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Uvodnik

Bobbio y el positivismo

La triple distinción y el propio Bobbio
Juan Ruiz Manero
p. __ –__
Translation(s):
Bobbio in pravni pozitivizem

Abstract

The paper critically examines Bobbio's famous disctinction between legal positivism as a method, a theory and an ideology. The author first highlights certain problems of the distinction itself and then focuses on Bobbio's self-determined position within it. Delving on Bobbio's analysis of the concepts of basic norm and rule of recognition, he demonstrates how Bobbio's later rejection of these two concepts implies acceptance of positivistic legal theory and ideology – despite the fact that he explicitly rejected them in the first place. The reason for this Bobbio's slip is found in his absorbtion in the positivist legal culture which is permeated with the internal point of view on the law. The author suggests rejecting Bobbio's tripartite disctinction of legal positivism and proposes instead to view this as a set of seldom indvisible standpoints forming a specific legal culture.

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Full text

  • 1 Intervención en la mesa redonda sobre Norberto Bobbio y el futuro de la filosofía del derecho, que (...)
  • 2 Bobbio 1992: 37 ss.
  • 3 González Vicén 1979: 171 ss.

11. Es muy conocida la distinción de Bobbio entre tres sentidos de positivismo jurídico: positivismo como enfoque general en el estudio del derecho, positivismo como teoría del derecho, y positivismo como ideología acerca del derecho.1 Recordándolo muy rápidamente, en el primer sentido – positivismo como enfoque – se trata de sostener “una clara distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser” y también “la convicción de que el derecho del que ocuparse el jurista es el primero y no el segundo”. En el segundo sentido – positivismo como teoría específica del derecho –, se trata de la suma de la teoría de la coactividad, del imperativismo, de la supremacía de la ley y de la consideración del sistema jurídico como completo (carente de lagunas) y coherente (carente de antinomias). En el tercer sentido – positivismo como ideología – se trata de la atribución al derecho, por el mero hecho de existir, de un valor positivo y, en su versión más radical, de la consideración de que “el derecho positivo, por el mero hecho de ser positivo, es justo” y existe por tanto, respecto de él, un deber de obediencia.2 Esta triple distinción plantea, sin duda, bastantes problemas. En cuanto al primero de los sentidos de positivismo en ella distinguidos, el positivismo como enfoque general, resulta claro que – como muestra la distinción de nuestros días entre positivismo excluyente y positivismo incluyente – en el interior de este primer sentido de positivismo subsiste la ambigüedad que Bobbio pretendía desterrar. En cuanto al segundo sentido, resulta, me parece, un tanto arbitrario reducir el ámbito del positivismo como teoría del derecho a lo que podríamos llamar una versión extrema del formalismo. Esto implica el dejar de lado la existencia de teorías del derecho normativistas que se consideran a sí mismas, y con buenos títulos, como positivistas y que de ningún modo pueden ser consideradas como formalistas (Hart sería aquí el ejemplo emblemático) y también de teorías no normativistas del derecho que pueden razonablemente ser consideradas como positivistas (tales como aquellas que González Vicén, por ejemplo, calificaba de positivistas-historicistas o de positivistas-realistas).3 Y en cuanto al positivismo como ideología acerca del derecho, parece también un tanto arbitrario poner el énfasis, como no tanto el propio Bobbio pero sí la manera como predominantemente ha sido leído, en una posición tan extrema como la hobbesiana –esto es, a la tesis de que hay siempre una obligación moral concluyente de obedecer al derecho –, posición que ha sido raramente sostenida por algún jurista. Esta identificación entre positivismo como ideología y hobbesianismo deja fuera a todo aquello que podemos considerar razonablemente como las manifestaciones más interesantes del positivismo como ideología, todo aquello que podemos resumir en los nombres de Uberto Scarpelli, o, entre los positivistas actuales, Tom Campbell, Liborio Hierro o Francisco Laporta.

