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La théorie des normes de compétence d’Alf Ross

Rossian Theory of Norms of Competence
Guillaume Tusseau
p. 115–140
Translation(s):
Teorija pristojnostnih norm Alfa Rossa

Abstracts

Alf Ross wanted his legal theory to be a “genuinely” realist one, i.e. capable, firstly, to dissolve some problems of both Kelsenʼs normativist theory and the American realist theory and, secondly, to reconstruct their discourses in a scientific way. The originality of his attempt lies in his concept of norms of competence which he analyses, before others (and including Searle) as “constitutive rules”. Contrary to what many commentators claimed, such a concept of constitutive norm does not contradict his realist theory. In the light of his first writings, norms of competence can be considered as rationalizations able to express the predisposition of the addressees of norms to recognize certain special facts as law. Consequently, Ross can be seen as a precursor of postpositivism.

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Full text

« Ainsi se précise l’objet d’une philosophie critique du droit. Il doit consister justement dans cette interprétation nouvelle des représentations de validité, puis dans la solution, rendue ainsi possible, des antinomies de la théorie du droit, et enfin dans la reconstruction des catégories juridiques fondamentales. »
Alf Ross (2004 : 26)

« Le pouvoir n’est pas quelque chose qui se tient ‘derrière’ le droit, mais quelque chose qui fonctionne à travers le droit. »
Alf Ross (1958a : 58)

  • 1  V. spéc. Kelsen 1911.
  • 2  V. Hägerström 1953.
  • 3  Pour des éléments biographiques, v. Millard (2004 : 3–4).

11. Elève de H. Kelsen, A. Ross a mesuré toute l’importance du concept de norme afin d’appréhender les phénomènes juridiques.1 Héritier d’A. Hägerström puis du Cercle de Vienne, il a également été sensible à la critique de la dimension métaphysique des idées de valeur, de devoir-être et de validité, ainsi qu’à la volonté de bâtir une science du droit sur le modèle des sciences empiriques.2 Fort de cette double filiation,3 le juriste danois présente une théorie juridique originale.

  • 4  Ross (1946 : 32).

2Celle-ci a pour point de départ l’étude du « concept de droit présent dans la conscience commune».4 La majorité des juristes conçoit le droit simultanément

  • 5  Ross (1946 : 11 ; 1929 : 233–234, 254–257 & 263–269). Sur ce thème, v. p. ex. Wedar 1985.

comme un phénomène observable dans le monde des faits et comme une norme pourvue d’une force obligatoire dans le monde de la morale ou des valeurs, comme étant à la fois physique et métaphysique, empirique et a priori, réel et idéel, comme quelque chose qui existe et comme quelque chose qui est valide.5

3Ce dualisme expose la pensée juridique à des antinomies qui vicient l’ensemble de ses raisonnements. La première antinomie mise en évidence se présente de la manière suivante :

  • 6  Ross (1946 : 57).

Thèse : La validité du droit en tant que droit est déterminée en fonction de certains phénomènes historiques pertinents. Antithèse : Les phénomènes historiques pertinents sont déterminés en fonction de la validité du droit en tant que droit.6

  • 7  Ross (1946 : 57–62, 65, 127–129 & 133–136 ; 2004 : 27–28).
  • 8  Ross (1946 : 62–63).

4Conformément à la thèse, les juristes considèrent que le droit consiste en normes résultant d’actes de volonté historiques. Le positivisme traditionnel attribue ces actes au législateur ou à l’Etat, tandis que le réalisme américain les impute aux juges. Mais l’identification de ces actes n’est pas immédiate. Seuls ont la propriété de créer du droit les actes des individus revêtus d’une certaine compétence. Or la compétence qui permet de délimiter les faits historiques qui créent le droit est elle-même juridique, de sorte que s’opère un passage à l’antithèse.7 Réciproquement, considérer le droit comme le pur produit d’un pouvoir de fait efficace conduit progressivement à une antinomie, dans la mesure où, pour une large part, la force de ce pouvoir provient précisément du fait qu’il se présente comme fondé en droit.8

  • 9  Ross (1929 : 258–269 ; 1946 :  43 & 127–129 ; 1958a : 70). V. p. ex. Kelsen (1920 : 94–101 ; 1925 (...)
  • 10  V. spéc. Frank 1949.
  • 11  Ross (1929 : 5–6, 52–63, 111–112, 180–181, 222–223, 227 & 229 ; 1946 : 49 & 68–73).

5Deux orientations radicales se présentent afin de surmonter ces difficultés. La première, incarnée par H. Kelsen, repousse toute approche sociologique du droit. Elle situe le phénomène juridique dans le seul domaine, idéal, du Sollen. Mais la norme fondamentale qui permet de clôturer sur lui-même le monde juridique n’est pas postulée à propos de n’importe quels phénomènes. Elle ne se rapporte qu’à un ordre juridique globalement efficace. L’idéalisme affiché renoue de la sorte avec des considérations factuelles.9 La seconde, incarnée par le réalisme juridique américain,10 repousse tout spiritualisme et toute normativité. Elle conçoit le droit comme un ensemble de faits, et s’intéresse aux causes qui permettent d’expliquer et de prévoir le comportement des juges. Mais il est nécessaire aux réalistes d’expliquer pourquoi ils s’attachent spécifiquement aux juges. Ceci impose de se référer à des éléments qui se situent au-delà de la définition du droit qu’ils proposent. En effet, l’importance du juge est due au fait que sa décision sera exécutée. La spécificité de sa situation est strictement juridique. Elle tient au fait que celui-ci détient une compétence. Dès lors, définir le droit comme les décisions des tribunaux présuppose de savoir ce qu’est le droit qui établit les tribunaux. Ces règles juridiques ne sont pas uniquement des prédictions théoriques. Elles appellent le respect et l’exécution de la part de leurs destinataires, ce qui est l’une des causes décisives du comportement des juges.11 Dès lors, éléments factuels et idéels sont à nouveau associés.

  • 12  Ross (1946 : 76).

6Face à ces apories, A. Ross propose une théorie juridique « véritablement » réaliste, qui soit en mesure de dissoudre les problèmes auxquels se heurtent les théories traditionnelles et de reconstruire leur discours de manière scientifique. La validité et la réalité sont toutes deux nécessaires dans le concept de droit. Il est impossible d’éliminer l’une ou l’autre, car ces deux points de vue se reflètent et s’appellent mutuellement.12 Il est donc nécessaire de démontrer qu’elles ne sont pas irréductibles et exclusives. Cette démonstration passe par le refus de l’idée que la validité puisse être conçue comme une sphère d’existence coordonnée à la réalité. Elle doit donc être réduite à des éléments empiriques. A. Ross analyse alors la validité comme la rationalisation et l’objectivation d’impulsions psychologiques. Il s’agit d’expériences purement subjectives et irrationnelles selon lesquelles des individus ressentent la force obligatoire de certaines prescriptions, et adoptent en conséquence des comportements déterminés. Ces impulsions sont réifiées et présentées comme des entités dotées d’une existence idéelle propre. Les idées de validité, de valeur et de devoir doivent donc être comprises non comme ce qu’elles se prétendent, c’est-à-dire une sphère de réalité spécifique, mais comme des symboles désignant un ensemble d’expériences psychologiques.

  • 13  Ross (1946 : 77). V. de même Ross (1946 : 12 ; 2004 : 25 ; 1947 : 46–54 & 80). Auparavant, v. Ross (...)

Le principe de dissolution [des antinomies de la pensée juridique] consiste donc à introduire au lieu de la ‘validité’ au sens de catégorie radicalement distincte de la réalité, les expériences de validité (au sens d’attitudes comportementales réelles) sous-jacentes à cette rationalisation et symbolisées par elle.13

  • 14  Ross (1946 : 308–311 ; 1958a : 53–56 & 358–377 ; 1968 :  38–43, 63 n. 3 & 82–92).
  • 15  Sous l’influence d’un kantisme qui s’estompera rapidement, Ross (1929 : 270–278) a admis deux type (...)

7Ainsi, le dualisme est réduit à une interaction de composantes du phénomène juridique. La vision traditionnelle du droit repose sur trois éléments : (1) un élément de réalité défini essentiellement comme la coercition ; (2) un élément de validité ; (3) une interdépendance entre les deux premiers éléments. La reconstruction du juriste danois décompose le droit en (1) des attitudes comportementales intéressées, déterminées par la peur de la coercition ; (2) des attitudes comportementales désintéressées, résultant de la suggestion familiale et sociale et de l’habitude, et prenant l’apparence de la validité ; (3) une interaction inductive réelle entre les deux, de sorte que l’un et l’autre se stabilisent et se causent réciproquement.14 Sur le plan épistémologique, l’idée qu’il n’existe qu’un seul monde implique la possibilité de le connaître au moyen d’une méthode scientifique unique : l’empirisme.15

  • 16  V. Michaut 2000.
  • 17  V. Ross (1929 : 416–422).
  • 18  Ross (1929 : 275–280, 308, 311–312, 417, 419, 420 & 422 ; 1958a : 34, 52, 59).
  • 19  Ross (1929 : 365–366 ; 1946 : 76–124 ; 1958a : 35, 37, 52–58, 104, 160 & 364 ; 1968 : 41–43, 84–88 (...)
  • 20  Ross (1933 : 429–447 ; 1946 :76–124 ; 1958a : 52–58, 160 & 364 ; 1968 : 41–43, 84–88, 104 & 117).
  • 21  Ross (1958a : 37, 71–74 & 104 ; 1968 : 87–88).
  • 22  Sur le discours « directif », c’est-à-dire destiné à influencer le comportement, en général, v.  R (...)
  • 23  Ross (1968 : 78–105).

