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Letter to the Editors

Para una teoría realmente realista del derecho

Mauro Barberis
Prevoditelj: Jorge Baquerizo Minuche
p. 15-23

Sažetak

Una teoría realmente realista del derecho –cuya posibilidad se examina en este trabajo– debería tener las siguientes características. Al mismo tiempo, debería ser más general que las teorías corrientes, es decir, valer tanto para el common law cuanto para el civil law; en consecuencia, debería invertir las relaciones, comúnmente instituidas por las teorías positivistas, entre legislación y adjudicación. Tanto en la historiografía cuanto en la comparación jurídica, de las cuales la teoría del derecho es una extensión a un nivel de abstracción más alto, el momento central del proceso legal es la adjudicación, mientras que la legislación puede ser concebida como una de las tantas tentativas, y quizás ni siquiera la más lograda, de limitar y controlar a aquella. Un ejemplo de la capacidad explicativa de la teoría realmente realista es la llamada crisis de las fuentes: la legislación instituye a los jueces, pero son estos, en última instancia, los que fijan la jerarquía de las fuentes y la propia posición jerárquica de la legislación.

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Una doctrina realista de las fuentes del derecho se apoya en la experiencia, pero reconoce que no todo el derecho es derecho positivo en el sentido de "formalmente establecido".
(Ross 1963: 98)

  • 1 Véase Barberis 2015 y Barberis 2016. Agradezco a Andrej por esta observación, de la que asumo toda (...)

1Andrej Kristan me ha hecho notar que en algunos de mis recientes trabajos se advierte una inversión de la relación comúnmente instituida entre la legislación y la adjudicación.1

  • 2 Una inversión similar se encuentra notoriamente en Gray, 1909: 78-79: las decisiones de los jueces (...)

2En efecto, la teoría mainstream –un mix de positivismo y de realismo jurídico– tiende a reducir el derecho a la legislación y la adjudicación a la interpretación de la ley. En los trabajos antes referidos, en cambio, la relación se invierte: la función principal del derecho es la adjudicación, mientras la legislación deviene mayormente en un modo de controlar y limitar a aquella.2

3Andrej me ha pedido delinear, en pocas páginas, los contornos de esta inversión que, auto-irónicamente, etiqueto teoría realmente realista del derecho. Pero no espere el lector de Revus una teoría, ni bosquejada ni plenamente desarrollada; en lo que sigue me esforzaré solamente de mostrar tal posibilidad.

1 Teoría del derecho

4Ante todo, hay que preguntarse ¿qué es una teoría del derecho? (general jurisprudence, allgemeine Rechtslehre), o mejor: ¿qué hacen realmente los teóricos del derecho? Mi respuesta es que ellos hacen esencialmente dos cosas, que no son recíprocamente excluyentes y que se encuentran en cada teoría; la medida de la una y de la otra es determinada sobre todo por la organización curricular en las universidades en las que el teórico opera.

5Quien cultiva la teoría del derecho como parte general del derecho privado, o penal, o constitucional, tiende a concebirla como una continuación de la dogmática jurídica en un nivel de abstracción más alto: como un análisis del lenguaje utilizado por los juristas para estudiar e interpretar el derecho. Este primer tipo de teoría tiene evidentes ventajas, particularmente si se la confronta con la filosofía del derecho especulativa. Pero tiende a sobrevalorar el papel de la dogmática jurídica, central en la cultura jurídica continental, y a hacer suyo el horizonte cognoscitivo. Por ejemplo, adopta el etnocentrismo: la tendencia a considerar, como universales, los conceptos manejados por la dogmática jurídica continental.

6Quien cultiva la teoría del derecho como materia en sí misma, en cambio, tiende a concebirla como un estudio histórico y comparativo del derecho y de los fenómenos que desempeñan las mismas funciones en las distintas épocas y culturas. A los instrumentos de la lógica y de la lingüística, indispensables en cualquier investigación, este segundo tipo de teoría agrega aquellos de las ciencias sociales como la historia, la sociología, la ciencia política, la economía, como también sus respectivas epistemologías. En comparación con el primer modelo teórico, el segundo es más general porque busca dar cuenta de más fenómenos; pero menos abstracto, porque distingue mejor sus especificidades históricas y culturales.