22. Pero lo que me interesa ahora no son tanto los defectos, digamos, de la triple distinción bobbiana sino, como se verá a continuación, algo bien distinto. Empecemos por recordar el dato bien conocido de que esta triple distinción servía de base, en el texto de Bobbio recién mencionado, para que éste fijara su propia posición. El positivismo de Bobbio se limitaría, según él mismo, al positivismo como enfoque y sería completamente ajeno al positivismo como teoría específica y al positivismo como ideología. Pues bien: el objeto principal de esta intervención es poner en cuestión la propia caracterización que Bobbio hace de sí mismo. En el sentido siguiente: en Bobbio hay tomas de posición – y esto afecta al Bobbio más maduro, al Bobbio en todo caso posterior a la triple distinción a propósito del positivismo – que sólo pueden entenderse como huellas del positivismo como teoría específica, del positivismo como formalismo, y del positivismo como ideología. Estas huellas se encuentran muy claramente, a mi juicio, en diversas reflexiones de Bobbio a propósito del concepto kelseniano de norma básica y a propósito del concepto hartiano de regla de reconocimiento. Dichos conceptos, como es bien sabido, responden a dos preocupaciones: primero, a la preocupación por el anclaje social del derecho, a la preocupación por distinguir el sistema jurídico vigente en una determinada sociedad de sistemas jurídicos alternativos, imaginados, añorados o propuestos; segundo, a la preocupación por lo que ha llegado a ser común denominar el problema de la normatividad del derecho, esto es, la justificación de la consideración de ciertas prácticas sociales y de ciertas prescripciones emanadas de ciertas autoridades como normas vinculantes capaces de proporcionar un fundamento justificado a la adopción de decisiones. Ambos conceptos – norma básica y regla de reconocimiento – se vinculan, cada uno de ellos, con estos dos problemas, si bien las especificidades de cada uno de ellos hacen que el concepto de regla de reconocimiento aparezca primariamente vinculado al problema del anclaje social del derecho y sólo de forma derivada al problema de la normatividad, en tanto que con el concepto de norma básica ocurra justo lo opuesto: que aparece primariamente vinculado al problema de la normatividad y sólo derivadamente al problema del anclaje social. Y creo también que así como el concepto de regla de reconocimiento es una respuesta básicamente adecuada al problema del anclaje social, el concepto de norma básica es una respuesta fracasada al problema de la normatividad. Pero lo que importa aquí mostrar, y sobre ello se articula lo que viene a continuación, es que la pretensión bobbiana de prescindir de estos conceptos implica el ignorar, el dejar de lado, los problemas a los que los mismos responden (anclaje social y normatividad, como he venido repitiendo). Y que el dejar de lado estos problemas se hace, desde coordenadas que hacen recaer a Bobbio en los dos sentidos de positivismo rechazados por él en el texto en el que traza la triple distinción, esto es, en el positivismo como teoría específica del derecho y en el positivismo como ideología. Ambos positivismos tienen en común una mirada exclusivamente interna al sistema jurídico. Sistema jurídico que se considera como autosuficiente, bien en cuanto a su existencia como sistema vigente, bien en cuanto a su carácter de sistema normativo justificado. Pero todo hasta aquí es meramente introductorio. Entremos, pues, en la cosa.

  • 4 Ruiz Manero 2010: 95 ss.

33. En otra ocasión4 puse de manifiesto cómo, tanto a propósito del concepto de norma básica como del concepto de regla de reconocimiento hay en Bobbio un desplazamiento, desde considerar, en unos primeros textos, que uno y otro concepto son imprescindibles a defender, en textos posteriores, que se trata de conceptos innecesarios que deberían ser eliminados del instrumental conceptual de la teoría del derecho.

  • 5 Bobbio 1991: 179–181.
  • 6 Bobbio 1970: 88–89.

4Así, el concepto de norma básica aparece en la Teoria dell’ordinamento giuridico de 1960 como necesario para poder pensar el poder constituyente como un poder normativo y sus emisiones como normas y para poder fundamentar a partir de ahí la validez de todas las normas del sistema5. Sin embargo, en el texto de 1964 “Sul principio di legittimità”, la norma básica es considerada como “perfectamente superflua”, porque – dice ahora Bobbio – “la validez de la norma última se funda en la efectividad del poder último”, de forma que la norma básica “es aquella norma a la que se asigna la función de legitimar jurídicamente un poder que no tiene necesidad de ninguna legitimación jurídica porque encuentra su legitimación jurídica en el hecho mismo de existir”6. No puede dejar de concluirse que aquí Bobbio incurre claramente en el positivismo ideológico hobbesiano que años antes ha declarado no compartir: el poder último es legítimo y debe ser obedecido sencillamente – cito un vez más textualmente – por “el hecho de ser efectivamente obedecido”. Y cabe añadir que el positivismo ideológico hobbesiano de Bobbio incurre, a diferencia del defendido por el propio Hobbes, en una forma de falacia naturalista bastante cruda: en Hobbes, todo poder que encuentre efectivamente obediencia es legítimo y debe ser obedecido porque sólo desde esta obediencia cabe garantizar la seguridad de todos; en Bobbio parece que debe ser obedecido sencillamente porque es obedecido.

  • 7 Bobbio 1980: 324–325.
  • 8 Bobbio 1994: 240.