82. Contrairement au « scepticisme envers les règles »16 qu’affiche le réalisme américain, A. Ross ne renonce donc pas au concept de norme en vue de rendre compte des phénomènes juridiques. Celui-ci constitue en effet l’unité fondamentale dans laquelle le droit peut être décomposé.17 Il fonde sa démarche sur l’idée que les normes gouvernent l’emploi de la force par les tribunaux.18 Le phénomène empirique qui leur correspond est donc le comportement des juges. C’est pourquoi un système juridique national peut se définir comme l’ensemble des normes qui, étant ressenties comme obligatoires, opèrent effectivement dans l’esprit des juges.19 Le test de la validité d’une norme est la possibilité que donne l’hypothèse de la validité de cette norme de comprendre les actions des juges comme des réponses intelligibles à certains stimuli, et de les prédire. La spécificité de ce réalisme tient à ce qu’il s’intéresse non seulement au comportement extérieur des juges, à l’instar du réalisme américain, mais également à leur vie psychologique. Il formule donc l’hypothèse qu’une certaine idéologie, et notamment « une expérience de la validité »20 consistant en sentiments d’approbation, de désapprobation, d’obligation, de correction ou de violation, motive leur action.21 Le concept de norme doit donc être élaboré en considération de deux idées fondamentales : celle selon laquelle les normes sont connectées à une forme d’usage directif du langage;22 celle selon laquelle le concept doit rendre possible des assertions aux termes desquelles des normes existent. Il doit donc associer des phénomènes linguistiques et factuels.23

  • 24  V. Kelsen (1911 : 206, 233–235 & 253 ; 1997 : 111–115 & 192).
  • 25  Ross (1958a : 35, 52 & 158 ; 1958b : 143 ; 1968 : 90–92).
  • 26  Ross (1958a : 33, 170 & 208).

9Suivant une démarche semblable à celle de H. Kelsen,24 A. Ross considère que toutes les normes sont adressées aux juges.25 Elles leur prescrivent dans quelles conditions ils doivent ordonner l’emploi de la force.26 Il estime que

  • 27  Ross (1958a : 33). V. également Ross (1958a : 52 ; 1968 : 91–92 & 126).

s’il est établi qu’une disposition contient une directive adressée aux tribunaux, alors il n’est pas nécessaire de donner aux individus des instructions supplémentaires sur leur conduite. /…/ L’instruction adressée aux individus est implicite dans le fait qu’ils savent à quelles réactions de la part des tribunaux ils peuvent s’attendre dans certaines conditions. /…/ Ceci montre que le véritable contenu d’une norme de conduite est une directive adressée au juge, tandis que l’instruction adressée aux individus n’est qu’une norme dérivée.27

10Si les deux types de normes semblent exister d’un point de vue psychologique, seul l’un d’eux est logiquement nécessaire.

113. Parmi les normes qui composent un système juridique, la question des normes de compétence présente un enjeu particulier. Outre son importance générale dans la pensée juridique, elle revêt une place essentielle à l’intérieur de la théorie du juriste danois. La notion de compétence est précisément le lieu où se noue toute la problématique du dualisme du fait et de l’idéal. Ici s’opère la critique des thèses normativiste et réaliste américaine. Là s’entrelacent les éléments factuels et idéels du phénomène juridique, se décide l’irréductibilité du droit à l’un et l’autre et en définitive son originalité, telle que la perçoit un point de vue réaliste. En effet, la production du droit ne peut être réduite à une norme de compétence d’où émaneraient des normes indépendamment de tout comportement humain réel. Elle ne peut davantage être expliquée sous une forme purement comportementale, puisque seul un acte juridiquement qualifié est en mesure de produire du droit. La norme de compétence est précisément l’élément décisif qui fait du comportement d’un individu déterminé une source de droit et de la création du droit une activité humaine terrestre. Ici se joue donc l’un des apports décisifs du réalisme scandinave à l’analyse des phénomènes juridiques. C’est pourquoi cette question est centrale pour A. Ross. Il est donc essentiel de comprendre comment cet auteur appréhende les facultés de produire des normes, comment il leur ménage une place dans son schéma explicatif du monde juridique, comment le concept de norme de compétence s’insère dans le concept de norme proposé de manière plus générale, et comment ce concept prend place dans sa vision de l’ontologie du droit et de l’épistémologie des sciences juridiques.

  • 28  En ce sens, du point de vue de l’histoire de la pensée juridique scandinave, v. Strömberg (1984 :  (...)
  • 29  Hart (1976 : spéc. 44–61 & 103–125). L’identité de la distiction entre règles primaires et règles (...)
  • 30  von Wright (1963 : spéc. 71, 85–92 & 192–194).
  • 31  Kelsen (1965 : 57–70 ; 1996 : 1 & 125–150).

12L’importance de la question, d’un point de vue interne à l’ambition de la théorie juridique d’A. Ross, le conduit à proposer des réflexions particulièrement originales.28 Plusieurs années avant la parution de The Concept of Law d’H.L.A. Hart, où se trouve particulièrement argumentée la distinction entre « règles primaires » et « règles secondaires »,29 avant la défense du concept de norme permissive offerte par G.H. von Wright,30 avant l’Allgemeine Theorie der Normen de H. Kelsen qui proposera de retenir quatre types de normes – prescriptives, permissives, d’habilitation et d’abrogation –,31 le juriste danois offre une réflexion détaillée et systématique à propos du thème des normes de compétence et avance deux manières de les concevoir (1).

  • 32  V. à ce sujet Tusseau (2004 : 110–117 & 166–181).

13Ces deux thèses présentent l’une et l’autre des avantages et des inconvénients en vue de l’analyse concrète du droit positif. Cette critique externe de la théorie d’A. Ross, qui tient à la possibilité de la mettre en œuvre de manière pertinente dans le cadre du travail quotidien des juristes, ne sera pas abordée ici.32 Seule sera présentée une analyse interne de la pensée du juriste danois. Celle-ci tentera de comprendre comment les deux thèses qu’il avance concernant la manière dont les normes de compétence doivent être comprises s’harmonisent entre elles ainsi qu’avec l’ensemble de son arrière-plan théorique (2).

1 La double théorie rossienne des normes de compétence

  • 33  Pour un exposé complet, v. Tusseau (2004 : 63–296).

14Diverses thèses existent au sein de la littérature juridique au sujet des normes de compétence.33 Deux d’entre elles sont explicitement illustrées par certaines réflexions d’A. Ross. La première nie l’autonomie conceptuelle des règles de compétence et propose de les réduire à des normes prescriptives (1.1). Au contraire, la seconde leur confère un statut original et irréductible aux normes de conduite (1.2).

1.1 La thèse des prescriptions indirectes

15Bien qu’elle soit clairement affirmée par A. Ross, la thèse selon laquelle les normes de compétence se réduisent à des prescriptions formulées de manière indirecte (1.1.1) ne s’accorde pas avec certaines des réflexions qu’il formule par ailleurs (1.1.2).

1.1.1 Une approche réductionniste des concepts juridiques

  • 34  Ross (1958a : 33).

16Les normes de compétence ne font pas exception au modèle de norme élaboré par A. Ross. Elles semblent intuitivement s’adresser aux autorités de manière plus évidente que les « normes de conduite ». Mais c’est précisément en raison de la possibilité de les réduire à ces dernières que A. Ross les appréhende comme des prescriptions adressées aux tribunaux.34 Selon lui, dans On Law and Justice,

  • 35  Ross (1958a : 32).

d’après leur contenu immédiat, les normes juridiques peuvent être divisées en deux groupes : les normes de conduite et les normes de compétence ou de procédure. Le premier groupe comprend les normes qui prescrivent un certain comportement /…/. Le second comprend celles qui créent une compétence (pouvoir, autorité). Ces dernières sont des directives à l’effet que les normes produites conformément à une procédure prévue doivent être considérées comme des normes de conduite. Une norme de compétence est donc une norme de conduite exprimée de manière indirecte /…/. Elle prescrit de se comporter selon ce que prescrivent les autres normes de conduite qui apparaissent à travers la législation.35

17L’apparente dualité des normes juridiques est donc immédiatement réduite à l’unité. A. Ross procède de la même manière dans un autre ouvrage, où il affirme que

  • 36  Ross (1968 : 118).

tout système juridique /…/ contient non seulement des normes de conduite, qui prescrivent comment agir, mais également des normes de compétence, qui prévoient comment de nouvelles normes valides et obligatoires peuvent être créées en réalisant des actes juridiques. Les normes de compétence sont logiquement réductibles aux normes de conduite de la manière suivante : les normes de compétence obligent à agir conformément aux normes de conduite créées selon la procédure qu’elles prévoient.36

18Dans la mesure où toute norme est adressée au juge, une norme de compétence prescrit au tribunal de n’ordonner l’emploi de la force que conformément aux normes produites selon la procédure qu’elle fixe.

  • 37  V. p. ex. Kelsen (1996 : 348–349) ;  Ziembiński (1970 : 24–29 ; 1988 : 164, 165, 167–168 & 171–179 (...)

19Sa théorie empiriste des normes juridiques permet à A. Ross de développer une analyse originale. La thèse des prescriptions indirectes, qu’il est le premier à formuler de manière aussi claire, a en effet connu une fortune considérable.37 Cependant, la réduction des normes de compétence à des prescriptions indirectes heurte d’autres aspects de sa réflexion.