  • 3 Véase Raz (1985: 138): «La existencia de instituciones creadoras de normas, aunque características (...)

7Una teoría realmente realista es predominantemente una teoría del segundo tipo. Es más general precisamente porque está centrada en la adjudicación: el modo de componer las controversias más general de la legislación.3 Pero a su vez es menos abstracta porque distingue diversas formas y aspectos de la adjudicación, de los cuales la interpretación de las leyes es sólo una de tantas. Como veremos seguidamente, esta teoría se presenta como una ulterior extensión, en el sentido realista y evolucionista, del positivismo jurídico.

2 Positivismo, realismo, evolucionismo

  • 4 Cfr. paradigmáticamente Leiter 2007. Una tradición de investigación conecta teorías o doctrinas lig (...)

8La teoría del derecho dominante, se ha dicho, es hoy en día una extensión (en sentido realista) de la tradición de estudios teóricos denominada positivismo jurídico.4 Una teoría realmente realista es una ulterior extensión en sentido realista y también evolucionista de la tradición dominante. Pero positivista, realista y evolucionista ¿en qué sentido?

9Por positivismo jurídico me refiero a la teoría del derecho positivo, social, efectivo, distinto de la moral crítica predominantemente ejercida por la milenaria tradición iusnaturalista. Para los teóricos iuspositivistas (aquellos que comenzaron a operar después de la codificación continental del derecho), derecho positivo y moral positiva, pero también costumbre y religión, son fenómenos distintos aunque conectados en modo diverso según la época y la cultura. En la antigüedad, y en las culturas no occidentales, a menudo ni siquiera existen los nombres para distinguirlos; en Occidente y después de la codificación, en cambio, distinguirlos se ha convertido en algo esencial.

10El realismo jurídico es la forma de positivismo que privilegia la adjudicación respecto a la legislación. Hoy en día no hay teoría que no reconozca la creación judicial del derecho, especialmente bajo la forma de interpretación, a menudo considerada como legislación judicial. Pero una teoría del derecho radicalmente realista, en cambio, considera a la adjudicación –esto es, la composición de las controversias, la administración de justicia– como una función más general y esencial de la legislación (que deviene sobre todo en un mecanismo para controlar a la primera).

11El evolucionismo jurídico, por último, es la ulterior extensión de las tradiciones positivista y realista que critica el creacionismo: la tendencia a atribuir los fenómenos a la voluntad y al diseño de uno o varios creadores. También la evolución biológica, después de todo, puede depender de actos humanos: piénsese en los cruces de razas realizados por los ganaderos, o en los proyectos de los ingenieros genéticos. Pero nadie diría que los ganaderos o los ingenieros genéticos crean vida: se dice más bien que el mundo fue creado por Dios, o que el derecho es creado por el legislador o por los mismos jueces.

  • 5 La idea, pero no el término, se remonta al System of Logic (1843) de John Stuart Mill. Para una apl (...)

12Ciertamente, comparado con la biología, el derecho depende más de actos de producción humana. Sin embargo, no es posible reducirlo a la mera suma o a los diferentes efectos de cada uno de esos actos. Ni legisladores ni jueces pueden tener la pretensión de crear derecho, sino tan sólo de contribuir a su producción participando en aquello que los teóricos norteamericanos llaman el legal process. El derecho mismo no es un mero conjunto de normas, sino su sistema u orden. Y como todos los sistemas, también el derecho tiene propiedades emergentes (véase § 5), propiedades adicionales a las de sus partes, determinadas por la evolución de las relaciones entre ellas.5

3 Doctrina de las fuentes

13Mientras que los teóricos del segundo modelo distinguido en el apartado § 1 se ocupan de las fuentes sociales del derecho, aunque en un sentido más amplio de lo teorizado por Joseph Raz, los del primer tipo se ocupan especialmente de las fuentes formales estudiadas por la dogmática jurídica continental. Después de la Revolución Francesa, en particular, este tipo de teoría ha hecho suya la narración de los orígenes del derecho así como la doctrina de las fuentes, típica de la dogmática jurídica continental.

