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Le droit comme fait

Law as Fact
Carla Faralli
Translated by Pierre Brunet
p. 45–56
This article is a translation of:
Law as Fact

Abstracts

Based on a non-cognitivist meta-ethical position and an anti-subjectivist concept of “reality”, Hägerström questioned the pretension of traditional legal theory, especially legal positivism, to be a science of law, because the entities to which it refers are not real. Olivecrona succeeded in pursuing such a thesis while he tempered it. Taking a socio-psychological approach, he offered a realistic theory of law which is able to emphasize psychical and linguistic phenomena lying at the root of our ideas of rights and duties, which determine what functions they serve in society and how they affect our conduct.

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Full text

1Le titre de mon article est directement lié au livre de Karl Olivecrona, Law as Fact. La seconde édition de cet ouvrage, qui date de 1971, conduit la réflexion de Olivecrona sur le droit à une conclusion et, plus encore, constitue la meilleure tentative de construction d’une théorie systématique du droit d’un point de vue réaliste.

2Comme Olivecrona lui-même le souligne dans un essai récemment paru, le point de départ de sa réflexion sur le problème de la théorie du droit fut Axel Hägerström, le « maître vénéré et adoré ». Olivecrona se sent une dette envers lui parce qu’il a inspiré une approche des études juridiques dans un sens qui « n’aurait pas été possible sans les fondements fournis par sa pensée spéculative ». Selon les termes d’Olivecrona :

Hägerström a fait exploser les vieux instruments conceptuels mais s’est peu occupé de les remplacer par quelque chose de nouveau ; à l’opposé, Lundstedt pensait qu’avec sa théorie du bien-être social, il avait jeté les fondements d’une étude scientifique du droit. Mais cette théorie ne m’a qu’à moitié convaincu et, en outre, elle ne portait pas sur les problèmes pour lesquels je me passionnais. J’avais avant tout besoin de savoir ce que les normes étaient réellement : Hägerström avait montré qu’elles ne pouvaient être définies comme les commandements d’une autorité suprême ou comme les déclarations de sa volonté ; comment dans ces conditions devaient-elles être définies ?

3Ainsi, pour répondre à la question de savoir comment les réalistes scandinaves pensaient que le droit devait être défini, nous suivrons Olivecrona et nous nous intéresserons d’abord à la source première du réalisme scandinave que fut Hägerström. Sa recherche – qui porte sur la religion, la morale, la psychologie, la science politique et la philosophie du droit – est notamment organisée autour de la thèse dite de la réalité (élaborée initialement dans Das Prinzip der Wissenschaft, Uppsala, 1908). Brièvement exposée, cette thèse revient d’une part à affirmer le dualisme du sujet et de l’objet et, d’autre part, à considérer que dans l’acte de la connaissance les sujets viennent au contact d’un objet, d’une réalité autre qu’eux-mêmes et sans qu’intervienne une modification de leur conscience.

4Selon l’opinion de Hägerström, quand nous remontons le cours de la doctrine subjectiviste nous débouchons sur la contradiction suivante : si, comme le prétendent les subjectivistes, tous les objets nous sont connus par leur représentation, la connaissance consiste en l’avènement d’état de conscience, mais alors ces états eux-mêmes nous seront connus par leur représentation, et ainsi de suite à l’infini. Nous tombons ainsi dans un cercle vicieux dont les subjectivistes tentent de sortir en supposant que nous percevons nos états de conscience instantanément, sans médiation. Mais ici, en supposant que les sujets peuvent entrer en contact avec quelque chose d’autre qu’eux-mêmes (leurs états de conscience), nous sommes déjà passés du sujet à l’objet, parce que tout acte cognitif peut être considéré comme effectuant un lien entre le sujet et l’objet, que cet objet soit un état de conscience ou tout autre chose. En reconnaissant que la conscience entre nécessairement en relation avec quelque chose d’autre qu’elle-même (avec les objets), et que ce qui est immédiatement connu n’est pas la conscience mais la réalité elle-même, la contre-révolution copernicienne est arrivée à son terme. Hägerström s’inscrit en faux contre la révolution copernicienne de Kant et affirme que, suivant ce dernier, plusieurs philosophes ont commencé à comprendre la réalité comme le produit d’un acte de pensée. En contredisant le subjectivisme, Hägerström jette les fondements d’un nouveau concept de réalité. Nous pouvons dire ce qu’est la réalité uniquement en invoquant le principe de non-contradiction, fondement non seulement de la pensée mais de la réalité elle-même. D’après ce principe, la réalité consiste dans ce qui est déterminé ou identique à soi. Il serait cependant absurde d’affirmer que nous connaissons un x qui est indéterminé et non identique à soi : détermination et identité sont ce qui font qu’un objet est un objet, ce qui permettent de différencier un objet d’un autre, et rendent possible la connaissance de cet objet. En même temps, tout ce qui est déterminé doit nécessairement appartenir à un contexte plus global, à côté duquel il ne puisse y en avoir d’autre : ce contexte plus global est la dimension de l’espace-temps.

