weimar au motif qu’il s’était engagé dans une absurde entreprise de « logicisme » ? Était-ce simplement l’habituel rejet du formalisme ou y avait-il quelque chose de plus intéressant ?

34 Kelsen (1992 : §33, 78).

35 V. Leibniz (1904 : 256–272).

36 V. de façon générale l’article “Dynamik”, in Ritter (1972 : 302–303).

37 Kunz (1933–34 : 412).

38 V. Weinberger (1978 : 175 et passim).

39 Merkl (1931 : 281; 1993 : 475).

40 Kelsen (1997 : 176).

41 V. Ross (1968 : 130–131).

42 Kelsen (1997 : 197–198).

43 Ou, plus précisément, elle conduit à une version habilement simplifiée de la Stufenbau, qui mettrait au défi toute autre description si on demandait d’en rendre compte dans toute sa complexité.

44 Merkl (1931 : 281 ; 1993 : 465–466).

45 Cela rend approximativement compte du modus operandi qu’utilise aussi la règle de reconnaissance de Hart. En pratique, nul ne tente de se fonder sur la règle de reconnaissance au sens formel. On s’appuie plutôt sur diverses règles de reconnaissance en vigueur.

46 V. Kelsen (1960 : §6(e), 55–59).

47 Kelsen (1992 : §19, 38 ; v. aussi §20, 39–40).

48 Windscheid etc.

49 Dernburg (1991 : 65), cité in Kelsen (1992 : §19, 39). Le traité de Dernburg paraît pour la première fois en 1884. Il était à l’évidence un Pandectiste tardif. Windscheid dans son dernier ouvrage l’avait déjà exclu.

50 Cela peut paraître évidemment faux. Qu’est-ce qui, du système de droits subjectifs, précède le système de droit objectif ? Kelsen aborde ce point dans son débat avec Eugen Ehrlich, alléguant que les rudiments d’un système de droit objectif sont toujours présents si l’on prétend que les droits subjectifs en question sont effectivement valides juridiquement.

51 Bien évidemment, les théoriciens dualistes ne tiennent pas du tout pour acquise l’idée de Kelsen [que les droits et obligations sont juridiquement valides à la seule condition que leur validité découle du droit objectif, du système juridique]. Ils expliquent que la validité de droits subjectifs découle d’une source distincte. Kelsen, lui, admet la première thèse comme absolument claire, intégrant la portée du droit objectif et remontant à l’unité du droit. Les théoriciens du dualisme auraient donc torts – du moins est-ce ce que Kelsen veut nous faire croire.

52 Kelsen (1911 : 237). Les parenthèses et le souligné est dans l’original.

53 Zitelmann (1888 : 193–5, 201–03, 209–12, 194 ; 1916 : 10).

54 V. Kelsen, (1987 : 1–108, not. 72–75). Le texte est reproduit d’un manuscrit de la fin des années 1930.)

55 V. Kelsen (1997 : 61, v. aussi 62–63).

56 V. Locke (1690 : ch. 9, §§124–131).

57 V. Merkl (1931 : 253–259). Repr. in Merkl 1993.

58 V. Hart 1961.

59 V. Paulson 2002a.

60 V. Kelsen (1941–42 : 75 ; 1957 : 231).

61 Kelsen 1928.

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References

Bibliographical reference

Stanley L. Paulson, « Ce que nous apprend la Stufenbaulehre sur le concept de droit de Kelsen », Revus, 21 | 2013, 11–28.

Electronic reference

Stanley L. Paulson, « Ce que nous apprend la Stufenbaulehre sur le concept de droit de Kelsen », Revus [Online], 21 | 2013, Online since 01 March 2014, connection on 23 March 2017. URL : http://revus.revues.org/2713 ; DOI : 10.4000/revus.2713

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About the author

Stanley L. Paulson

William Gardiner Hammond Professor of Law Emeritus and Professor of Philosophy at the Washington University.

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