14Según esta doctrina, todo derecho tendría origen político: nacería de un acto creador del poder constituyente, atribuido al pueblo, que instituiría el poder legislativo y, a través de este, a todos los demás poderes constituidos. Todo el derecho, pues, sería producido por fuentes formales de tipo legislativo –constitución, leyes, reglamentos– jerarquizados según el poder que lo produce. Otras fuentes del derecho –costumbre, doctrina, la misma jurisprudencia del civil law– serían no formales, sino “culturales”: útiles solo para integrar, comentar o aplicar las fuentes formales.

15Pero esta doctrina también pretende la generalidad: el common law, en efecto, también ha sido caraterizado así por los positivistas jurídicos ingleses. Los conquistadores normandos de Inglaterra, especie de poder constituyente avant la lettre, en lugar de legislar directamente habrían instituido cortes regias, que han producido el common law. Esto, a su vez, ha sido concebido por los mismos positivistas ingleses, a partir de Thomas Hobbes, como una especie de legislación judicial, aunque de hecho anterior a la legislación del Parlamento.

16Una teoría del derecho realmente realista relata una historia diferente y extrae consecuencias diferentes. Siempre ha habido, en Occidente, órganos de composición de controversias, llamados a administrar justicia entre las partes, denominados árbitros, jueces o tribunales. Los monarcas ingleses, como los continentales, sólo instituyeron nuevos órganos que prevalecieron sobre los demás en un proceso de selección institucional. Estos eran más eficientes porque, de hecho, eran apoyados por el poder central, y en el caso inglés emulaban también la justicia local, otorgando un papel decisivo a la judicatura.

17En esta otra narración, la legislación ha prevalecido sobre otras fuentes del derecho porque primero fue aplicada por las cortes regias, porque después fue codificada y, por último, porque fue legitimada a través de la ideología democrática del poder constituyente. Una auténtica teoría (cognoscitiva) de las fuentes, por otra parte, no debe necesariamente reproducir la doctrina (normativa) continental. Ella está obligada no sólo a explicar el rol penetrante que ha jugado la legislación en los sistemas del common law, sino también a dar cuenta de otras fuentes jurídicas efectivamente utilizadas por los tribunales. La mejor aproximación a esta teoría de las fuentes se encuentra en Alf Ross.

4 Teoría de las fuentes

18La doctrina de las fuentes construida sobre el poder constituyente pretende que toda norma, para poder decir que es jurídica, haya sido producida por una autoridad normativa habilitada por una norma superior para producirla. Obviamente este requisito no puede valer, sin desencadenar un recurso al infinito, para el mismo poder constituyente (concebido como hecho originario, acto revolucionario, fuente extra ordinem, y similares expresiones). Pero este requisito, de hecho, no explica la aplicación judicial de fuentes jurídicas adicionales: costumbre, doctrina, jurisprudencia, normas implícitas, normas extranjeras que no son objeto de reenvío, etc.

  • 6 Véase Ross (1963: 98). Poco antes, en efecto, se lee: «La palabra “positivismo” es ambigua. Puede s (...)

19De hecho, la teoría esbozada por Ross en el tercer capítulo de On Law and Justice (1952; 1958) enumera cuatro principales fuentes del derecho, de las cuales al menos tres no son producidas por autoridades normativas habilitadas por una norma superior (y diferentes, por tanto, del derecho legislativo). Lo declara apertis verbis el mismo Ross: «A realistic doctrine of the sources builds on experience, but recognises that not all law is positive, in the sense of “formally established”».6

  • 7 Véase Ross (1963: 75): «hablando metafóricamente, podemos quizá decir que la legislación entrega un (...)