5Hägerström dessine ce contexte en prolongeant certaines résonances cartésiennes et kantiennes : le sujet conscient prendra connaissance de sa propre existence et deviendra distinct des autres seulement par la place déterminée qu’il occupe dans l’espace-temps. Ainsi, si les êtres individuels conscients appartiennent au monde de l’expérience sensible, et si le contexte de l’espace-temps est une condition sans laquelle ils ne peuvent pas exister et penser, alors tous les autres contextes auront à être compris relativement à ce contexte de l’espace et du temps et cesseront d’être déterminés s’ils perdent toute consistance avec lui.

6En résumé, la thèse de la réalité procède de trois éléments que l’on peut définir ainsi : ce qui est réel est déterminé, c’est-à-dire, identique à lui-même et non contradictoire ; il y a un contexte de la réalité au-delà duquel aucun autre contexte n’est concevable ; ce contexte est le contexte de l’espace-temps.

7À partir de ces prémisses, Hägerström lance dans tous les domaines du savoir – philosophique, moral et juridique – une attaque contre la métaphysique qui, selon lui, est principalement fondée sur le subjectivisme et en est la conséquence logique. L’intention de Hägerström était de mener une bataille contre la métaphysique non seulement dans sa forme explicite mais aussi dans les formes qu’elle prend tant dans la pensée scientifique que dans la pensée non-systématique, au sein desquelles Hägerström considère comme métaphysique toute combinaison de mots dont le statut épistémologique ne saurait être déterminé avec certitude par celui qui la prononce.

8Cet engagement contre la métaphysique – que Hägerström résume d’une formule praeterea censeo metaphysicam esse delendam – est destiné, comme Hägerström le reconnaît lui-même, à « traverser le brouillard des mots qui naissent des sentiments et associations d’idées et vont ainsi des sons aux choses ».

9Hägerström transpose la thèse de la réalité à l’étude de la morale et du droit et l’emploie ici à un examen scrupuleux des concepts propres à ces domaines ; ces concepts sont analysés et décomposés dans une tentative de les confronter aux faits qui y correspondent.

10Dans l’ontologie de Hägerström, les valeurs, devoirs et droits sont irréels, au même titre que les concepts contradictoires (le cercle carré) et les entités purement spirituelles (Dieu).

11Selon la conception de Hägerström, les valeurs ne sont rien de plus que l’expression des sentiments de plaisirs ou de déplaisirs que nous ressentons en association avec la perception d’un objet. Si nous-mêmes, comme sujets, étions indifférents au monde qui nous entoure, les objets se videraient de toute valeur (valence), de telle sorte que nous pourrions continuer à les considérer comme des objets de connaissance mais ne pourrions plus les qualifier de « bons » ou de « mauvais » : le « bon » et le « mauvais » ne peuvent nous fournir une signification lorsqu’ils sont attribués à un objet, parce que la notion de valeur se révèle dépourvue de toute signification hors la présence d’un sentiment de plaisir ou de déplaisir.

12Autrement dit, les mots « bon » et « mauvais » et toute expression de valeur de ce genre, ne nous donne aucune connaissance relative à une qualité des objets mais une réaction émotive ou mieux encore émotionnelle du sujet lui-même.

