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Theory of international law

Razonable estabilidad vs. indeterminación radical

Una disanalogia entre el rule of law interno y el derecho internacional basado en la humanidad
Alberto Puppo
p. 103-126
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Reasonable stability vs. radical indeterminacy [en]

Povzetek

La tesis principal de este artículo se basa en una disanalogía funcional, entre lo que llamaré «derecho internacional basado en la humanidad», constituido por el derecho penal y los derechos humanos, y el rule of law interno. Si se adopta una perspectiva funcionalista, hay que dirigir la atención, para hacer frente a la indeterminación del derecho, tanto hacia el objetivo pragmático del rule of law – una razonable estabilidad – como hacia sus medios – el formalismo y la legalidad. Los actores internacionales clave ¿comparten tales valores, inseparables del proyecto político del rule of law? El derecho internacional basado en la humanidad ¿satisface las exigencias del rule of law? La conclusión de este trabajo es que las instituciones y los mecanismos a los cuales los juristas se refieren usualmente cuando afirman que un orden jurídico constituye un rule of law, están, por lo general, ausentes en el derecho internacional basado en la humanidad. Esto implica que la indeterminación radical es, en los asuntos relacionados con la protección de la humanidad, un obstáculo demasiado grande al momento de cumplir con el ideal del rule of law.

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Dostop prost

  • 1 «No nos pidas la fórmula que mundos pueda abrirte, sí alguna sílaba seca y retorcida como una rama. (...)

“Non domandarci la formula che mondi possa aprirti,
sì qualche storta sillaba e secca come un ramo.
Codesto solo oggi possiamo dirti,
ciò che non siamo, ciò che non vogliamo.”
— Eugenio Montale, «Non chiederci la parola», en Ossi di Seppia (1923)1

1 Introducción

  • 2 Sobre el concepto de esperanza y su racionalidad, véase Pettit 2004.

1En este trabajo, a partir de la identificación de ciertas diferencias profundas entre el derecho interno y el derecho internacional, presentaré algunos argumentos acerca de lo que el derecho internacional no es, y acerca de lo que sus actores clave no quieren. Si tengo razón, existe un riesgo de que algunos discursos sobre el derecho internacional – que subestiman tales diferencias – sacrifiquen la neutralidad sobre el altar de un proyecto ideológico o, por lo menos, sean víctimas de una esperanza irracional.2

  • 3 Según Kennedy (2011), esta sobreposición de descripción y prescripción, de teoría y práctica, análi (...)
  • 4 Sería el caso, según Condorelli (2012: 156), de la esperanza acerca de un futuro judicial review so (...)
  • 5 Como subrayado por Mégret (2012: 75), desde una perspectiva idealista «el derecho internacional es, (...)
  • 6 Cuando creemos por cierto que algo no ocurrirá, no hay lugar para la esperanza racional: se tratarí (...)

2Por supuesto, que una teoría tenga un objetivo normativo no es para nada un problema. El problema surge cuando la frontera entre descripción y prescripción se vuelve borrosa.3 Una afirmación relativa al derecho que es pierde toda pretensión de cientificidad en caso de evidente no correspondencia con la realidad que pretende ser su sustento.4 Tal afirmación es significativa si y solo si se reinterpreta como una afirmación acerca del deber ser del orden jurídico,5 o acerca un posible mundo futuro. Pero, si tal futuro parece a la mayoría de los observadores muy remoto o claramente increíble, tal afirmación sólo puede ser parte de un discurso utopista.6 Una utopía puede ser una algo bueno siempre y cuando se evite cualquier confusión. Sin embargo, cuando la actitud utopista es particularmente poderosa y omnipresente, la actividad observacional puede resultar, incluso de forma inconsciente, distorsionada.

  • 7 Feichtner 2012: 1157.
  • 8 Peters 2013: 552.
  • 9 Johns 2009: 5. Sobre el liberal mainstream en la ciencia del derecho internacional, véase Kennedy 2 (...)
  • 10 Cassese 2012a. Obvias razones de espacio me sugieren no proceder a una completa reconstrucción de l (...)
  • 11 Mégret 2012: 79-80.
  • 12 Lauterpacht 2011: 440. Como destacado por Paz (2012a: 242), la extensión operada por Lauterpacht de (...)
  • 13 Probablemente no es verdad que la domestic analogy es constitutiva del approach reformista. Reconoz (...)
  • 14 En la última sección, me referiré a la filosofía del derecho internacional propuesta por Dworkin (2 (...)