20A continuación transcribiré el listado de Ross en orden inverso al suyo –esto es, de la razón o tradición a la legislación, pasando por costumbre y precedente– enfatizando los rasgos realistas del listado y señalando los residuos creacionistas. El principal rasgo realista es la caracterización de las fuentes como simples materiales usados por los jueces en la adjudicación. El residuo creacionista, por otro lado, consiste en metáforas aplicadas por Ross a tales materiales: la asimilación de la razón y la tradición como materias primas, de la costumbre y del precedente como productos semi-elaborados, y de la legislación como producto acabado.7

21El primer tipo de fuente es la razón, o más bien la tradición: fuente “libre” o simple materia prima que el juez puede modelar como quiera. Pero es dudoso que la razón o la tradición puedan etiquetarse como fuentes en cuanto tales: a menudo han sido solo requisitos de la legalidad de otras fuentes, como la costumbre. Aunque bien es cierto que, durante largos siglos, los tribunales o juzgados, especialmente ingleses, produjeron un derecho “libre” de este tipo, que fue considerado razonable, tradicional y no arbitrario al haber sido producido por unos pocos Jueces Reales unidos por una cultura compartida.

22El segundo tipo de fuente es la costumbre jurídica, distinguida con dificultades de la costumbre no jurídica. Los principales criterios distintivos adoptados han sido sustanciales, entre los cuales está la conformidad con la razón y la tradición, o puramente formales, como la aplicación por parte de los jueces. Ross combina los dos tipos de criterios considerando como jurídicas a las costumbres formadas en ámbitos regulados por el derecho, de tipo judicial.

23El tercer tipo de fuente, originado por los dos primeros, es el precedente judicial, que se distinguió de aquellos cuando la House of Lords se declaró vinculada a sus propios precedentes, del mismo modo que los jueces continentales estaban subordinados a los códigos. Actualmente, también en los países del common law, tal vez no haya materia que no esté regulada por las leyes; sin embargo, esto no reduce el papel del precedente. También la aplicación de la ley, en efecto, produce precedentes vinculantes para los jueces posteriores.

24El cuarto y último tipo de fuente es la misma legislación: forma de derecho tan paradigmática que vuelve casi inconcebibles a las otras, y sin embargo tan altamente difusa que necesita ser dividida, al menos, en legislación constitucional, parlamentaria y administrativa (o reglamentaria).

25Por lo demás, para una teoría realmente realista de las fuentes del derecho es indispensable aportar una corrección, una crítica y una actualización con respecto al texto de Ross, que data de hace casi sesenta años.

26La corrección subraya que ni siquiera la legislación es un producto acabado en absoluto. Como muestra el mismo Ross en el cuarto capítulo de On Law and Justice (sobre la interpretación), la legislación es solo un producto más acabado que la costumbre y el precedente, pero también sujeto a interpretación judicial. Esto no significa que la aplicación de la ley sea siempre más previsible que la del precedente. Su previsibilidad depende de muchos factores ulteriores a la elaboración de las leyes: organización de la magistratura, contexto político, grado de pluralismo social, etc.

27La crítica observa que la primacía de la legislación sobre la adjudicación no puede depender de la “dignidad” democrática de la primera, sin correr el riesgo de oscurecerse. Ya en el siglo XIX, después de todo, el principal tipo de legislación no era la ley parlamentaria sino el código, fuente “aristocrática” producida por juristas. Y hoy en día la legislación de iniciativa parlamentaria es netamente minoritaria en comparación con la legislación de iniciativa del gobierno: el derecho, así, es más tecnocrático y autocrático antes que democrático. No en vano, el control sobre él está garantizado menos en los parlamentos democráticos, a menudo controlados por el ejecutivo, que en los Tribunales Supremos o Constitucionales, legitimados sólo para la tutela de los derechos.

28La actualización, por último, destaca que la legislación parlamentaria no es la fuente suprema del derecho. En los estados nacionales estará supeditada a la Constitución: considerada auténtico derecho y no moral positiva, como pensaba John Austin, precisamente porque también es aplicada por los jueces, constitucionales y ordinarios. En muchos estados y especialmente en la Unión Europea, además, la legislación interna está sujeta a las limitaciones del derecho internacional. Y también la juridicidad de este depende menos de criterios formales cuanto de su efectiva ejecución por parte de los jueces, tanto internos como internacionales.