13D’où il suit que ces jugements de valeur ne sont pas à proprement parler des jugements, par lesquels on affirmerait positivement ou négativement quelque chose à propos de la réalité, mais sont plutôt des pseudo-jugements, de sorte qu’ils ne peuvent être ni vrais ni faux.

14En se fondant sur la prémisse que seul ce qui est réel, c’est-à-dire appartient directement au contexte de l’espace-temps, peut être objet de connaissance, et que seul ce qui peut être objet de connaissance peut devenir l’objet d’une recherche scientifique, Hägerström dénie à la philosophie morale le statut de science. Il le fait en se fondant sur l’affirmation que les propositions utilisées en philosophie morale ne sont pas cognitives dans la mesure où elles relèvent des valeurs et que ces dernières ne sont pas des entités réelles. Une science morale est possible non en tant que science de la morale mais en tant que science sur la morale. Si la philosophie morale veut accéder au statut de science, elle doit changer d’objectif et entreprendre de fournir des descriptions psychologiques, anthropologiques et sociologiques et rendre compte des évaluations morales telles qu’elles existent ou ont existé dans des cultures déterminées et parmi des peuples déterminés dans le temps et l’espace.

15La thèse de Hägerström est que le raisonnement applicable à l’étude des valeurs l’est également à l’étude du « devoir » (ought). Si, lorsque nous sommes face à un devoir, nous adoptons l’attitude de simples spectateurs de nous-mêmes, et explorons en nous-mêmes, nous découvrirons seulement un sentiment d’obligation qui survient en relation avec une certaine action : c’est-à-dire que nous agirons conformément à un élan spontané fondé sur l’idée d’un comportement donné.

16Nous découvrirons ainsi une série d’événements psychologiques mais non le devoir lui-même.

17Afin d’illustrer ce point, Hägerström compare l’état d’esprit d’une personne éprouvant un sens du devoir (duty) et l’état d’esprit d’une personne recevant un commandement.

18Une différence fondamentale intervient entre les deux situations : quand un commandement est édicté, s’instaure une relation réelle entre l’auteur du commandement et celui qui le reçoit, relation qui n’existe pas dans le cas du devoir ; de même, un sentiment de contrainte survient de même façon chez le destinataire confronté à des devoirs et des commandements, mais dans le cas du devoir ce sentiment prend la forme d’une qualité objective inhérente à l’action. Cette perception différente intervient, selon Hägerström, quand les commandements subissent une transformation et deviennent impersonnels. Très tôt dans la vie, nous sommes sujets à d’abondants flux de commandements et de prohibitions émanant des parents, des enseignants, de la société, de la religion, etc. En d’autres termes, un certain niveau de communautés d’actions intervient dans la société provenant de différentes autorités prohibant ou prescrivant à peu de choses près les mêmes actions.

19Tout comme les jugements de valeur, les phrases relatives au devoir (duty) nous apparaissent sous la forme de jugements, et comme tout véritable jugement, elles semblent présupposer la réalité de ce sur quoi le jugement porte, mais les mots devoir et valeur ne disent rien lorsqu’ils servent de prédicats aux jugements. La phrase « Ceci est mon devoir » n’est pas à proprement parler un jugement : c’est un pseudo-jugement, parce que ce sur quoi elle porte n’est pas une qualité réelle ou une entité appelée « devoir » mais une association entre un sentiment de contrainte éprouvé par le sujet qui prononce ces mots et la représentation d’une certaine action.

20Quand nous parlons du droit de propriété, explique Hägerström, nous croyons utiliser une expression dont la signification est claire pour tout le monde : même des enfants qui se disputent un jouet semblent parfaitement conscients qu’une chose appartient à l’un d’eux et pas à l’autre. Mais si nous tentons de déterminer les faits, et donc la réalité répondant à ce droit (right), nous nous retrouvons dans une confusion considérable. Quand quelqu’un a un droit de propriété sur quelque chose, le donné réel répondant à ce droit semble être le fait que l’État utilise son pouvoir en vue de garantir une certaine protection. Mais une analyse plus fine révèle que la protection de l’État ne se confond jamais avec l’idée du droit de propriété. Car ce que l’État fait, en réalité, consiste seulement à offrir au titulaire du droit de propriété une possibilité de prétendre à ce dont il a été dépossédé, tandis que la propriété nous semble être un droit en relation avec la chose elle-même et donc un droit de ne pas pouvoir être dépossédé de cette chose par quiconque et aucun État ne peut préserver cette immense assurance.