1.1.2 Les ambiguïtés du réductionnisme d’A. Ross

20Cinq types de difficultés apparaissent dans la théorie rossienne des normes.

  • 38  Ross (1958a : 51).

21En premier lieu, conformément à une méthodologie empiriste, A. Ross estime que les propositions de la science du droit doivent être vérifiées. Contrôler la vérité de la proposition selon laquelle une norme de compétence est valide consiste à examiner la probabilité que les normes de comportement produites en vertu de cette compétence soient appliquées par les tribunaux.38 Une telle procédure de vérification peut être mise en œuvre dans deux hypothèses. Soit la violation d’une norme de compétence a pour effet une annulabilité, de sorte que les tribunaux ont l’ordre de n’appliquer que les normes créées conformément à la norme de compétence. Soit la violation d’une norme de compétence par un acteur entraîne la mise en jeu de sa responsabilité devant un juge. A. Ross note que

  • 39  Ross (1958a : 51).

si une norme de compétence n’a aucune de ces conséquences, il est impossible de la comprendre comme une norme de conduite formulée indirectement. Tel peut être le cas de certaines règles constitutionnelles.39

  • 40  Ross (1958a : 51).
  • 41 Ross (1968 : 90).
  • 42  Ross (1958a : 53).

22Il donne l’exemple d’une norme exigeant trois lectures pour produire une loi. Selon lui, elle n’est pas « valide » au sens de sa théorie. Il s’agit d’une règle imparfaite qui ne donne aux tribunaux aucune directive sur l’usage de la force. Elle n’est dite appartenir au droit qu’en raison de sa force morale ou idéologique.40 Ces réflexions semblent incompatibles avec d’autres thèses d’A. Ross. A première vue, le droit constitutionnel se présente bien comme du droit au sens d’idéologie agissante dans l’esprit des juristes et des juges.41 Il souligne d’ailleurs lui-même que refuser le nom de « droit » au droit constitutionnel va à l’encontre des conceptions communes.42 En refusant de tirer cette conclusion, A. Ross semble admettre un type d’entité juridique dont la nature n’est pas spécifiée, mais qui n’est ni une norme de conduite ni une norme de compétence. Il limite ainsi la portée de sa thèse réductionniste.

  • 43  Ross (1946 : 111–112).
  • 44  Ross (1958a : 52–53). V. de même Ross (1968 : 89–90).
  • 45  Ross (1968 : 90).

23En deuxième lieu, étant donné le lien nécessaire qu’il établit entre droit et coercition,43 le juriste danois estime que les normes dans leur ensemble concernent l’emploi de la force.44 Il s’oppose à l’idée que le droit soit un ensemble de règles dont chacune s’appuie sur la force. Premièrement, adopter cette dernière thèse impliquerait que toute norme repose sur une autre norme qui sanctionne sa violation, cette deuxième norme étant également associée à une troisième, ce type de relation entraînant une régression à l’infini. Deuxièmement, A. Ross estime qu’adopter une vision différente exclurait du droit les normes de compétence, qui ne sont pas soutenues par la force. A deux titres, ce dernier argument s’accorde mal avec sa théorie des normes. Il présuppose tout d’abord l’irréductibilité des normes de compétence aux normes de comportement. Il contredit donc la thèse réductionniste. Il offre ensuite le moyen de maintenir le droit constitutionnel, dont la juridicité est parfois mise en doute, dans le domaine du droit : si l’on estime que le droit constitutionnel n’est pas un ensemble de normes sanctionnées, il est tout à fait acceptable de considérer en revanche qu’il se rapporte à l’usage de la force. A. Ross tire d’ailleurs précisément cette conclusion dans Directives and Norms.45

  • 46  Ross (1958a : 59).

24En troisième lieu, il souligne le fait que son concept de droit est caractérisé par deux traits. Tout d’abord, le droit est conçu comme un ensemble de règles concernant l’usage de la force. Ensuite, il consiste non seulement en normes de conduite mais également en normes de compétence.46 Si ces dernières ne sont que des prescriptions indirectes, pourquoi insister sur cette distinction ? Pourquoi, surtout, faire de leur présence l’une des caractéristiques du concept de droit ? La thèse réductionniste est incompatible avec cette définition.

25En quatrième lieu, selon A. Ross,

  • 47  Ross (1958a : 207). V. de même Ross (1946 : 111).

une norme de compétence détermine une procédure pour produire des directives juridiques. En elle-même, la norme de compétence n’est pas immédiatement une directive. Elle ne prescrit pas cette procédure comme une obligation. C’est un modèle d’action en un sens différent des normes de conduite, car elle indique uniquement le modèle qui doit être suivi pour produire des directives valides. En elle-même, la norme de compétence ne dit pas que la personne habilitée est obligée d’exercer sa compétence. C’est pourquoi les normes de compétence ne peuvent pas être ‘appliquées’ directement par les tribunaux. Seules les normes de conduite le peuvent. Les normes de compétence peuvent uniquement acquérir une signification indirecte lors d’une action juridictionnelle, en tant que présupposés pour la question de savoir si une norme de conduite valide existe ou non.47

26Mais si les normes de compétence n’étaient que des normes de conduite indirectement formulées, comme il le prétend par ailleurs, il n’y aurait aucun obstacle à leur mise en œuvre par les tribunaux. Il serait notamment possible qu’un tribunal fasse directement respecter une norme de compétence en n’appliquant pas une norme créée en violation de ce qu’elle prévoit ou en engageant la responsabilité de son auteur fautif. Or le juriste danois ne tire pas cette conséquence.

  • 48  V. spéc. en ce sens Hart (1993 : 136) ; Raz (1980 : 159–171 & 228–229) ; MacCormick (1998 : 493–50 (...)

27En cinquième lieu, A. Ross suggère dans ce passage que les normes de compétence guident la conduite d’une manière particulière, distincte des prescriptions. En dépit de la possibilité logique de réduire les normes de compétence aux normes prescriptives, une analyse soucieuse de la manière dont le droit influe sur la conduite, pourrait donc au contraire conduire à les en différencier nettement.48

28Il apparaît ainsi qu’A. Ross entretient une vision des normes plus riche qu’il ne semble à première vue. De manière imprécise et implicite, au prix de multiples contradictions, certaines réflexions le conduisent à admettre l’irréductibilité des normes de compétence aux normes de comportement. En dépit de l’adoption expresse d’une thèse réductionniste, il éprouve le besoin de recourir à d’autres concepts afin d’appréhender les phénomènes juridiques que recouvre l’idée de compétence.

1.2 La thèse des règles constitutives

29En dépit de ses affirmations réductionnistes, le juriste danois admet par endroits l’existence de deux types de règles radicalement distincts (1.2.1). Les normes de compétence se trouvent ainsi dotées d’un statut propre et original (1.2.2).

1.2.1 La distinction des règles régulatives et des règles constitutives

  • 49  V. spéc. Searle (1964 : 55–56 ; 1965 : 223–224 ; 1972 : 72–82 & 91–94).

30La distinction des règles régulatives et constitutives est associée à la philosophie du langage de J.R. Searle.49 Celui-ci estime que

  • 50  Searle (1964 : 52). V. également Searle (1964 : 48, 53 & 59).

[p]remièrement, parler une langue, c’est réaliser des actes de langage, des actes comme : poser des affirmations, donner des ordres, poser des questions, faire des promesses, et ainsi de suite, et, dans un domaine plus abstrait, des actes comme : référer, prédiquer ; deuxièmement : ces actes sont en général rendus possibles par l’évidence de certaines règles régissant l’emploi des éléments linguistiques, et c’est conformément à ces règles qu’ils se réalisent.50

  • 51  Searle (1964 : 55 ; 1965 : 223–224 ; 1972 : 72). Le parti a été pris, conformément à un usage répa (...)

31La structure et les effets de chaque acte de langage est fonction des conventions qui le gouvernent. J.R. Searle consacre en conséquence une étude importante à ce thème. Il oppose des règles dites « régulatives » et des règles dites « constitutives ».51

  • 52  Searle (1972 : 73 ; 1964 : 55 ; 1965 : 224).
  • 53  Searle (1972 : 72).
  • 54  Searle (1972 : 74–75 ; 1964 : 52–53).
  • 55  Searle (1964 : 52–55 ; 1972 : 77 & 91–93).
  • 56  Searle (1972 : 81).

32Selon un premier critère de distinction, les règles régulatives gouvernent des comportements qui existent indépendamment d’elles. Au contraire, les règles constitutives définissent de nouvelles formes de comportement.52 Ainsi, les règles d’un jeu ne se limitent pas à réguler le déroulement des parties, mais « créent pour ainsi dire la possibilité même d’y jouer. »53 Deux conséquences s’ensuivent. Indépendamment de l’existence ou de l’inexistence d’une règle régulative, il est tout d’abord possible de donner la même description du comportement qu’elle régit. Ainsi l’action de se laver les dents peut être décrite de la même manière, qu’elle soit soumise ou non à une règle qui la rend obligatoire. Au contraire, une activité régie par une règle constitutive, tel un match de football, peut recevoir des descriptions qu’il serait impossible de donner si cette règle n’existait pas.54 Elle s’avère ainsi non un simple « fait brut », mais un « fait institutionnel ».55 Ensuite, « les règles constitutives ne comportent pas toutes des sanctions. /…/ On ne voit vraiment pas comment même on pourrait violer la règle qui définit l’échec et mat aux échecs. » 56

33Selon un second critère de distinction,

  • 57  Searle (1972 : 73).

les règles [régulatives] se présentent typiquement sous la forme de tournures impératives ou peuvent être paraphrasées sous cette forme /…/. Certaines règles constitutives prendront une forme tout à fait différente, par exemple : ‘un roi est échec et mat lorsqu’il se trouve attaqué de façon telle qu’il ne peut ni se défendre, ni fuir’.57

34J.R. Searle souligne que ces règles

  • 58  Searle (1972 : 73–74 ; 1965 : 224).

ont un caractère quasi tautologique, car il semble que l’apport de la ‘règle’ soit seulement une partie de la définition de ‘l’échec et mat’ /…/. Que de telles affirmations puissent être interprétées comme des affirmations analytiques est l’indice qui permet de considérer la règle en question comme une règle constitutive.58

  • 59  Searle (1972 : 74 ; 1965 : 224).
  • 60  Searle (1972 : 76 ; 1965 : 225).