5 La “crisis” de las fuentes

29La inversión de roles entre legislación y adjudicación, que caracteriza a la teoría realmente realista, está documentada por un último fenómeno: la llamada “crisis” (de la doctrina) de las fuentes. Producida por la Revolución francesa, y legitimada por la ideología democrática del poder constituyente, dicha doctrina establecía qué fuentes debían aplicarse por los jueces y cuáles no. Tras el fracaso de experimentos como el référé législatif, no se pudo impedir que se interpreten o integren las fuentes; pero se estableció que los jueces debían aplicar las fuentes establecidas, de las cuales fue excluida la misma jurisprudencia.

  • 8 Esta es la tesis de fondo de Pino 2011.

30La teoría del derecho mainstream todavía se basa en este compromiso: los jueces sólo pueden interpretar las fuentes establecidas por el constituyente o por el legislador. Pero la crisis (de la doctrina) de las fuentes pone en entredicho este compromiso. En efecto, los grandes tribunales supremos, constitucionales e internacionales, se auto-atribuyen también el poder de elegir las fuentes. En particular, estos elevan, al rango de fuentes supremas, a materiales normativos antes no considerados formalmente jurídicos, y re-determinan las relaciones jerárquicas entre éstos y las fuentes formales.8

31Ello ha ocurrido muchas veces, desde Marbury vs. Madison (1804) en adelante, y en casos mucho más dudosos de la constitución federal estadounidense. Tratados europeos han sido interpretados como documentos instituyentes de la Comunidad Europea; preámbulos de constituciones han sido asimilados al bloc de constitutionnalité francés; leyes fundamentales han sido utilizadas como constitución de Israel, etc. Los efectos de tales decisiones –que constituyen ejemplos de las propiedades emergentes de los sistemas jurídicos (cfr. § 2 in fine)– son todavía etiquetados a veces como crisis de las fuentes; pero, en su conjunto, la dogmática constitucional ya ha tomado nota del fenómeno.

  • 9 Véase Troper 2005.

32Sobre la crisis (de la doctrina) de las fuentes, precisamente el realismo jurídico más radical, representado por teóricos del derecho continentales como Michel Troper y Riccardo Guastini, manifiesta una curiosa ambivalencia. Por un lado, ellos han estado entre los primeros en señalar el fenómeno, y a menudo extraen las mismas consecuencias que podría extraer una teoría realmente realista, como veremos enseguida. Pero, por otro lado, argumentan que estas decisiones a menudo están poco o nada justificadas, y cuando a veces lo están, Troper las acusa de incurrir en la constitutionalist fallacy.9

  • 10 Véase Guastini 2008: 124-125.

33Hay, en esta resistencia, un residuo de formalismo continental; como teóricos del derecho del primer tipo, en la estela de Hans Kelsen, quizás ambos intercambian la doctrina continental de las fuentes por una auténtica teoría general de las fuentes. Sin embargo, Guastini extrae de la llamada crisis de las fuentes –en realidad, mera evolución de sus relaciones– la misma conclusión que extraería una teoría realmente realista. Evidentemente, las fuentes supremas, y su jerarquía, se fijarán en última instancia por la adjudicación constitucional.10

34Para concluir, diré una última cosa acerca del temor que provocaría que una teoría realmente realista del derecho, a pesar de su carácter cognoscitivo, legitime oblicuamente el llamado gobierno de los jueces. “Gobierno de los jueces” es una contradicción de términos. La adjudicación es estructuralmente distinta del gobierno, precisamente porque puede ejercitarse sólo en negativo, a iniciativa de terceros; por consiguiente, puede controlar al máximo el gobierno ajeno, pero no puede ejercerlo en primera persona.

35Pero además, y sobre todo, la jurisprudencia de los tribunales funciona un poco como las teorías epistemológicas de Willard Quine. En los márgenes o, si se quiere, en las altas esferas del derecho constitucional e internacional, se dan a veces cambios espectaculares, determinados por una sola “gran decisión”. Pero en el gran cuerpo de la práctica judicial, en los pisos inferiores del derecho civil, penal y administrativo, los cambios regulativos requieren de muchas más decisiones para “hacer jurisprudencia”, y son mucho más lentos, graduales e intersticiales.

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Bibliografija

Mauro BARBERIS, 2015: Contro il creazionismo giuridico. Il precedente giudiziale fra storia e teoria. Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 44: 67-101.