21En réalité, Hägerström façonne l’idée d’un droit (right) sur celle d’un devoir (duty) : un droit est notre droit d’exiger des autres leurs devoirs. De là, il suit que nous ne pouvons pas davantage indiquer avec précision la réalité répondant à l’idée de droit que celle répondant à l’idée de devoir.

22De façon cohérente avec l’analyse critique ci-dessus esquissée, Hägerström conteste la prétention de la théorie juridique traditionnelle, particulièrement le positivisme juridique, à être une science du droit, puisque les droits et les devoirs auxquels elle se réfère comme des entités objectives n’ont réellement pas cours dans la réalité.

23La critique de Hägerström sur la théorie et la science du droit – rappelons que Hägerström enseignait et travaillait non comme juriste mais comme philosophe – eut un réel impact au travers du travail de ses élèves juristes, c’est-à-dire Vilhelm Lundstedt, Alf Ross et plus encore Karl Olivecrona. Cela étant, certaines recherches en vue d’une compréhension scientifique des concepts juridiques furent poursuivies par Hägerström lui-même, et d’autres adhèrent encore à sa thèse de la réalité ainsi qu’aux conclusions auxquelles il est parvenu en philosophie morale. Comme on l’a noté, d’un côté, Hägerström souscrit à la thèse selon laquelle ce qui appartient au contexte de l’espace-temps peut être un objet de connaissance et, de l’autre, il conclut qu’une science morale n’est possible qu’en tant que science sur la morale, c’est-à-dire une science qui serait en mesure de rendre compte psychologiquement, sociologiquement et historiquement des évaluations morales des seuls individus et peuples identifiés dans le temps et l’espace.

24Dans ces conditions, quiconque souhaite mener une étude scientifique sur le droit peut le faire, non à la façon de la science juridique traditionnelle, laquelle conçoit les droits et devoirs comme des entités objectives, mais en adoptant différents angles de vue : par exemple, on peut se lancer dans une recherche historique, destinée à retrouver l’origine des différentes idées de droits et de devoirs (c’est la démarche que Hägerström a faite sienne dans sa monumentale étude relative au concept d’obligation en droit romain comme dans son essai sur le droit de l’Antiquité en Grèce et le droit naturel) ; ou bien, on peut adopter un point de vue socio-psychologique et chercher à mettre en évidence les phénomènes psychiques et linguistiques qui sont au fondement de nos idées de droits et de devoirs ou encore déterminer les fonctions qu’elles exercent dans la société et comment elles influencent nos conduites (c’est la démarche privilégiée par Olivecrona lequel reconnaît avoir poursuivi certaines intuitions de Hägerström et s’être fondé sur les conclusions de ce dernier pour construire une théorie réaliste du droit).

25La part critique de la théorie de Olivecrona repose sur les mêmes arguments que ceux dégagés par Hägerström dans sa réfutation du volontarisme que Hägerström considère comme le fondement propre du positivisme juridique. L’argument central de Olivecrona est qu’il ne peut y avoir d’autorité juridique compétente indépendante du système juridique et donc antérieure au droit lui-même.

26Si le pouvoir de facto constitue la source du droit (c’est ce que soutiennent Bentham et Austin, puisqu’ils font du droit l’expression de la volonté de ceux qui détiennent le pouvoir réel dans une société), Olivecrona répond qu’aucun pouvoir ne peut fonctionner sans être organisé et il ajoute :

l’organisation implique /…/ qu’il y ait un ensemble de règles que les membres de l’organisation se sentent tenus de suivre et suivent effectivement avec plus ou moins de cohérence

27ce qui veut dire que le pouvoir requiert le « droit ». Dès lors, conclut Olivecrona, le système juridique vaut comme la condition sans laquelle l’œuvre du législateur se révèlera inefficace.