3La cuestión no es banal. Aunque algunos autores hayan sostenido que «si como juristas internacionalistas queremos participar y buscar consuelo en el proyecto de la utopía internacionalista, hay que hacerlo como jurista práctico y no como científico del derecho»,7 otros han replicado que, dada una adecuada distinción entre una utopía «realista» y una «ilusoria», la primera es «enfáticamente el territorio en que se mueve el científico del derecho».8 Quizá tal territorio no es monolítico, y tal réplica adquiere sentido en la medida en que se hace referencia a la ciencia del derecho constitucionalista (dominantemente liberal).9 Este contraste muestra que existe una pluralidad de teorías (y teóricos) internacionalistas. La utopía realista propuesta por Cassese en su reciente libro10 parece ser un ejemplo paradigmático de una tendencia reformista.11 Un reformista destacado dijo una vez que «más el derecho internacional se acerca a los estándares del derecho interno más se acerca a aquellos estándares de moralidad y orden que constituyen el fundamento último de todo orden jurídico»; la razón más fuerte que Lauterpacht tenía para defender tal improbable domestic analogy era la lucha en contra de los negadores de la naturaleza jurídica del derecho internacional y su «insistencia sobre el así llamado carácter específico del derecho internacional».12 En la medida en que la actitud reformista es, por lo menos genealógicamente, profundamente relacionada con la domestic analogy,13 creo que es saludable tomar en serio la diferencia entre derecho interno y derecho internacional. Si tal diferencia es demasiado profunda, entonces el reformista (alguien que cree en una utopía realista) debe ser re-clasificado como idealista (alguien que cree en una utopía ilusoria).14

  • 15 Schauer 1991.
  • 16 La relación profunda entre la técnica del stare decisis y el valor de la estabilidad es destacada p (...)
  • 17 Sobre la tendencia actual hacía la desformalización y la necesidad de rejuvenecer y revitalizar un (...)

4Para entender en qué sentido una diferencia puede ser profunda, introduciré la noción de convención profunda y la noción de derecho basado en valores, y sugeriré que un derecho basado en reglas y un derecho basado en valores no están construidos sobre la misma convención profunda (§ 2). A continuación, estableceré una conexión entre un modelo de decision-making basado en reglas, como el propuesto por Schauer,15 el concepto de rule of law y el valor de la estabilidad, para sostener que un estilo de razonamiento jurídico centrado en la universalización marca el camino para la conciliación de la tesis escéptica particularista con la tesis formalista de la estabilidad (§ 3). Finalmente, sostendré que, a pesar de que la indeterminación afecta potencialmente de modo similar tanto al derecho interno como al derecho internacional, solo el primero, en virtud de un razonamiento judicial más formalista, conserva su carácter de sistema jurídico relativamente estable. Decir que un sistema jurídico interno es un rule of law significa que los jugadores clave comparten la necesidad de un alto nivel de previsibilidad. Aun si en muchos casos están en desacuerdo sobre cuál es la respuesta correcta, están de acuerdo sobre la necesidad de tomar decisiones que puedan constituir, al menos en potencia, un precedente.16 En cambio, el derecho internacional no corresponde al modelo del rule of law, a causa de una desformalización deliberada en la etapa de la identificación del derecho17 y del razonamiento jurídico. La diferencia entre derecho interno y derecho internacional se sitúa por tanto en el nivel de las instituciones jurídicas, entendidas como respuestas a determinadas finalidades profundas, necesidades sociales o, en el caso del derecho basado en la humanidad, a un sentimiento oceánico (§ 4).

5La clave de mi argumento es una concepción funcional del rule of law. A contracorriente del mainstream constitucionalista global que construye el concepto de rule of law internacional sobre la base de la domestic analogy, basaré mi argumento sobre una disanalogía. Dada una concepción funcionalista del rule of law, mi conclusión será que las instituciones a las cuales nos referimos cuando afirmamos que un orden jurídico satisface los requisitos del rule of law se encuentran ausentes en el derecho internacional, por lo menos en alguna de sus expresiones paradigmáticas, como el derecho basado en la humanidad.

2 Derecho basado en la humanidad vs. rule of law: un acercamiento funcionalista

  • 18 La distinción entre convenciones superficiales y profundas ha sido recientemente introducida en la (...)
  • 19 Véase d’Aspremont (2011), que relaciona su concepción formalista de la práctica de identificación d (...)