35La forme caractéristique d’une règle régulative est du type « Faites X » ou « si Y, alors faites X ». Une règle constitutive a pour schéma « X revient à Y », ou « X revient à Y dans la situation S ».59 Selon J.R. Searle, parler une langue n’est autre que se conformer à des ensembles de règles constitutives.60

  • 61  V. Ross (1968 : 53 n. 1), précisant qu’il avait rédigé ce passage avant la parution des travaux de (...)
  • 62  Ross (1968 : 53–57).
  • 63  Ross (1968 : 53).
  • 64  Ross (1968 : 54).

36Apparemment,61 c’est pourtant indépendamment de cet auteur qu’A. Ross parvient à une analyse similaire et oppose les règles régulatives et les règles constitutives. Il distingue deux types de relations entre les règles et l’activité humaine sur laquelle elles portent.62 Des « activités naturelles»63 sont logiquement indépendantes des règles qui les gouvernent. Il est ainsi possible de garer son véhicule indépendamment de l’existence ou de l’absence de norme juridique. D’autres activités, tel le jeu d’échecs, consistent à entreprendre des actions selon des règles. Indépendamment des règles, le déplacement d’une pièce de bois sur une planche bicolore n’a aucun sens particulier. Il n’est possible d’y voir un « mouvement » d’un « jeu » qu’au regard de certaines règles. Les règles des échecs définissent le jeu comme une institution et fournissent les conditions logiquement nécessaires pour réaliser les mouvements. Elles revêtent les actions de leur signification particulière de mouvements, intègrent les différents mouvements en un tout cohérent. Il est ainsi possible d’opposer les règles régulatives et les règles constitutives. Dans la mesure où elles définissent le jeu, les règles des échecs ne peuvent être violées. Ne pas les respecter n’est pas à proprement parler les violer, mais simplement ne plus jouer aux échecs.64 Ensuite, à la différence des commandements, ces règles ne sont pas suivies en raison de la crainte de sanctions.

  • 65  Ross (1968 : 56, 136).

37Nombreuses sont les règles juridiques constitutives. Légiférer ou établir un testament ne sont pas des actes naturels, mais des actes constitués par des règles.65 Son concept de règle constitutive permet précisément au juriste danois d’offrir une nouvelle vision des normes de compétence.

1.2.2 Les normes de compétence comme règles constitutives

  • 66  Ross (1968 : 130–131).
  • 67  Ross (1958a: 79 ; 1968 : 96 ; 1972 : 209).

38La plupart des normes juridiques apparaissent à la suite d’actions humaines. Mais une aptitude naturelle est insuffisante à faire advenir une norme. Il est nécessaire que ces actions soient réalisées suivant des règles, qui les « constituent » tout comme les règles des échecs « constituent » les mouvements du jeu.66 Ces règles, dites « règles de compétence », posent les conditions nécessaires et suffisantes de validité des actes normatifs.67

  • 68  Ross (1958a : 204). V. de même Ross (1968 : 96 & 130 ; 2004 : 205 & 170 ; 1972 : 210).

Toute norme de compétence définit un acte juridique, c’est-à-dire indique les conditions pour produire du droit valide. Ces conditions peuvent être divisées en trois groupes déterminant respectivement (1) l’organe compétent pour réaliser l’acte juridique (compétence personnelle), (2) la procédure (compétence formelle) et (3) le contenu possible de l’acte juridique (compétence matérielle).68

39Selon le juriste danois,

  • 69  Ross (2004 : 206).

une norme de compétence institue (constitutes) une autorité définie par la somme des conditions nécessaires et suffisantes pour l’édiction de règles juridiques. En ce sens, nous pourrions également dire que l’autorité est une personnification de l’ensemble du processus d’édiction du droit, défini par des règles concernant les conditions tenant à l’auteur, à la procédure, et à la matière.69

  • 70  Ross (1958a : 32 ; 1968 : 96).
  • 71  Ross (1958a : 76 & 204 ; 1968 : 56).
  • 72  Ross (1968 : 131).
  • 73  Ross (1958a : 80–81 ; 2004 : 206).
  • 74  Ross (1958a : 79, 81 ; 1968 : 96, 130–131).
  • 75  V. p. ex. Ross (1929 : 357 & 360 ; 1958a : 204 ; 2004 : 226).

40Dans cette perspective, il est possible d’estimer que les normes de compétence correspondent au concept de norme constitutive. Elles semblent créer tantôt la compétence elle-même,70 tantôt le type de norme ou d’acte juridique produit dans l’exercice de la compétence,71 tantôt de nouvelles formes d’activité,72 tantôt des autorités.73 Elles établissent parfois les conditions dans lesquelles une promulgation a force de droit ou une nouvelle norme est créée.74 A. Ross suggère toutefois que ces éléments vont nécessairement de pair.75

41L’expression la plus claire de cette conception se trouve dans Directives and Norms. A. Ross y écrit que

  • 76 Ross (1968 : 130–131).

la compétence est l’aptitude juridiquement établie de produire des normes juridiques (ou des effets juridiques) à travers et en accord avec des énonciations à cet effet /…/. La norme qui établit cette aptitude est appelée ‘norme de compétence’. /…/ Les normes de compétence sont, comme les règles de jeu, constitutives.76

  • 77  Ross (1968 : 96). V. de même Ross (1968 : 131 ; 1972 : 210).
  • 78  Ross (1929 : 302–303 ; 1968 : 54).

42Ainsi s’explique l’idée que les normes de compétence ne sont pas des directives au sens propre, de la même manière que les normes prescriptives. Dans la mesure où elles définissent les modalités de création d’une nouvelle norme, « si une tentative de légiférer ne satisfait pas ces conditions, le résultat est dit invalide ou nul et de nul effet. »77 C’est pourquoi, à strictement parler et à la différence des règles qui ordonnent ou interdisent des comportements naturels sous peine de sanction, les règles de compétence ne peuvent pas être violées.78

  • 79  Ross (1929 : 131).

Puisqu’une norme de compétence indique les conditions pour la création d’une norme, il est tautologique d’affirmer qu’une tentative d’exercer cette compétence ultra vires (hors du champ de cette compétence) ne parvient pas à créer de norme juridique. On exprime cela en disant que l’acte juridique projeté est invalide ou que le fait de ne pas se conformer à une norme de compétence aboutit à une invalidité.79

43A l’instar de J.R. Searle, A. Ross établit ainsi le caractère de règle constitutive des normes de compétence.

44Les éléments textuels au soutien de l’idée qu’A. Ross défend la thèse selon laquelle les normes de compétence doivent être comprises comme des prescriptions indirectement formulées semblent donc tout aussi nombreux et tout aussi probants que ceux qui accréditent l’adoption de la thèse selon laquelle, les normes de compétence faisant partie des règles constitutives, elles sont irréductibles aux règles de comportement. La présence de ces deux thèses apparemment antagonistes contraint à un examen approfondi de la cohérence interne de sa démarche.

2 Les incertitudes de la théorie rossienne des normes de compétence

45La double théorie rossienne des normes de compétence invite à s’interroger, au-delà de cette question circonscrite, sur l’architecture générale de la pensée du juriste danois. Du point de vue d’une critique interne, l’analyse doit se développer à deux niveaux. Il est tout d’abord nécessaire de tenter de comprendre comment les deux thèses relatives à l’analyse des normes de compétence sont susceptibles de s’articuler l’une avec l’autre (2.1). De manière plus fondamentale, il convient de s’interroger sur la place de la réflexion d’A. Ross sur ce thème au sein de son projet de fondation d’une science juridique réaliste (2.2).

2.1 La conciliation des deux thèses relatives aux normes de compétence

46Différentes démarches se présentent afin d’expliquer la présence de deux thèses relatives à la manière dont il convient de concevoir les normes de compétence. Les lacunes des tentatives d’explication courantes (2.1.1) invitent à proposer un autre type d’analyse (2.1.2).

2.1.1 Les tentatives d’explication existantes

  • 80  V. p. ex. Bulygin (1991 : 491) ; Gascón (1997 : 141–142) ; González Lagier (1995 : 378–379) ; Mend (...)
  • 81  De même, v. Ferrer Beltrán (1996 : 547 ; 2000 : 86 & 94).