28Olivecrona aboutit à des conclusions semblables en ce qui concerne ces conceptions selon lesquelles la source du droit réside dans l’État et le peuple. L’État, comme toutes les autres organisations, présuppose le droit, ce que l’on peut vérifier en remarquant que « l’État apparaît historiquement bien après le droit » (Olivecrona prend l’exemple du droit coutumier qui a pris forme bien avant que ne naisse le droit écrit). De même, le peuple ne crée du droit qu’au travers de ses représentants, mais aucun représentant ne peut exister sans une organisation, c’est-à-dire, sans règles ou sans droit. Manifestement, il n’existe pas une autorité juridique compétente indépendante du droit ou le précédant, le droit ne peut pas être considéré comme l’ensemble des commandements ou déclarations de volonté de n’importe quelle autorité. De plus, la théorie volontariste considère que des normes sont dans l’ensemble des commandements mais – explique Olivecrona, continuant de développer certaines intuitions de Hägerström – des commandements requièrent toujours une relation de face-à-face entre deux sujets et cette relation n’existe tout simplement pas dans le cas des normes juridiques.

29Même avec beaucoup d’imagination, le législateur ne pourrait pas s’imaginer que toutes les normes en vigueur sont le résultat de ses commandements : ces normes étaient en vigueur avant que le législateur n’entre en fonction et elles continueront de l’être après sa mort ; pas davantage le législateur ne connaît le contenu de toutes les normes en vigueur à chaque instant. Alors qui commande réellement ? Apparemment personne.

30Mieux, dans le cas des normes, on ne peut déterminer clairement non pas même leurs auteurs mais également leurs destinataires parce que c’est le propre des normes que d’être générales, ce qui revient à dire que les normes s’adressent à une généralité de personnes. La forme impérative des normes est ce qui égare la théorie volontariste dans une croyance que tout le droit est commandement, mais la forme impérative ne s’attache pas seulement au commandement. Selon Olivecrona, on trouve de multiples phrases (ou, plus largement, de multiples signes) qui sont destinées à influencer le comportement et qui revêtent une forme impérative et cependant toutes ne portent pas avec elles la relation directe qui caractérise les commandements. Olivecrona utilise alors l’expression de « commandements autonomes » (independent imperatives) pour indiquer le mélange de signes qui exercent une fonction directive (de prohibition ou de permission) sans pour autant établir une relation entre deux personnes.

31Le pouvoir de suggestion commun aux commandements autonomes trouve son origine dans une attitude de respect à l’égard de certaines conventions : le commandement autonome est une sorte de commandement qui, selon certaines circonstances prend effet automatiquement dans la conscience des individus comme forgé en quelque sorte par le conditionnement social et éducatif.

32Un des principaux éléments susceptibles de rendre compte du pouvoir que les commandements autonomes exercent sur notre comportement est l’idée qui se forme petit à petit en nous selon laquelle il existerait un devoir objectif. Le mot « devoir » (duty) ne correspond pas à une chose concrète (Olivecrona suit Hägerström sur ce point également) mais notre croyance dans l’existence d’un devoir comme entité objective – comme une qualité réelle de certains comportements – est devenue le mécanisme psychologique essentiel grâce auquel les normes fonctionnent et la société s’y soumet.

33En définitive, pour ce qui concerne l’apport critique de sa théorie, Olivecrona donne la réplique à Hägerström et en vient à poser deux thèses : premièrement, il n’existe pas d’autorité juridique compétente indépendante de la structure et de l’organisation juridiques ; deuxièmement : les normes juridiques ne sont pas des commandements.

34La part constructive de la théorie de Olivecrona n’a, de son propre aveu, « pas d’autre intention que de décrire et d’analyser des faits ».

35Mais Law as Fact est en réalité beaucoup plus novateur car c’est là que Olivecrona tente de trouver une solution à la question que Hägerström a laissé irrésolue ; à savoir, comme Olivecrona le dit lui-même dans son essai : « si des normes ne peuvent pas être définies comme les commandements d’une autorité suprême, alors que sont-elles ? ».