6Las convenciones profundas dicen algo sobre la función del juego, mientras las convenciones superficiales dicen algo sobre el funcionamiento (o la estructura) del juego.18 Hay un juego, pero dos prácticas sociales. La segunda práctica identifica las fuentes del derecho internacional; es una práctica de comprobación del derecho.19 La primera práctica, normalmente invisible, constituye el juego jurídico en sí. Si estamos buscando activamente cuál es la regla aplicable a un determinado caso internacional, cuando estamos en desacuerdo, por ejemplo, sobre la existencia de una norma consuetudinaria internacional – y quizá, más allá, sobre la función del derecho internacional – es porque estamos de acuerdo sobre la posibilidad y el carácter valioso del juego (el derecho internacional) y la existencia de algunas fuentes sociales.

7Tal distinción es en último análisis relevante en razón de la existencia de dos prácticas jurídicas fundamentales y de dos cuestiones acerca del juego jurídico: la primera cuestión es «¿Por qué jugamos?», la segunda es «¿Cómo jugamos?». Si existe una diferencia entre el derecho interno y el derecho internacional, puede encontrarse en el nivel profundo. Incluso si los jugadores nacionales e internacionales pueden jugar juntos de forma aparentemente armónica, las razones que tienen para jugar y, consecuentemente, las propiedades definicionales del juego, son profundamente diferentes. En la medida en que estoy tomando en serio la respuesta a la pregunta «¿Por qué jugamos?», estoy adoptando un punto de vista funcionalista.

  • 20 Véase Llewellyn 1960.
  • 21 Debe destacarse que, contrariamente a la lectura del realismo divulgada por Hart (1994: cap. VII), (...)

8Mi acercamiento funcionalista pone énfasis en el carácter institucional del derecho, en la inseparabilidad entre el derecho y ciertas necesidades sociales, pero no niega que el funcionamiento de tal institución reposa sobre reglas y aun menos niega que puede tender a la satisfacción de una exigencia de estabilidad o, en los términos de Llewellyn, de reckonability, entendida como regularidad razonable.20 En pocas palabras: un acercamiento realista o funcionalista, desde mi perspectiva, es perfectamente compatible con una explicación basada en reglas.21

  • 22 En este sentido, un sistema jurídico patológico es todavía una instancia de lo que podemos llamar « (...)
  • 23 Sobre la distinción clásica entre concepciones formalistas y sustantivas, véase Craig 1997.
  • 24 Dicey 1915. Según Dyzenhaus (1999: 10): «En el modelo inglés de derecho público y en aquellos orden (...)
  • 25 Véase Chesterman 2008; Besson 2010: 172; Buchanan 2010: 89; Tasioulas 2010: 115.
  • 26 Véase Waldron 2012; Schauer, 2012: 30-55; MacCormick 1999: 165. La misma concepción – como ha desta (...)
  • 27 Dicey 1915: 198.
  • 28 Dicey 1915: 189.

9Mi punto aquí es que la convención profunda de un derecho interno no patológico está indudablemente relacionada con la noción de rule of law.22 Dado que existe probablemente una definición de rule of law por cada persona interesada en cuestiones políticas o jurídicas, es necesario estipular una definición operativa. Adoptaré una concepción formal/procesal23 del rule of law, como originariamente fue propuesta por Dicey.24 Tal estipulación no es arbitraria, ya que refleja por lo demás una relevante tendencia contemporánea entre estudiosos del derecho internacional25 y filósofos del derecho.26 Dicey distinguió tres significados del rule of law. Estoy interesado, sobre todo, en los dos primeros: rule of law significa «la supremacía absoluta o predominancia del derecho regular como opuesto a la influencia del poder arbitrario, y excluye la existencia de arbitrariedades, de prerrogativas, o incluso de una extensa autoridad discrecional por parte del gobierno»;27 significa también «la igual sujeción de todas las clases al derecho ordinario del país administrado por los tribunales ordinarios».28

  • 29 Waldron 2011: 316-317.