47Selon la reconstruction dominante, le juriste danois aurait, dans un premier temps, conçu les normes de compétence comme des prescriptions indirectes, ainsi qu’en témoignerait On Law and Justice. Il aurait ensuite, dans Directives and Norms, rompu avec cette approche, et conçu les normes de compétence en termes de règles constitutives.80 Il est possible de formuler deux séries de critiques à l’encontre de cette lecture. Tout d’abord, A. Ross n’a pas renié la théorie des prescriptions indirectes dans l’ouvrage paru en 1968. Il maintient presque à l’identique plusieurs passages d’On Law and Justice. Ensuite, dans ce dernier ouvrage publié en danois en 1953, il est fait mention à plusieurs reprises de l’idée que les normes de compétence sont des règles constitutives. Dès lors, l’hypothèse d’une évolution de sa pensée ne résiste pas à l’analyse.81

48Il est ensuite possible de minimiser l’importance réelle qu’aurait eue dans la pensée du juriste danois l’une ou l’autre des deux thèses. Telle est notamment l’approche de G. Carcaterra. Celui-ci considère que la thèse constitutiviste est négligeable.

  • 82  Carcaterra (1988 : 74).

Alf Ross n’est pas parvenu à tirer profit de ses ‘constitutives rules’ dans le domaine juridique. /…/ Il avait posé là les prémisses d’une théorie capable de concevoir les actes normatifs et les normes en termes de performatifs et de règles constitutives. Mais ces prémisses sont demeurées sans conséquence, car ces considérations dans Directives and Norms représentent un discours incident. Elles ne sont pas employées dans la suite de l’ouvrage, lorsque Ross affronte et résout en termes prescriptivistes le problème de la norme juridique. 82

49Une telle reconstruction ne rend pas justice aux affirmations répétées et aux argumentations détaillées qu’offre A. Ross. De plus, en disqualifiant l’une des branches du problème à affronter, elle esquive la difficulté d’interprétation que recèle sa pensée. De ce fait, elle ne permet pas d’expliquer la présence simultanée de ces deux thèses.

  • 83  Ferrer Beltrán (1996 : 547–550 ; 2000 : 94–97).
  • 84  Ferrer Beltrán (1996 : 548 ; 2000 : 95).

50Seul J. Ferrer Beltrán a véritablement prétendu concilier les deux thèses en offrant une reconstruction charitable de la pensée de A. Ross.83 Il envisage deux possibilités. Un premier moyen de réconcilier ses écrits consiste à considérer que les catégories de règle constitutive et règle régulative ne sont pas exclusives l’une de l’autre. Alors, une norme de compétence peut à la fois être une prescription indirecte et une règle constitutive. Mais aux yeux de J. Ferrer Beltrán, A. Ross oppose trop nettement règles régulatives et règles constitutives pour que cette hypothèse soit retenue. C’est pourquoi il propose de comprendre l’idée selon laquelle les normes de compétence sont des normes de comportement indirectement formulées de la manière suivante. Il s’agirait de règles qui établissent indirectement ce qui doit être fait. Elles auraient pour fonction d’identifier les normes de conduite qui établissent directement les obligations. « Il s’agirait [en d’autres termes] de reconduire l’interprétation du premier modèle des normes de compétence vers le second modèle exposé. »84 Selon le juriste espagnol, dans la mesure où les normes de compétence ne prescrivent aucun comportement aux autorités, elles ne peuvent être directement appliquées par elles. Celles-ci n’emploient les normes de compétence qu’indirectement, à travers l’application des normes édictées en vertu de ces compétences. Il conclut alors à l’opportunité d’exclure A. Ross des théories prescriptivistes.

  • 85  En ce sens, v. p. ex. Carcaterra (1988 : 80 n. 19).

51Si cette reconstruction ne manque pas de séductions, elle appelle toutefois plusieurs remarques. Sur le plan méthodologique, la conclusion est tout d’abord démesurée au regard des prémisses de l’argumentation. J. Ferrer Beltrán procède en effet à une reconstruction charitable de la pensée d’A. Ross. Il souligne lui-même que d’autres appréciations sont possibles, tel, au premier chef, le constat d’une incohérence.85 Dès lors, il ne semble pas légitime de fonder sur cette argumentation l’exclusion de A. Ross des auteurs proposant une théorie prescriptiviste des normes de compétence. Ensuite, cette tentative de reconstruction ne se fait qu’au prix de l’abandon de l’une des deux thèses rossiennes. Il ne s’agit donc pas d’établir une cohérence, mais de faire prévaloir l’un des deux termes d’un antagonisme insoluble.

  • 86  Ferrer Beltrán (2000 : 88).

52Le contenu de la reconstruction proposée par le juriste espagnol appelle également des réserves. Elle repose en effet sur un élément que J. Ferrer Beltrán a par ailleurs critiqué. L’une des interprétations possibles de la théorie des normes de compétence de A. Ross consiste à les appréhender comme des normes prescrivant aux tribunaux de considérer les directives créées d’une certaine manière comme des normes de conduite. Or aux yeux de J. Ferrer Beltrán cette thèse « s’avère très insuffisante, dans la mesure où ce comportement est une attitude [strictement] psychologique (considérer une norme comme une norme de conduite) »86 définie de manière trop vague. La seule différence entre cette vision, qu’il exclut, et celle qu’il adopte tient au fait que dans la version critiquée, les normes de compétence prescrivent une identification, tandis que dans la reconstruction, elles identifient elles-mêmes. L’éventuelle différence semble extrêmement ténue, de sorte que la critique initiale de J. Ferrer Beltrán devrait également porter contre sa propre reconstruction. Pour sa part, l’argument selon lequel les normes de compétence prescriraient de considérer certains éléments – qu’elles constituent – comme des normes de comportement s’avère, sur le plan d’une reconstruction cohérente de la pensée d’A. Ross, plus satisfaisant. Il revient toutefois à faire des normes de compétence des règles simultanément régulatives et constitutives, en dépit de l’opposition qu’établit entre elles le juriste danois.

53Il apparaît dès lors extrêmement difficile de reconstruire une théorie cohérente des normes de compétence qui ménage les différentes affirmations d’A. Ross. L’hypothèse d’une contradiction semble de ce fait la plus solide. Il est toutefois possible de suggérer une autre lecture de sa réflexion.

2.1.2 L’hypothèse proposée

54Le fait qu’A. Ross défende, de manière aussi détaillée, deux thèses aussi fortes, ne permet pas d’écarter l’une au profit de l’autre. Il semble difficile de les réconcilier dès lors que l’on considère qu’elles ont pour fonction de rendre compte d’un même objet à des fins scientifiques identiques. Il est possible de proposer une voie de réconciliation, consistant à situer la pertinence de chacune des deux thèses sur des plans distincts. De ce fait, chacune se voit conférer une utilité déterminée, dans un cadre circonscrit.

  • 87  V. spéc. sur ce thème Ross (2004 : 39–59 ; 1968).
  • 88   Halpin (1985 : 436).
  • 89  Ross (1958a : 162 ; 1968 : 120). V. également, Ross (1947 : 26–28, 192).
  • 90  Sur cette dimension de la réflexion « logique » d’A. Ross, v. spéc. Champeil-Desplats (2002 : 29–4 (...)
  • 91  V. en ce sens Ross (1968 : 116–120).

55La théorie des obligations indirectes se situe sur le plan de l’économie des concepts. Elle autorise, sinon la construction d’une logique des normes,87 pour le moins à enrégimenter le langage juridique au moyen de concepts présentés, à la suite de W.N. Hohfeld, comme fondamentaux à trois titres. Ils sont tout d’abord compréhensifs en ce que toutes les positions juridiques peuvent être exprimées à travers eux. Ils sont ensuite suffisants en ce que toutes les positions juridiques peuvent être exprimées à travers eux seuls. Ils sont enfin irréductibles en ce qu’ils ne peuvent être fragmentés en rien de plus élémentaire.88 Cet appareil conceptuel est formé des huit concepts d’obligation, prétention, permission et non-prétention, d’une part, et de sujétion, compétence, immunité et inaptitude, d’autre part. Ils permettent d’appréhender et de décomposer toutes les situations juridiques. Tous se ramènent ensuite, selon une technique qui pour sa part rompt avec la perspective de W.N. Hohfeld, au seul concept d’obligation ou de norme prescriptive.89 Cette démarche participerait donc de la réduction analytique du langage juridique.90 Elle fournit une norme de rigueur afin d’appréhender de manière uniforme et rigoureuse tous les énoncés juridiques et de les convertir les uns dans les autres jusqu’à les réduire à une donnée fondamentale, qui concorde avec les intuitions les plus basiques à l’égard des phénomènes juridiques : l’obligation et la coercition.91 Elle assure également la réduction du nombre d’entités métaphysiques qui peuplent l’univers courant des juristes. Présenter l’ensemble du droit sous une forme unique, simple et intuitive autorise une science réaliste à décrire son objet de manière aisée.

  • 92  Sur la distinction entre point de vue interne et point de vue externe, largement anticipée par Ros (...)
  • 93  V. p. ex. Ross (1958a : 15).
  • 94  Ross (1958a : 16).
  • 95  Ross (1958a : 18).