36Olivecrona appréhende les normes comme des représentations imaginaires d’actions et de situations ; plus précisément, les normes sont des représentations d’actions que le législateur veut voir accomplir par les gens (les citoyens, les juges) dès que certaines conditions sont réunies : elles sont des modèles de comportement.

37Les lois tirent leur efficacité du « sens général de respect que des individus éprouvent à l’égard de la Constitution et de leurs habitudes d’obéissance à son égard ». Parmi les individus, il existe un complexe d’idées relatives aux procédures par lesquelles certaines personnes sont investies des plus hautes fonctions (comme les chefs d’État, les ministres, les membres du parlement, etc) et relatives également à la façon dont ces personnes investies de ces fonctions doivent accomplir certaines activités.

38Cette attitude est telle que lorsque des officiels se conforment à certaines formalités, l’ensemble des citoyens se comporteront en conséquence. Les destinataires de ces normes sont déjà prêts à agir d’une certaine façon : il suffit de leur dire laquelle et ils le feront, pourvu que cet ordre emprunte les formes appropriées, c’est-à-dire les formes prévues à cet effet par la Constitution.

39Se conformer aux formalités posées par la Constitution produit les effets ainsi décrits parce que les juges et les citoyens ont une prédisposition à respecter et adhérer à la Constitution. Pour expliquer l’origine de cette déférence, nous pouvons remonter d’une Constitution à celle historiquement précédente, mais afin de ne pas se perdre dans un processus régressif infini, nous devrons affronter la question de savoir comment la toute première Constitution est née, ce qui n’est rien d’autre que la question, posée en termes historiques, de savoir comment le droit acquiert une force contraignante.

40À cette fin, Olivecrona s’appuie sur les études menées par Hägerström et par des romanistes italiens tels que De Francisci et Orestano, afin d’identifier l’origine de ce respect dans les expériences magico-religieuses qui se sont développées dans la Rome antique quand aucune distinction n’existait entre le fas et le jus, entre la loi religieuse et la loi juridique. Les individus vivaient dans un ordre religieux : chaque acte et chaque comportement était empreint de sacré et était appréhendé comme revêtu d’une signification surnaturelle qui dépassait largement ce que la finalité pratique de l’acte ou du comportement en question était censée accomplir. Dans ces conditions, la signification de certains actes et comportements en vint à prendre l’aspect d’un devoir objectif, un caractère absolu d’obligation qui coïncide avec la notion de « normativité ».

41La mystique a perdu de son lustre et a disparu, mais la force contraignante est restée vive grâce au processus de conditionnement mis en mouvement par la forte pression psychologique que la machine juridique exerce.

42Olivecrona compare le mécanisme de fabrication du droit à une centrale électrique qui exploite le flot d’un torrent. La centrale transforme en courant électrique la force d’écoulement de l’eau et distribue aux territoires environnants l’énergie ainsi générée. La moindre ligne électrique tient lieu de la moindre loi promulguée conformément à la Constitution : chaque acte législatif correspond à la dérivation d’une nouvelle ligne électrique à partir de la centrale électrique.

43Les diverses lois promulguées sont les moyens par lesquels on maintient une certaine division de la propriété, on pourvoit aux besoins des plus âgés et des malades, on éduque les plus jeunes, etc.

44Ainsi, l’aptitude à faire des lois efficaces résulte de l’attitude générale parmi la population eu égard à la Constitution, cette attitude étant la source immédiate du « pouvoir » de faire la loi des législateurs. Ils sont dans la position de conférer à un texte la qualité de loi aux yeux du public ; quand ce texte est devenu une loi, il appartient à un grand corps de règles exigeant le respect de tous.