5En relación con el concepto de regla de reconocimiento encontramos el mismo desplazamiento en Bobbio: de la necesidad del concepto a su superfluidad. Aunque lo cierto es que, en relación con esto, a lo que Bobbio aludió aprobatoriamente no fue al concepto hartiano de regla última de reconocimiento, sino a lo que podríamos llamar reglas de reconocimiento derivadas, esto es, un cierto tipo de normas promulgadas, normas válidas del sistema cuya validez se deriva de otras normas conforme a las cuales se han dictado. Lo peculiar de estas normas, de la que son un buen ejemplo, las disposiciones sobre la ley en general del Código civil italiano, o el art. 1.1. del Cc. español, es que, al decir de Bobbio, las mismas señalan algunos criterios conforme a los cuales “se pueden distinguir las normas que pertenecen al sistema de las que no pertenecen a él”. Y, añade Bobbio, el mérito de haber individualizado esta categoría de normas secundarias corresponde /…/ a Hart, que las ha bautizado como normas de reconocimiento”7. Unos años después, sin embargo, Bobbio señala que la categoría, más específica, de reglas de reconocimiento resulta innecesaria frente a la categoría, más general, de “normas sobre la producción jurídica”. “Las normas sobre la producción jurídica – escribe ahora Bobbio – ofrecen los criterios necesarios y suficientes para ‘reconocer’ cuáles son las normas válidas del sistema /…/ Una vez admitida la categoría de las normas sobre la producción jurídica, no se ve bien qué función específica puede atribuirse a las normas de reconocimiento y qué utilidad tiene la introducción de esa nueva categoría de normas secundarias”8.

6Pues bien: planteadas así las cosas, parece razonable sostener la prescindibilidad de la categoría de reglas de reconocimiento por la simple aplicación de la navaja ockhamiana: si entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem, parece claro que debemos prescindir de tales reglas de reconocimiento derivadas; todo lo que explicamos con ellas lo podemos explicar con la categoría de normas sobre la producción jurídica.

  • 9 Hart 1961: 137.
  • 10 Véase Ross 1963: cap. III.

7El problema, sin embargo, es que el concepto hartiano de regla de reconocimiento no se refiere a normas promulgadas de ningún tipo, sino a una regla última que existe solamente, en términos de Hart, como “una práctica compleja, pero normalmente concordante” de identificación del derecho por referencia a ciertos criterios;9 criterios que existen solamente en cuanto que aceptados en la comunidad jurídica de que se trate. Y el concepto de una regla de este tipo (o algún otro equivalente, como, por ejemplo, el de “ideología normativa común” de Ross10) es necesario para eludir el dilema al que, excluida la posibilidad del regreso al infinito, nos aboca el reducir nuestra consideración a las normas promulgadas: o bien la circularidad una norma A es válida en función de otra norma B, que a su vez es válida en función de la norma A , o bien la petición de principio: una cierta norma a la que situamos al principio de la cadena es válida porque es válida, es válida porque sí.

84. Quizás la principal conclusión que pueda extraerse de la lección bobbiana es que la introducción de distinciones conceptuales en el interior del positivismo sea una empresa con límites. Es, ciertamente, una empresa interesante e incluso quizás lo sería más si se radicalizase en el sentido siguiente: si, más allá de discutir acerca de variedades del positivismo, discutiésemos sin más, dejando de lado el tipo de positivismo que cada uno dice defender, las tesis sostenidas por cada uno de los autores que se consideran a sí mismos como positivistas.

9Pero, si en el terreno de la discusión teórica es evidentemente mejor que afinemos lo más posible el objeto de la discusión y por ello podríamos decir que, en este ámbito, vale el principio de que, ceteris paribus, cuantas más distinciones mejor, la cosa quizás sea distinta si lo que pretendemos es hacer historia de la cultura jurídica, entendida como una rama de lo que podríamos llamar historia de las mentalidades. Porque desde este ángulo el positivismo nos aparece no ya como la corriente general en la que agrupar diversas teorías del derecho, sino más bien como una atmósfera cultural en la que, de forma no ya más o menos articulada como en las diversas teorías positivistas, sino en la forma predominantemente tácita e inarticulada que es propia de una atmósfera cultural, están presentes posiciones correspondientes tanto al positivismo como enfoque general, como al positivismo como teoría formalista del derecho y al positivismo como ideología. En esta atmósfera cultural respiraba Bobbio y ello probablemente es lo que explique que tesis del positivismo como teoría formalista y del positivismo como ideología, que Bobbio había expulsado, mediante su triple distinción, por la puerta, se le acaben colando, de forma medio inconsciente e inarticulada, por la ventana.