10Una aproximación similar ha sido propuesta por Waldron quien distingue cuatro características del concepto formal/procesal de rule of law:29

1. una exigencia de que las personas que detentan autoridad deben ejercer su poder dentro de una estructura obligatoria de normas públicas más bien que sobre la base de sus propias preferencias o ideologías;

2. una exigencia de que existan reglas generales dictadas por adelantado, reglas cuyo conocimiento público permite a la gente averiguar lo que se le requiere, cuáles serán las consecuencias jurídicas de sus acciones, y qué pueden esperar cuando está implicada la acción de los autoridades;

3. una exigencia de que existan tribunales, que funcionen conforme a estándares procesales reconocidos de debido proceso o justicia natural, que ofrezcan un foro imparcial en que las controversias puedan ser resueltas, y que permita a las personas una oportunidad de ofrecer pruebas y presentar argumentos ante juzgadores independientes e imparciales para contestar la legalidad de la conducta de las autoridades públicas, particularmente cuando esta afecta intereses vitales relativos a la vida, la libertad o el bienestar económico;

4. un principio de igualdad jurídica, que asegura que la ley es la misma para todos, que todos tienen acceso a los tribunales, y que nadie está por encima de la ley.

11La cuestión descriptiva de la función del derecho internacional puede entonces ser formulada en términos de rule of law. Si se adopta una aproximación funcionalista, debe centrarse la atención tanto en el objetivo pragmático del rule of law – una estabilidad razonable – como en sus medios – el formalismo y la legalidad. ¿Tales valores, inseparables del proyecto político del rule of law, son compartidos por los actores clave internacionales? ¿El derecho internacional cumple con las exigencias del rule of law? Una respuesta negativa a la segunda pregunta es problemática si y solamente si se da una respuesta afirmativa a la primera. En la medida en que los juristas parecen estar de acuerdo acerca de la corrección de la respuesta negativa a la segunda cuestión, el real desacuerdo parecería referirse a la primera; si la respuesta es negativa, las exigencias del rule of law serían verosímilmente irrelevantes en el contexto internacional. Tal irrelevancia no significa ni implica la negación de la existencia de un sistema jurídico en el nivel internacional; sólo significa que tal sistema internacional no puede ser evaluado – y sus performances medidas – sobre la base de criterios normalmente considerados como constitutivos del rule of law.

  • 30 Morgenthau opone controversias y tensiones. Sobre esta distinción, elaborada en su tesis doctoral, (...)

12Para contestar a estas preguntas, es necesario introducir una definición operativa del segundo elemento de la disanalogía planteada, esto es, hay que definir lo que considero como la referencia de la expresión «derecho internacional». En la medida en que es verdad que el derecho internacional se caracteriza por su fragmentación, y por lo tanto es una práctica pluri-dimensional, me limitaré a identificar, entre varias dimensiones del razonamiento jurídico (o de la función jurisdiccional) internacional, una que considero paradigmática – que probablemente busca resolver lo que Morgenthau llamó tensiones30y que tomaré como objeto de estudio.

  • 31 Von Bogdandy y Ingo Venzke 2013: 52.
  • 32 Von Bogdandy y Ingo Venzke 2013: 63-68.

13Los actores clave de tal dimensión son los «órganos de una comunidad internacional basada en valores»31 – cuya primera impactante manifestación fue consecuencia de los crímenes de la Segunda guerra mundial – en la cual el fin principal es la protección de la humanidad; su expresión paradigmática son los tribunales penales y de derechos humanos.32 En la dimensión basada en la humanidad, los jueces (y los juristas) se consideran como parte de una misión, el objetivo mismo del proyecto kantiano: el proyecto constitucionalista global y el camino universal hacía una paz perpetua son indudablemente dos características paradigmáticas de esta dimensión.

  • 33 Véase, como ejemplo paradigmático, Cassese (2012b: 170) y el penetrante análisis de Ruiz Fabri (201 (...)

14Creo que la presencia creciente del derecho internacional, en el discurso jurídico y político, es debida a esta dimensión, probablemente porque muchos juristas internacionalistas imaginan el futuro del derecho internacional a través de esta dimensión potencialmente supranacional e imperativa, como si fuera el telos del derecho internacional.33 La utopía realista de los juristas internacionalistas es inseparable de dicho telos.

  • 34 Es posible considerar al ius cogens de manera distinta: tales normas funcionarían como criterio últ (...)