56La théorie des règles constitutives se situe davantage dans la perspective d’une étude du point de vue des acteurs du droit.92 Il serait ainsi possible de rejoindre une dimension importante de la théorie d’A. Ross : l’adoption d’une approche introspective de l’action du droit sur ses destinataires.93 L’une des dimensions de la réalité des règles juridiques tient précisément à l’expérience qu’en ont les acteurs.94 Les normes sont valides en ce qu’elles sont effectivement suivies, et suivies parce qu’elles sont ressenties socialement comme devant être respectées.95 Chez lui, en effet, dans une certaine mesure,

  • 96   Savoini (1982 : 402–403). Sur ce thème, v. également Pattaro (1984 : 103–146).

la norme est un construit gnoséologique (un modèle théorique, un schéma d’explication) qui permet aux sciences sociales d’expliquer l’effectivité sociale /…/ d’une directive (modèle pratique, schéma d’action /…/) imputable à l’existence d’un ordre conventionnel.96

  • 97  Pollastro (1983 : 244–247).
  • 98  Ross (1958a : 207).
  • 99   Hart (1976 : 44–61, 92–94, 290 ; 1993 : 131–133). V. de même Alchourrón & Bulygin (1991 : 439–463 (...)

57Le concept de norme constitutive permettrait ainsi, de manière empathique, de rationaliser l’expérience d’activités normatives à l’intérieur de schémas préordonnés.97 Il s’agit de comprendre le « droit en mouvement », l’activité humaine et notamment les sentiments, la psychologie, le raisonnement des juges lorsqu’ils produisent du droit. De ce point de vue, les normes de compétence sont présentées comme constitutives de nouvelles capacités d’action et de nouvelles formes d’activités. Telle est bien la manière dont il est possible de rendre compte de leur appréhension dans l’idéologie des juges qui produisent du droit, respectent leurs conditions sauf à produire une norme qui encourt l’annulation. Ces normes sont donc bien des modèles de conduite spécifiques.98 Dans la mesure où il s’agit de règles constitutives, les individus se les appliquent à eux-mêmes sans que la coercition soit nécessaire. En effet, ainsi que l’a mis en évidence H.L.A. Hart,99 ces normes portent en elles-mêmes leur « sanction » puisque faute de les respecter, le résultat normatif projeté n’est pas atteint, tout comme aux échecs le coup projeté n’est pas réalisé. Il n’est donc pas nécessaire de leur adjoindre une mesure coercitive spécifique. Ces normes se présentent comme inviolables et seule la volonté de réaliser les mouvements du jeu en question ou de produire une norme – et non la peur d’une éventuelle sanction – conduit les joueurs à les respecter.

58La théorie des obligations indirectes et celles des normes constitutives représenteraient alors deux grilles de lectures indépendantes des phénomènes juridiques, ceux-ci étant envisagés sous des angles différents, autorisant une complète appréhension réaliste du droit.

59En s’appuyant sur les diverses dimensions de son projet, il apparaît dès lors possible de réconcilier les deux thèses relatives aux normes de compétence que propose A. Ross. Il n’en demeure pas moins nécessaire de préciser si sa théorie du pouvoir de créer du droit l’autorise à surmonter les critiques qu’il adresse à la doctrine juridique régnante.

2.2 Le succès de la théorie des normes de compétence dans le projet réaliste

60Le reproche essentiel qu’adresse A. Ross aux théories usuelles tient au fait qu’en dernier ressort, elles sont conduites à choisir le fait ou la norme comme fondement ultime du droit, ce choix les contraignant immédiatement à adopter l’autre branche de l’alternative, dans un processus simultané de cercle vicieux et de régression à l’infini. Il est nécessaire d’examiner si la forme de réalisme proposée par le juriste danois, appuyée sur sa théorie des normes de compétence, permet véritablement d’échapper à cette aporie. Les incertitudes ne manquent pas en la matière, puisqu’en repoussant tour à tour la doctrine traditionnelle, sa radicalisation normativiste et sa radicalisation réaliste américaine, A. Ross semble s’exposer aux difficultés des unes et des autres (2.2.1). Il est cependant en mesure de les affronter s’il renoue avec les sources de son projet théorique (2.2.2).

2.2.1 Les incertitudes de la voie médiane entre normativisme et réalisme américain

  • 100  Ross (2004 : 205–226).

61Le problème que rencontre le réalisme d’A. Ross est énoncé avec une force particulière dans son article « A propos de l’auto-référence et d’une énigme du droit constitutionnel».100  La norme de compétence, où se joue la solution des antinomies de la pensée juridique, peut résulter elle-même de l’action d’une autorité particulière. Pour ce faire, cette dernière doit avoir mis en œuvre une norme de compétence, émise par une autre autorité. La perspective d’une régression à l’infini se profile alors :

  • 101  Ross (2004 : 206).

Puisque la série d’autorités ne peut pas être infinie, la conclusion inévitable qui s’ensuit est qu’il doit exister une autorité supérieure à toutes les autres, dont la compétence n’est dérivée d’aucune autre.101

  • 102  Ross (2004 : 207).
  • 103  Kelsen (1964 : 583–586 ; 1996 : 339–346).

62Deux solutions se présentent : soit cette norme de compétence ultime, adressée à l’autorité ultime, est édictée par cette autorité elle-même ; soit la validité de cette norme ne repose sur aucune autre norme, et constitue en conséquence un fait originel ou une présupposition pour la validité des autres normes du système.102 Ces solutions sont inacceptables à ses yeux. C’est pourquoi A. Ross considère dans ce texte que la norme qui institue la plus haute autorité n’est pas la norme fondamentale du système. Celle-ci est une norme dont l’existence est supposée et qui confère sa compétence à l’autorité ultime. Ce retour à la théorie kelsénienne, alors qu’au même moment H. Kelsen rompt avec sa théorie initiale et considère la norme fondamentale comme une simple fiction103 ne manque pas de surprendre. Il conduit à donner la primauté à l’élément « validité » des phénomènes juridiques et expose de ce fait A. Ross à sa critique du normativisme.

63Il repousse également une autre solution, qu’il a un temps adoptée. Dans On Law and Justice, il écrivait en effet que

  • 104  Ross (1958a : 81). V. également Ross (1958a : 80–83 ; 1929 : 359–364).

Le schéma précédent a montré qu’une certaine autorité était la plus haute, et que les normes qui constituent cette autorité ne pouvaient en conséquence avoir été produites par une autre autorité, mais devaient exister comme une idéologie présupposée. Cela signifie qu’il n’existe pas de norme supérieure pour déterminer les conditions de son édiction valide et sa modification.104

  • 105  Olivecrona (1939 : 50–74 ; 1971 : 86–114). V. la contribution de Faralli 2014. Plus récemment, ce (...)
  • 106  Olivecrona (1939 : 50–61).
  • 107  Ross (2004 : 210).

64Une idéologie partagée dans la société serait alors la source du pouvoir des autorités ultimes. K. Olivecrona, l’autre grand disciple d’A. Hägerström, soutient vigoureusement cette thèse.105 Il présente le droit comme prenant son origine dans une attitude généralisée de respect envers la constitution. Les acteurs que cette dernière établit ont accès à un mécanisme psychologique complexe. S’ils commandent certaines conduites selon certaines formes, alors la généralité des citoyens percevra ces modèles de comportement comme doués d’une validité objective et s’y conformera. Cette attitude générale envers la constitution fonctionne donc comme une immense source de pouvoir que les acteurs juridiques peuvent mobiliser. Elle ne se maintient que si la constitution est effectivement mise en œuvre et si le pouvoir est exercé selon ses règles, dans une relation de conditionnement causal réciproque.106 Cette solution est expressément repoussée par A. Ross en 1969.107 Cette hésitation au sein du réalisme scandinave témoigne d’un embarras vis-à-vis de la question du pouvoir de produire les normes ultimes du système, ce qui n’est autre que la question de la primauté des éléments réels ou des éléments de validité au sein des phénomènes juridiques.

  • 108  V. p. ex. en ce sens Miedzianagora (1961 : 92–121) ; Videtta (1968 : 337 & 343–346).
  • 109  Ross (1958a : 36). V. également Ross (1929 : 286, 308–311, 331–333).

65A cette première difficulté s’en ajoute une seconde. La validité du droit se constate à l’examen du comportement des juges. Or ceux-ci ne sont définis que juridiquement. Examiner leur comportement afin de déterminer la validité du droit suppose dès lors que le droit soit valide et permette d’identifier les juges, de sorte qu’A. Ross s’exposerait à sa propre critique du réalisme américain.108 Conscient de la difficulté, il prétend échapper dans On Law and Justice à ce cercle vicieux. Il nie alors l’existence d’un point archimédien à partir duquel la réflexion devrait commencer.109 Selon lui, le système juridique est un tout intégré, dont la vigueur est testée de manière générale. Il est donc impossible de vérifier la validité d’une partie du droit sans celle du reste. La validité est donc attribuée au système en tant que schéma d’interprétation global qui permet simultanément de comprendre la manière dont agissent les juges et le fait qu’ils agissent en cette qualité.

  • 110  V. p. ex. Weinberger (1991 : 104).

66Cette théorie s’avère de compréhension difficile et suscite des appréciations divergentes. O. Weinberger considère ainsi que le problème se pose et le résout en considérant que la validité du système est strictement sociologique, et consiste en son effectivité, tandis que la validité de chacune des normes qui le compose s’apprécie en fonction des modalités de leur production.110

  • 111  Pattaro (1990 : 386–390).