45Ayant défini la notion de norme et rendu compte de sa force contraignante, Olivecrona se tourne vers la fonction que les normes exercent dans la société. Comme on l’a noté, Olivecrona voit les normes comme des représentations impératives d’actions et de situations, où la forme impérative est telle que les normes déterminent des comportements. Ainsi, de ce point de vue, le langage juridique est un langage directif (directive). Dans ce langage, certains mots sont utilisés, tels que devoir (duty) ou droits (rights), qui n’ont aucun référent sémantique dans la mesure où n’existe aucun phénomène dans l’espace et le temps répondant à de tels mots.

46Hägerström explique l’origine de telles notions en les rattachant à des phénomènes magiques et psychologiques, et Lundstedt, le plus radical des réalistes scandinaves, suggère que nous nous en débarrassions ou encore les place entre guillemets pour souligner l’usage purement instrumental qu’il en fait. À cet égard, dans l’un des travaux les plus connus de Lundstedt – Legal Thinking Revised – est affirmée l’idée que nous devrions nous garder d’employer de tels mots comme « droits », « devoir », et « obligation » même comme des moyens expressifs ou des labels si nous recherchons une terminologie qui sonne scientifiquement, mais parce qu’il s’avère impossible d’extirper ces termes de la terminologie courante, les juristes, afin de prévenir les malentendus, doivent les placer entre guillemets. À l’opposé, Olivecrona soutient clairement que, quelle que soit l’origine de ces notions, elles se sont si fortement incrustées dans l’esprit des individus et dans la machine juridique que nous ne pouvons nous en passer. Et Olivecrona de nous encourager à les utiliser et les justifier à l’intérieur d’une structure réaliste pour montrer qu’elles remplissent une fonction indispensable.

47Par exemple, le concept de droits – dépourvu de référent sémantique, on l’a vu – remplit une telle fonction, une fonction d’information qui ressemble à maints égards à celle que remplit le feu de signalisation à une intersection : la fonction en question est de signaler une autorisation pour le titulaire d’un droit (feu vert) et une absence d’autorisation pour l’autre sujet (feu rouge). Ce qui signifie, relativement à une chose donnée, que le titulaire d’un droit peut adopter un certain comportement que les autres sujets se voient au contraire interdit d’adopter.

48Après tout, des cas semblables apparaissent aussi dans le langage ordinaire, dans lequel des mots qui n’ont aucun référent sémantique sont utilisés tous les jours avec des effets pratiques de grande importance. Un cas exemplaire est celui des unités monétaires (comme la livre sterling, le dollar et l’euro) : certainement, ces noms ne correspondent pas à la pièce de monnaie ni au billet qui portent sur eux les mots livre sterling, dollar ou euro. Dans le passé, sous l’empire de l’étalon-or, il pouvait être justifié de penser que le mot servant à désigner une unité monétaire avait comme référent sémantique un certain montant d’or, mais aujourd’hui les mots livre sterling, dollar et euro sont utilisés conformément à des règles conventionnelles strictement définies et, sur ce fondement, elles exercent une fonction importante dans la vie économique et sociale.

49Pour rendre possible une fonction d’information de ce genre, le vocabulaire ou la phraséologie utilisée n’ont pas besoin d’avoir un référent sémantique : ce qui importe, plutôt, c’est que les individus aient l’habitude de recevoir les signes en question d’une façon uniforme et cohérente et que les mêmes signes soient employés conformément aux règles d’usage largement reconnues. Le langage juridique, conclut Olivecrona, est un langage qui a la capacité d’influencer le comportement et il est utilisé comme un instrument du contrôle social. Ces

“termes vides” sont comme des panneaux de signalisation auxquels les individus ont appris à associer des idées concernant leur propre comportement et celui des autres.