15Un momento fundacional en el desarrollo de esta dimensión fue sin duda la introducción del ius cogens en la Convención de Viena. Esta experiencia muestra de manera paradigmática lo que intentaré demostrar: la indeterminación del derecho internacional como resultado de un profundo desacuerdo entre estados, y probablemente como resultado de la necesidad de preservar la libertad de los mismos. Tomando en cuenta la imposibilidad de un acuerdo acerca de cuáles principios merecían el estatus de ius cogens, los estados introdujeron al ius cogens como criterio de validez pero no especificaron una lista formal de normas de ius cogens. Así, un paso fundamental en la construcción de la dimensión jurisdiccional basada en valores fue la elección de evitar la adopción de un criterio formal, una elección en favor de la indeterminación, una elección en contra de las reglas, del formalismo, y en último análisis en contra del rule of law; una elección que inevitablemente sacrifica el valor de la estabilidad, al cual dedicaré la próxima sección.34

3 Rule of law y relativa estabilidad: la universalizabilidad en serio

  • 35 Shapiro 2010.
  • 36 Schauer 2012: 30. Véase también Leiter 2010.

16Desde un punto de vista funcional, la legalidad es, sobre todo, una poderosa herramienta para planear y controlar la conducta de los individuos, especialmente aquellos quienes, en un grupo social dado, no comparten las intenciones de los planeadores.35 Es probable que las necesidades satisfechas por los mecanismos de la legalidad sean la determinación y la estabilidad del derecho. Estas necesidades explican la obvia preferencia formalista por las fuentes del derecho escritas así como por los argumentos jurídicos que se basan en textos y no en el espíritu de la ley.36

  • 37 Véase, del lado de la teoría del derecho internacional: Koskenniemi 2006; d’Aspremont 2011a. Desde (...)
  • 38 Schauer 2012.
  • 39 En la medida en que la práctica social más relevante, desde la perspectiva positivista compartida p (...)

17Tal connotación, a pesar de estar justificada desde un punto de vista histórico, puede ser sustituida por una mejor: un rejuvenecido (neo, o funcionalista) formalismo37 es una herramienta importante para entender cómo piensan los abogados,38 y eventualmente para imponer una estructura normativa, especialmente en derecho internacional, capaz de limitar los efectos de la creciente desformalización de las fuentes del derecho.39

  • 40 Véase Schauer 1991: 17, y, sobre el atrincheramiento, 47.
  • 41 Schauer 2012: 191.

18Si se toman las reglas en serio, se adoptará necesariamente un punto de vista de tipo formalista. Si tener reglas no es malo, entonces tampoco es malo algún tipo de formalismo. En su libro Playing by the Rules, Schauer defiende un modelo de decision-making basado en reglas, conforme al cual el derecho es un conjunto de reglas, y las reglas funcionan como generalizaciones atrincheradas.40 El modelo de decision-making basado en reglas no es una garantía de respuestas correctas o un remedio milagroso contra la indeterminación. Se trata, plausiblemente, de lo que necesitamos si nuestro objetivo es limitar la arbitrariedad sin negar el uso de la discrecionalidad judicial, siendo la situación descrita por la discrecionalidad aquella en que «alguna institución con poder de control o revisión admitirá una multiplicidad de decisiones completamente diferentes, incluyendo algunas que la institución de control pueda considerar equivocadas».41 ¿Cómo podría ser posible tal milagro? ¿Cómo podría la discreción satisfacer las exigencias del rule of law? En virtud, desde el punto de vista aquí adoptado, de una insistencia neo-formalista sobre la posibilidad de universalizar las decisiones discrecionales, esto es, de concebir un mundo en que la indeterminación y un grado aceptable de estabilidad son compatibles.

  • 42 Sobre la distinción entre los dos modelos, véase Schauer 1991: 51.
  • 43 Schauer 1991: 30.
  • 44 Koskenniemi 2006: 591.
  • 45 Shapiro 2010.
  • 46 Hayek 2007: 112.
  • 47 Raz 1979a: 214. De cierto modo, según Raz, (una concepción formalista del) rule of law es la virtud (...)
  • 48 Waldron (2012: 28). Véase también Beckett (2006: 1068), en donde reconstruye el neo-formalismo de K (...)
  • 49 Schauer (2012: 35).