67D’autres auteurs considèrent qu’en dépit de ce qu’affirme A. Ross, le problème a bien une solution dans le cadre de sa théorie. Selon E. Pattaro,111 c’est dans l’application des normes concernant les citoyens que l’attitude des juges peut être considérée comme le point archimédien, c’est-à-dire le premier moment de la vérification de l’assertion sur la validité, d’abord de ces normes et consécutivement des normes qui ont institué les tribunaux. Le point archimédien afin de vérifier les assertions sur la validité des normes juridiques est constitué des normes qui ordonnent aux juges d’appliquer la sanction dans certaines conditions. Si ces normes sont valides, les normes adressées aux individus le sont aussi, et les normes de compétence qui s’intègrent aux prescriptions adressées aux juges le sont aussi. La validité des normes de compétence est vérifiée avec celle des normes de conduite produites selon ce qu’elles prévoient. Mais il est possible de s’étonner de ce que la validité des conditions de production d’un objet soit vérifiée avec la validité de cet objet lui-même. De plus, l’idée que les normes de compétence s’intègrent aux normes de conduite adressées aux juges ne semble pas conforme à la pensée d’A. Ross.

  • 112  Hernández Marín (1982 : 261–262).

68D’autres commentateurs considèrent enfin que l’apparente circularité de la pensée de A. Ross se dissout aisément. Selon R. Hernández Marín, le pseudo-problème peut être reformulé de la manière suivante : pour déterminer l’intension de « droit danois », il faut savoir ce qu’est un juge danois et pour savoir ce qu’est un juge danois, il faut savoir l’extension de « droit danois ». Il s’agit donc, pour savoir l’intension de « droit danois », de connaître l’extension de « droit danois ». Or ceci ne présente pas la moindre circularité. Un tel procédé est même parfaitement courant. Ainsi, pour savoir ce qu’est la vie, c’est-à-dire l’intension du terme « vie », il faut savoir quels sont les êtres vivants, c’est-à-dire l’extension d’« être vivant ».112 Dans la théorie d’A. Ross, pour connaître l’intension de « norme juridique danoise », il faut savoir ce qu’est un juge danois et pour identifier un juge danois, il faut connaître l’extension de « norme juridique relative aux conditions pour être un juge danois ».

69Ces difficultés d’interprétation, qui vont jusqu’à faire encourir à A. Ross les critiques qu’il adresse à la doctrine juridique, peuvent être surmontées si l’on renoue avec les sources de son projet.

2.2.2 Pour un retour aux sources scandinaves de la pensée réaliste d’A. Ross

  • 113  V. Kelsen 1982.
  • 114  Ross (1946 : 88–89).
  • 115  Ross (1946 : 79–83, 93–95).

70D’un point de vue réaliste, l’analyse qu’autorisent certains passages de la Theorie der Rechtsquellen de 1929 et surtout de Towards a Realistic Jurisprudence, dont l’original danois date de 1934, s’avère prometteuse. Elle se fonde sur des relations de causalité entre les différentes composantes des phénomènes juridiques. Or de telles relations ont pour propriété de n’avoir ni point de départ ni point d’arrivée.113 C’est pourquoi ces divers éléments – système de coercition, attitudes comportementales intéressées, attitudes comportementales désintéressées, décisions réputées valides de certains acteurs – interagissent les uns avec les autres.114 Toute idée de cercle vicieux est alors nécessairement exclue. Dans ce cadre, les normes de compétence ne sont rien d’autre que des manières rationalisées d’exprimer la prédisposition des destinataires des normes à reconnaître comme droit certaines choses.115 Ceux-ci sont prêts à se conduire selon les expressions qui seront émises d’une certaine manière par certains acteurs. L’idée de validité est ainsi insérée dans des relations causales.

  • 116  V. spéc. Hägerström (1953 : 30–35, 44, 250–256).
  • 117  Ross (1929 : 115, 296–297, 308, 331–333, 355–359, 365–366 ; 1946 : 82–83).
  • 118  Ross (1958a : 42).
  • 119  Ross (1958a : 75 ; 1968 : 88–89).

71L’hypothèse d’une circularité devient alors fructueuse. Il est tout d’abord possible d’expliquer que les acteurs soient de cette manière limités par les normes qu’ils suscitent eux-mêmes, de sorte que la question aporétique de la primauté du fait ou de la norme ne se pose plus. L’hypothèse de la circularité permet de comprendre la mécanique du droit de la manière suivante, suggérée par certaines réflexions d’A. Hägerström.116 La prédisposition au respect envers la constitution fonctionne comme une source de pouvoir. Mais cette norme de compétence n’est valide que si et dans la mesure où elle est effectivement et régulièrement mise en œuvre. Or afin d’influencer la conduite des citoyens, les autorités suprêmes doivent se plier aux normes constitutionnelles de compétence auxquelles, à la fois, elles sont soumises et auxquelles, à travers leur action, elles donnent leurs contours précis et leur validité. Les présenter comme fondées sur une norme de compétence préexistante permet à ces autorités de justifier leurs décisions, et de stimuler ainsi l’obéissance de leurs destinataires. Il est donc possible d’assister à un renforcement auto-entretenu du système juridique. Celui-ci fonctionne précisément de manière circulaire, légitimité et coercition s’appuyant l’une sur l’autre et se stabilisant mutuellement.117 C’est pourquoi il est indispensable au juriste de comprendre comment le législateur conçoit et « met en scène » sa propre fonction. C’est en ce sens que les normes de compétence peuvent agir sur l’idéologie des producteurs de normes, au premier rang desquels les juges. Elles peuvent ainsi être dites « valides », dans la mesure où elles sont partie intégrante du raisonnement des acteurs.118 La science du droit peut alors se fonder sur cette idéologie relativement stable de respect pour la constitution qui intègre les comportements des différents acteurs dans une grille de lecture cohérente afin de vérifier ses propositions de droit de manière strictement empirique.119

  • 120  Guastini (1994 : 264).

72Ensuite, cette reconstruction éclaire l’épistémologie juridique réaliste. R. Guastini reproche à A. Ross de ne pas préciser la méthode par laquelle peut être connue l’idéologie des juges.120 Il est possible de répondre de la manière suivante. Selon le juriste danois

  • 121  Ross (1958a : 10 n. 4).

Lorsque l’étude doctrinale du droit décrit certaines normes comme du droit valide, elle décrit certaines réalités sociales, un certain contenu d’idées normatives en tant qu’elles sont réellement ressenties et effectives.121

  • 122  V. p. ex. déjà Ross (1929 : 197, 371–372, 270–275, 281). Pour une épistémologie de cet ordre, v. P (...)
  • 123  V. Villa 1990.

73Cette masse de représentations agissantes doit être découpée en unités d’appréhension aisée, puis présentée de manière ordonnée par la science du droit. Il s’agit pour A. Ross de donner des phénomènes qui se présentent comme juridiques une narration cohérente, fondée sur certaines présuppositions, relatives notamment à l’idéologie des acteurs. Cette présentation repose sur des concepts qui permettent d’en organiser et d’en rationaliser les divers éléments. Son utilité se mesure à titre essentiel, selon le juriste danois, à la possibilité de prévoir le comportement futur des acteurs. Si les hypothèses sur lesquelles elle repose ne permettent pas de rendre compte de cette pratique ou n’autorisent pas des prévisions suffisamment fiables, de nouvelles hypothèses sur la reconstruction de l’idéologie des acteurs doivent être formulées. Dans cette mesure, la science juridique devient empirique, formule des propositions de droit qu’il est possible de tester, et admet la critique et la révision de sa propre démarche.122 Il est en conséquence possible de repousser la thèse selon laquelle A. Ross serait un tenant d’une épistémologie d’inspiration « néopositiviste » surannée.123 Il apparaît au contraire comme un précurseur du « postpositivisme » qui tend à considérer que les sciences – y compris les « sciences de la nature » – formulent des narrations possibles, relatives et révisables, qui reconstruisent une trame d’événements intelligible à partir du flot indifférencié des perceptions.

  • 124  V. spéc. Jori (1972 : 55–78).

74A travers la théorie des normes de compétence d’A. Ross, il est donc possible de comprendre comment l’épistémologie et la formation des concepts juridiques ont partie liée124 et à quel point cette forme de réalisme peut s’avérer fructueuse.

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Notes

1  V. spéc. Kelsen 1911.

2  V. Hägerström 1953.

3  Pour des éléments biographiques, v. Millard (2004 : 3–4).

4  Ross (1946 : 32).

5  Ross (1946 : 11 ; 1929 : 233–234, 254–257 & 263–269). Sur ce thème, v. p. ex. Wedar 1985.

6  Ross (1946 : 57).

7  Ross (1946 : 57–62, 65, 127–129 & 133–136 ; 2004 : 27–28).

8  Ross (1946 : 62–63).

9  Ross (1929 : 258–269 ; 1946 :  43 & 127–129 ; 1958a : 70). V. p. ex. Kelsen (1920 : 94–101 ; 1925 : 18–19 ; 1962 : 266, 270–271 n. 1 & 294).

10  V. spéc. Frank 1949.

11  Ross (1929 : 5–6, 52–63, 111–112, 180–181, 222–223, 227 & 229 ; 1946 : 49 & 68–73).

12  Ross (1946 : 76).

13  Ross (1946 : 77). V. de même Ross (1946 : 12 ; 2004 : 25 ; 1947 : 46–54 & 80). Auparavant, v. Ross (1929 : 263–269, 278 & 288–289).

14  Ross (1946 : 308–311 ; 1958a : 53–56 & 358–377 ; 1968 :  38–43, 63 n. 3 & 82–92).

15  Sous l’influence d’un kantisme qui s’estompera rapidement, Ross (1929 : 270–278) a admis deux types de connaissance. Sur sa théorie postérieure de la science du droit, v. p. ex. Villa (1990 : 59–77) ; Guastini (1994 : 249–264).