50Ainsi, Olivecrona ébauche une théorie qui peut être définie comme réaliste et normativiste. Réaliste, en tant qu’elle retient que les notions de norme, de devoir, de droits, etc. ne désignent rien en dehors des limites de la réalité empirique : elles ne désignent pas un monde du devoir-être (comme Hägerström le dit, soutenir le contraire, à savoir qu’il existe un monde du devoir-être, est aussi stupide que de penser que le monde lui-même repose sur le dos d’un éléphant) ; ces notions sont plutôt la marque de phénomènes psychiques et sociaux qui appartiennent au monde de l’être. D’un autre côté, la théorie est normativiste parce que, à la différence du réalisme plus radical (par exemple, le réalisme américain), elle reconnaît une importance fondamentale à l’idée de norme. Si, comme on l’a souligné, les normes juridiques émanent d’un phénomène largement psychologique et socialement pertinent, elles ne sont pas réductibles aux comportements par lesquels elles sont mises en œuvre : les normes juridiques valides sont la cause, les comportements des destinataires les effets. En d’autres termes, Olivecrona ne dissout pas la validité dans l’efficacité : la validité est la condition permettant aux normes de devenir effectives et d’influencer ainsi le comportement. En adoptant cette double approche, Olivecrona replace la spécificité normative du droit dans une conception plus large de la réalité à la fois empiriste et moniste.

51Olivecrona considère cette théorie réaliste comme une alternative à la théorie du droit naturel et au positivisme juridique. En effet, Olivecrona estime que le positivisme juridique, limité à la négation de la théorie du droit naturel, est une branche du droit naturel lui-même. La notion de loi comme volonté est vue comme un héritage de la tradition du droit naturel : en d’autres termes, la théorie du droit naturel et le positivisme juridique sont tous deux subsumables sous une seule étiquette qui est le volontarisme.

52Olivecrona avance que les pères du positivisme juridique ont peut être renoncé au droit naturel, mais ils ont pleinement accueilli le concept de loi comme volonté et développé son appareil conceptuel. Olivecrona observe de même que la définition du positivisme juridique confond deux significations différentes : d’un côté, il y a le sens traditionnel selon lequel le positivisme dérive du jus positum et c’est la notion de loi comme volonté ; de l’autre, il y a la signification philosophique général du positivisme en tant qu’orientation empirique opposée aux spéculations métaphysiques et fondée sur l’observation des phénomènes que seule l’expérience révèle.

53Mais si cette seconde signification a quelque poids, le positivisme juridique ne peut à proprement parler être qualifié de positivisme : c’est un nom mal approprié pour une théorie dont le seul objet est la forme des lois et non leur réalité empirique. Alf Ross appelle cela le quasi-positivisme et lui reconnaît un caractère positiviste, au second sens du mot positivisme, tandis que le réalisme est une connaissance pleinement scientifique du droit.

54Nonobstant cette querelle terminologique, il convient de mettre en évidence ici ce que les réalistes cherchent à souligner : quand le positivisme juridique prétend être une théorie scientifique du droit, il avance l’idée que les normes sont des entités assez différentes des phénomènes sociaux (les deux sont hétérogènes) et par cette affirmation, il redouble la réalité, introduisant à côté du monde empirique un monde du devoir-être supposé. À l’opposé, le réalisme juridique comprend les normes comme des phénomènes socio-psychologiques et donc, ontologiquement, comme une réalité appartenant à la même réalité que celle des faits empiriques : en ce sens, ils appellent le réalisme le vrai positivisme.

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Bibliography

Axel HÄGERSTRÖM, 1908 : Das Prinzip der Wissenschaft : eine logischerkenntnistheoretische Untersuchung. Uppsala : Almqvist & Wiksell.

Anders Vilhem LUNDSTEDT, 1956 : Legal Thinking Revised: My Views On Law. Stockholm : Almqvist & Wiksell.

Karl OLIVECRONA, 1939 : Law as Fact. 1ère éd. Copenhague-Londres : Munksgaard.
——, 1971 : Law as Fact. 2nde éd. Londres : Stevens & Sons.

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References

Bibliographical reference

Carla Faralli, « Le droit comme fait », Revus, 24 | 2014, 45–56.

Electronic reference

Carla Faralli, « Le droit comme fait », Revus [Online], 24 | 2014, Online since 17 December 2014, connection on 22 September 2017. URL : http://revus.revues.org/3017 ; DOI : 10.4000/revus.3017

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About the author

Carla Faralli

Professor of Law at the University of Bologna.

 Carla Faralli
University of Bologna, CIRSFID
Via Gallieri 3
40121 Bologna
Italy

E-mail: carla.faralli@unibo.it

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