19A pesar del inevitable carácter sobre- y sub-incluyente de las reglas, la estabilidad de un sistema jurídico interno es preservada si y solo si el modelo de decisión judicial está basado en reglas, y no un modelo particularista (de acuerdo al cual el juez, en cada caso, aplica la solución que mejor satisface la justificación subyacente a la regla).42 El modelo basado en reglas considera «a la forma de la regla jurídica como más importante que su propósito subyacente».43 Al contrario, de acuerdo a un modelo particularista «ninguna regla es más importante que las razones por la cuales ha sido formulada».44 A pesar de la posible injusticia de una solución, el modelo basado en reglas satisface el valor de la estabilidad relativa. Este valor es esencial para el rule of law, que tiene la función social de establecer las mejores condiciones, para los agentes, para seguir planes sin tener que resolver difíciles cuestiones morales.45 Desde Hayek hasta Waldron, varios teóricos han reconocido en la continuidad, la estabilidad y la previsibilidad valores protegidos y/o perseguidos por el rule of law. Según Hayek el rule of law permite «prever con bastante seguridad cómo la autoridad utilizará sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos individuales sobre la base de este conocimiento».46 Cuando la virtud del rule of law está ausente, «la gente tendrá dificultades para averiguar cuál es la ley en un momento dado y tendrá constantemente miedo de que la ley haya cambiado desde la última vez en que hayan tomado conocimiento de su contenido».47 El hecho de que muchos de los «argumentos a favor de la continuidad basados en el rule of law involucren los valores de la certeza, de la previsibilidad y del respeto de las expectativas establecidas»48 ha sido perfectamente captado por Schauer:49

existe un grupo importante de valores – la previsibilidad del resultado, la uniformidad de trato y [...] el temor de conceder una discrecionalidad sin restricciones a los que toman decisiones individuales […] – que el sistema jurídico, en particular, cree que es valioso preservar. Estos valores a menudo se agrupan bajo el nombre rule of law, y muchas de las virtudes del rule of law son aquellas que se realizan cuando se toman las reglas en serio, como reglas.

  • 50 Atria 1999: 82.
  • 51 Véase Hart (1983: 138), en donde clasifica la concepción realista de la adjudicación de Llewellyn m (...)

20Este requisito de estabilidad relativa es, en mi opinión, compatible con el reconocimiento de otra necesidad, la necesidad particularista de adecuación. Incluso si, como bien señaló Atria,50 la necesidad de certeza no puede satisfacerse sin el sacrificio de la necesidad de adecuación, creo sin embargo que la necesidad de una razonable o relativa estabilidad puede capturar lo que podríamos llamar una meta-necesidad, que abarca una dosis sostenible de las dos necesidades antes mencionadas. Ni la certeza absoluta ni el particularismo absoluto son deseables. Si la certeza absoluta es el arquetípico noble sueño del formalista, la estabilidad relativa sería una versión realista del noble sueño.51 En realidad, la estabilidad relativa es lo más que podemos alcanzar si reconocemos la indeterminación intrínseca que afecta a cualquier orden normativo.

  • 52 Véase Solum 1987.

21Por cierto, la noción de indeterminación es muy ambigua.52 Si entendemos la indeterminación como la ausencia de una respuesta determinada a alguna pregunta relevante, me parece plausible distinguir entre cuatro niveles de indeterminación. El primero se refiere a la aplicabilidad de una regla determinada en alguna situación real (por ejemplo, ¿es una situación dada un caso de genocidio?). La solución es indeterminada porque no estamos de acuerdo en cómo debemos calificar jurídicamente los hechos del caso. El segundo se refiere a la identificación del significado de alguna disposición jurídica (por ejemplo, ¿qué significa el término «genocidio» en el Estatuto de la Corte Penal Internacional?). El tercero se refiere a la identificación de alguna fuente del derecho (por ejemplo, ¿existe una determinada práctica consuetudinaria?). El cuarto se refiere a la función o finalidad de la institución como un todo. ¿Para qué sirve el derecho internacional?

  • 53 Beckett 2005: 224.

22Sólo la última forma de indeterminación es una indeterminación profunda o radical. Las tres primeras categorías de indeterminación son, de alguna manera, una característica normal de cualquier sistema jurídico interno y son perfectamente compatibles con el formalismo del modelo de decision-making basado en reglas. Quiero decir que la tesis realista de la indeterminación es perfectamente compatible con un enfoque formalista del decision-making. La indeterminación radical, si está presente, subdetermina los otros tres niveles: «simplemente no podemos (con determinación, objetividad o autoridad) responder a la pregunta sobre qué dice el derecho hasta que hayamos respondido a la pregunta sobre qué es el derecho».53

23Por supuesto, esa última declaración necesita algunas explicaciones adicionales. De acuerdo con un enfoque positivista dominante, lo que el contenido de un sistema jurídico es no depende del fin que se le atribuye. La identificación de las normas jurídicas depende de hechos sociales y no de consideraciones ontológicas sobre la naturaleza y/o el propósito del orden jurídico cuyo contenido debe ser identificado.