10Y es que una atmósfera cultural no es un conjunto de tesis explícitas, sino un conjunto de tomas de posición y de prioridades generales que no necesitan ser explicitadas porque forman parte del trasfondo compartido que se da por supuesto sin explicitarlo ni problematizarlo. Por ello, la influencia de una atmósfera cultural es más “insidiosa”, por así decirlo, más inescapable que la de cualquier conjunto de tesis explícitas que configuren lo que solemos llamar una teoría: las tesis de una teoría son algo que uno estudia, sobre lo que uno reflexiona y en relación con lo cual uno tiene acuerdos y desacuerdos expresos (así como, eventualmente, suspensiones del juicio asimismo expresas). Una atmósfera cultural es algo en lo que uno vive. Y si quisiéramos señalar el principal rasgo característico del positivismo como atmósfera cultural podríamos decir que este se halla en una visión del derecho casi exclusivamente interna. Desde esta visión, los problemas de la existencia social del derecho y de su justificación moral son sencillamente invisibles. Y cuando, por algún motivo, no puede dejarse de mirar a estos dos problemas los mismos se abordan dando por supuesto que el propio interior del derecho es capaz, quizás junto con el principio de efectividad, de dar cuenta de su existencia social, de su vigencia, y que desde el propio interior del derecho puede fundamentarse la afirmación de la validez, en el sentido de obligatoriedad, del mismo. Ambos supuestos se encuentran presentes en las tomas de posición de Bobbio, que aquí hemos examinado, en contra de la necesidad de los conceptos de norma básica y de regla de reconocimiento. Y a ambos supuestos les ocurre, podríamos decir, como a las momias que se desintegran con la simple exposición al aire; sólo pueden existir como presupuestos tácitos; en cuanto se explicitan, su implausibilidad y aun más, su imposibilidad, resulta tan palmaria que se impone su abandono.

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Bibliography

Norberto BOBBIO, 1970: Sul principio di legittimità. En: Studi per una teoría generale del diritto. Torino: Giappichelli.
——, 1975:
Per un lessico di teoria generale del diritto. Reproducido bajo el título Norme secondarie en Contributi ad un dizionario giuridico. Torino: Giappichelli, 1994.
——, 1980: Normas primarias y normas secundarias (1968). Cito por la trad. esp. de Alfonso Ruiz Miguel en: Contribución a la teoría del derecho. Valencia: Fernando Torres.
——,1991:
Teoria dell’ordinamento giuridico (1960). Cito por la trad. esp. de Eduardo Rozo Acuña en: Teoría general del derecho. Madrid: Debate.
——, 1992: Sul positivismo giuridico.
Rivista di filosofia LII (1961). Cito por la trad. esp. de Ernesto Garzón Valdés. En: El problema del positivismo jurídico. México: Fontamara.

Felipe GONZÁLEZ VICÉN, 1979: Sobre el positivismo jurídico. Estudios de filosofía del derecho. Facultad de derecho de la Universidad de La Laguna.

H.L.A. HART, 1961: The Concept of Law. Cito por la trad. esp. de Genaro R. Carrió. El concepto de derecho. México: Editora Nacional.

Alf ROSS, 1963: On Law and Justice (1958). Cito por la trad. esp. de Genaro R. Carrió. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Eudeba.

Juan RUIZ MANERO, 2010: Bobbio y los conceptos de norma jurídicamente última. Analisi e diritto (2010). También en: El legado del positivismo jurídico. Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas (2014). Lima/Bogotá: Palestra-Temis.

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Notes

1 Intervención en la mesa redonda sobre Norberto Bobbio y el futuro de la filosofía del derecho, que tuvo lugar en Alicante el 13 de junio de 2015 en el marco del XXI Seminario hispano-franco-italiano de teoría del derecho.

2 Bobbio 1992: 37 ss.

3 González Vicén 1979: 171 ss.

4 Ruiz Manero 2010: 95 ss.

5 Bobbio 1991: 179–181.

6 Bobbio 1970: 88–89.

7 Bobbio 1980: 324–325.

8 Bobbio 1994: 240.

9 Hart 1961: 137.

10 Véase Ross 1963: cap. III.

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References

Bibliographical reference

Juan Ruiz Manero, « Bobbio y el positivismo », Revus, 26 | 2015, __ –__.

Electronic reference

Juan Ruiz Manero, « Bobbio y el positivismo », Revus [Online], 26 | 2015, Online since 06 March 2016, connection on 16 August 2017. URL : http://revus.revues.org/3324

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About the author

Juan Ruiz Manero

catedrático de filosofía del Derecho, Universidad de Alicante (España)

 Juan Ruiz Manero
Universidad de Alicante
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03080, Alicante
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E-mail: juan.ruiz@ua.es

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