16  V. Michaut 2000.

17  V. Ross (1929 : 416–422).

18  Ross (1929 : 275–280, 308, 311–312, 417, 419, 420 & 422 ; 1958a : 34, 52, 59).

19  Ross (1929 : 365–366 ; 1946 : 76–124 ; 1958a : 35, 37, 52–58, 104, 160 & 364 ; 1968 : 41–43, 84–88, 104 & 117).

20  Ross (1933 : 429–447 ; 1946 :76–124 ; 1958a : 52–58, 160 & 364 ; 1968 : 41–43, 84–88, 104 & 117).

21  Ross (1958a : 37, 71–74 & 104 ; 1968 : 87–88).

22  Sur le discours « directif », c’est-à-dire destiné à influencer le comportement, en général, v.  Ross (1968 : 34–77).

23  Ross (1968 : 78–105).

24  V. Kelsen (1911 : 206, 233–235 & 253 ; 1997 : 111–115 & 192).

25  Ross (1958a : 35, 52 & 158 ; 1958b : 143 ; 1968 : 90–92).

26  Ross (1958a : 33, 170 & 208).

27  Ross (1958a : 33). V. également Ross (1958a : 52 ; 1968 : 91–92 & 126).

28  En ce sens, du point de vue de l’histoire de la pensée juridique scandinave, v. Strömberg (1984 : 564) ; Jensen (1988 : 16).

29  Hart (1976 : spéc. 44–61 & 103–125). L’identité de la distiction entre règles primaires et règles secondaires, d’une part, et entre normes de comportement et normes de compétence, d’autre part, est affirmée par Ross (2004 : 184).

30  von Wright (1963 : spéc. 71, 85–92 & 192–194).

31  Kelsen (1965 : 57–70 ; 1996 : 1 & 125–150).

32  V. à ce sujet Tusseau (2004 : 110–117 & 166–181).

33  Pour un exposé complet, v. Tusseau (2004 : 63–296).

34  Ross (1958a : 33).

35  Ross (1958a : 32).

36  Ross (1968 : 118).

37  V. p. ex. Kelsen (1996 : 348–349) ;  Ziembiński (1970 : 24–29 ; 1988 : 164, 165, 167–168 & 171–179) ; Raz (1980 : 21–23 & 166) ; MacCormick (1992 : 68 ; 1998 : 503–504 & 506) ; Bobbio  (1998 : 129) ; Nino (1985 : 86–87 ; 1986 : 44 & 48) ; de Béchillon (1997 : 179–180).

38  Ross (1958a : 51).

39  Ross (1958a : 51).

40  Ross (1958a : 51).

41 Ross (1968 : 90).

42  Ross (1958a : 53).

43  Ross (1946 : 111–112).

44  Ross (1958a : 52–53). V. de même Ross (1968 : 89–90).

45  Ross (1968 : 90).

46  Ross (1958a : 59).

47  Ross (1958a : 207). V. de même Ross (1946 : 111).

48  V. spéc. en ce sens Hart (1993 : 136) ; Raz (1980 : 159–171 & 228–229) ; MacCormick (1998 : 493–506) ; Atienza & Ruiz Manero (1998 : 66–71, 108, 139–140 & 169–170).

49  V. spéc. Searle (1964 : 55–56 ; 1965 : 223–224 ; 1972 : 72–82 & 91–94).

50  Searle (1964 : 52). V. également Searle (1964 : 48, 53 & 59).

51  Searle (1964 : 55 ; 1965 : 223–224 ; 1972 : 72). Le parti a été pris, conformément à un usage répandu, de s’écarter de la traduction française, qui emploie l’expression « règle normative » au lieu de « règle régulative ».

52  Searle (1972 : 73 ; 1964 : 55 ; 1965 : 224).

53  Searle (1972 : 72).

54  Searle (1972 : 74–75 ; 1964 : 52–53).

55  Searle (1964 : 52–55 ; 1972 : 77 & 91–93).

56  Searle (1972 : 81).

57  Searle (1972 : 73).

58  Searle (1972 : 73–74 ; 1965 : 224).

59  Searle (1972 : 74 ; 1965 : 224).

60  Searle (1972 : 76 ; 1965 : 225).

61  V. Ross (1968 : 53 n. 1), précisant qu’il avait rédigé ce passage avant la parution des travaux de J.R. Searle.

62  Ross (1968 : 53–57).

63  Ross (1968 : 53).

64  Ross (1968 : 54).

65  Ross (1968 : 56, 136).

66  Ross (1968 : 130–131).

67  Ross (1958a: 79 ; 1968 : 96 ; 1972 : 209).

68  Ross (1958a : 204). V. de même Ross (1968 : 96 & 130 ; 2004 : 205 & 170 ; 1972 : 210).

69  Ross (2004 : 206).

70  Ross (1958a : 32 ; 1968 : 96).

71  Ross (1958a : 76 & 204 ; 1968 : 56).

72  Ross (1968 : 131).

73  Ross (1958a : 80–81 ; 2004 : 206).

74  Ross (1958a : 79, 81 ; 1968 : 96, 130–131).

75  V. p. ex. Ross (1929 : 357 & 360 ; 1958a : 204 ; 2004 : 226).

76 Ross (1968 : 130–131).

77  Ross (1968 : 96). V. de même Ross (1968 : 131 ; 1972 : 210).

78  Ross (1929 : 302–303 ; 1968 : 54).

79  Ross (1929 : 131).

80  V. p. ex. Bulygin (1991 : 491) ; Gascón (1997 : 141–142) ; González Lagier (1995 : 378–379) ; Mendonca (1992 : 148).

81  De même, v. Ferrer Beltrán (1996 : 547 ; 2000 : 86 & 94).

82  Carcaterra (1988 : 74).

83  Ferrer Beltrán (1996 : 547–550 ; 2000 : 94–97).

84  Ferrer Beltrán (1996 : 548 ; 2000 : 95).

85  En ce sens, v. p. ex. Carcaterra (1988 : 80 n. 19).

86  Ferrer Beltrán (2000 : 88).

87  V. spéc. sur ce thème Ross (2004 : 39–59 ; 1968).

88   Halpin (1985 : 436).

89  Ross (1958a : 162 ; 1968 : 120). V. également, Ross (1947 : 26–28, 192).

90  Sur cette dimension de la réflexion « logique » d’A. Ross, v. spéc. Champeil-Desplats (2002 : 29–41).

91  V. en ce sens Ross (1968 : 116–120).

92  Sur la distinction entre point de vue interne et point de vue externe, largement anticipée par Ross, v. spéc. Hart (1976 : 114, 124, 129–136). V. également à ce sujet les remarques de Ross (2004 : 186–188). Au contraire, Hart (2000 : 47–50) conteste ce rapprochement.

93  V. p. ex. Ross (1958a : 15).

94  Ross (1958a : 16).

95  Ross (1958a : 18).

96   Savoini (1982 : 402–403). Sur ce thème, v. également Pattaro (1984 : 103–146).

97  Pollastro (1983 : 244–247).

98  Ross (1958a : 207).

99   Hart (1976 : 44–61, 92–94, 290 ; 1993 : 131–133). V. de même Alchourrón & Bulygin (1991 : 439–463) ; Bulygin 1991.

100  Ross (2004 : 205–226).

101  Ross (2004 : 206).

102  Ross (2004 : 207).

103  Kelsen (1964 : 583–586 ; 1996 : 339–346).

104  Ross (1958a : 81). V. également Ross (1958a : 80–83 ; 1929 : 359–364).

105  Olivecrona (1939 : 50–74 ; 1971 : 86–114). V. la contribution de Faralli 2014. Plus récemment, ce raisonnement est repris dans l’une des tentatives les plus approfondies pour élucider le concept de pouvoir normatif, Ruiter (1993 : 205 ; 1998 : 486).

106  Olivecrona (1939 : 50–61).

107  Ross (2004 : 210).

108  V. p. ex. en ce sens Miedzianagora (1961 : 92–121) ; Videtta (1968 : 337 & 343–346).

109  Ross (1958a : 36). V. également Ross (1929 : 286, 308–311, 331–333).

110  V. p. ex. Weinberger (1991 : 104).

111  Pattaro (1990 : 386–390).

112  Hernández Marín (1982 : 261–262).

113  V. Kelsen 1982.

114  Ross (1946 : 88–89).

115  Ross (1946 : 79–83, 93–95).

116  V. spéc. Hägerström (1953 : 30–35, 44, 250–256).

117  Ross (1929 : 115, 296–297, 308, 331–333, 355–359, 365–366 ; 1946 : 82–83).

118  Ross (1958a : 42).

119  Ross (1958a : 75 ; 1968 : 88–89).

120  Guastini (1994 : 264).

121  Ross (1958a : 10 n. 4).

122  V. p. ex. déjà Ross (1929 : 197, 371–372, 270–275, 281). Pour une épistémologie de cet ordre, v. Popper 1973 ; 1985.

123  V. Villa 1990.

124  V. spéc. Jori (1972 : 55–78).

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References

Bibliographical reference

Guillaume Tusseau, « La théorie des normes de compétence d’Alf Ross », Revus, 24 | 2014, 115–140.

Electronic reference

Guillaume Tusseau, « La théorie des normes de compétence d’Alf Ross », Revus [Online], 24 | 2014, Online since 17 December 2014, connection on 24 April 2017. URL : http://revus.revues.org/3070 ; DOI : 10.4000/revus.3070

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About the author

Guillaume Tusseau

Professor of public law at Sciences-Po and a junior member of the Institut universitaire de France

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E-mail: guillaume.tusseau@sciences-po.org

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