Mauro BARBERIS, 2016: Pragmatics of Adjudication. In the Footsteps of Alf Ross. In Pragmatics and the Law. Ed. A. Capone and F. Poggi. Berlin: Springer.

Maurizio FERRARA, 2016: Rotta di collisione: euro contro welfare? Roma-Bari: Laterza.

John GRAY, 1997: The Nature and the Sources of the Law (1909; 1921). Aldershot: Ashgate/Darthmouth.

Riccardo GUASTINI, 2008: Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Giuffrè.

Riccardo GUASTINI, 2015: Un enfoque realista acerca del derecho y el conocimiento jurídico. Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law, 27: 45-65. URL: http://revus.revues.org/3463/. DOI: 10.4000/revus.3463.

Brian LEITER, 2007: Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy. Oxford: Oxford University Press.

Giorgio PINO, 2011: Costruzione, decostruzione, ricostruzione. Ars Interpretandi, 16: 19-56.

Joseph RAZ, 1985: La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral. Trad. por Rolando Tamayo y Salmorán. México: UNAM.

Alf ROSS, 1963: Sobre el derecho y la justicia. Trad. por Genaro R. Carrió. Buenos Aires: EUDEBA

Michel TROPER, 2005: Marshall, Kelsen, Barak and the Constitutionalist Fallacy. I•Con. International Journal of Constitutional Law. 3/1: 24-38.

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Bilješke

1 Véase Barberis 2015 y Barberis 2016. Agradezco a Andrej por esta observación, de la que asumo toda la responsabilidad, y más aún por la invitación a colaborar en Revus.

2 Una inversión similar se encuentra notoriamente en Gray, 1909: 78-79: las decisiones de los jueces constituyen the law, mientras la legislación es sólo la principal legal source. Véase también Guastini (2015: 45): «the law is the set of norms in force [...] applied [...] by law-applying agencies» [«el derecho es un conjunto de normas vigentes [...] aplicadas [...] por los órganos de aplicación jurídica» (Nota del traductor)].

3 Véase Raz (1985: 138): «La existencia de instituciones creadoras de normas, aunque características de los sistemas jurídicos modernos, no son un rasgo necesario de todos los sistemas jurídicos; pero la existencia de cierto tipo de instituciones aplicadoras de normas sí lo es».

4 Cfr. paradigmáticamente Leiter 2007. Una tradición de investigación conecta teorías o doctrinas ligadas por conexiones que son más históricas que conceptuales.

5 La idea, pero no el término, se remonta al System of Logic (1843) de John Stuart Mill. Para una aplicación del concepto al derecho europeo, cfr. Ferrera 2016: 94.

6 Véase Ross (1963: 98). Poco antes, en efecto, se lee: «La palabra “positivismo” es ambigua. Puede significar tanto “lo apoyado en la experiencia” como “lo que está formalmente establecido”».

7 Véase Ross (1963: 75): «hablando metafóricamente, podemos quizá decir que la legislación entrega un producto terminado, listo para ser utilizado, mientras el precedente y la costumbre solo entregan productos semi-manufacturados que tienen que ser terminados por el propio juez, y la “razón” solo produce ciertas materias primas a partir de las cuales el propio juez tiene que elaborar las reglas que necesita».

8 Esta es la tesis de fondo de Pino 2011.

9 Véase Troper 2005.

10 Véase Guastini 2008: 124-125.

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Preporučeni oblik citiranja:

Časopisni bibliografski podatci

Mauro Barberis, « Para una teoría realmente realista del derecho », Revus, 29 | 2016, 15-23.

Elektronički bibliografski podatci

Mauro Barberis, « Para una teoría realmente realista del derecho », Revus [Mrežno izdanje], 29 | 2016, Datum mrežne objave: 12 octobre 2016, pristupljeno 28 juillet 2017. URL : http://revus.revues.org/3561 ; DOI : 10.4000/revus.3561

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Autor

Mauro Barberis

Professor of Legal Philosophy at the University of Trieste (Italy)

Address: Università degli studi di Trieste, Dipartimento di Scienze Giuridiche, del Linguaggio, dell'Interpretazione e della Traduzione, Piazzale Europa 1, 34127 Trieste, Italy.

E-mail: barberis@units.it.

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