  • 54 Véase Raz 1979b.
  • 55 Véase Puppo 2017.

24Pero este enfoque, en algunos casos, como en la teoría de Raz, se limita explícitamente al derecho interno,54 precisamente en razón de las fuentes sociales (como la legislación) que históricamente han caracterizado el ordenamiento jurídico interno. Cuando no existe una fuente social así de solida – o, por lo menos, cuando algunas fuentes cruciales (como las costumbres, los principios y el ius cogens55) son difíciles de identificar –, y cuando no existe un tribunal supremo cuyas resoluciones puedan establecer con autoridad (aunque no sea de forma permanente, al menos por un tiempo) el contenido normativo del sistema, es posible que lo que el contenido del derecho es dependa de algún juicio sobre los valores profundos que se supone proporcionan una justificación moral a las normas jurídicas.

25Si tales valores están perfectamente determinados o, por lo menos, pueden ser determinados judicialmente, y no hay conflicto entre ellos, se puede alcanzar una estabilidad relativa o incluso, desde una perspectiva dworkiniana, los jueces podrían ser capaces de formular respuestas correctas. Pero si tales valores profundos son radicalmente indeterminados, la incertidumbre en el nivel más profundo se proyectará inevitablemente a un nivel más superficial, es decir, al nivel en el que los jueces deben aplicar las reglas – previamente identificadas – a los casos individuales, como en el caso Ferrini, un asunto internacional real que tomaré, en la siguiente sección, como ilustración del fenómeno de la indeterminación radical.

  • 56 Véase Hare 1952.
  • 57 Beckett 2006: 1069.

26Si no podemos negar que los jueces deciden con discrecionalidad (poca o mucha, ese no es el punto), podemos todavía pensar que cuando lo hacen, o cuando crean una nueva regla, pueden verse limitados por un test de universalizabilidad,56 es decir, por la adopción del punto de vista de las personas que potencialmente se verían afectadas en el futuro por la nueva regla, y desde ese punto de vista, los jueces formularían la nueva regla como base para la mejor solución de casos futuros.57

  • 58 Jouannet (2007: 386): en este sentido, «“[f]ormal” no significa “vacio” (…); el derecho formal siem (...)
  • 59 Singer 1984.
  • 60 Véase Koskenniemi 2002b: 174.

27La universalización da forma a la sustancia de una situación particular.58 Aunque, debido a la indeterminación del derecho, una solución es inevitablemente la consecuencia de algún uso de la discrecionalidad, la discrecionalidad no es necesariamente arbitrariedad59 si los jueces se someten al test de universalizabilidad. La prescripción creada es universalizable si los jueces piensan que la solución, que de ella deriva, funcionará en casos futuros similares; debido a esto, la regla así creada puede crear expectativas.60

  • 61 Kelsen 1947: 171. Analizo en otro trabajo, véase Puppo 2016, la postura compleja y ambigua de Kelse (...)
  • 62 Koskenniemi 2002b: 170.

28Sin embargo, no siempre es así: en algunos casos, como Núremberg, en la medida en que la solución fue, en última instancia, la consecuencia de la aplicación de un conjunto de reglas creadas por el vencedor de una guerra para juzgar y criminalizar al que la perdió, tenemos sólidas razones morales para evitar cualquier generalización. Como subrayó Kelsen:61 ¿qué pasará si no es siempre el caso de que los buenos ganan las guerras? El riesgo, subrayado por Koskenniemi, refiriéndose a Kosovo, es que «una ilegalidad beneficiosa hoy haga más fácil, para mi adversario, invocarla mañana como precedente para algún plan sombrío que tenga».62

  • 63 Sobre la relación entre el modelo basado en reglas y la discrecionalidad, véase Schauer 1991: 190.

29Cuando la solución es universalizable, entonces los jueces pueden atrincherar la generalización. Decir que los jueces crean una regla, si usamos la teoría de Schauer,63 significa que, a partir de la observación de un caso particular, y tomando en serio una solución particular por su universalizabilidad, los jueces formulan la solución en términos de la consecuencia de una regla general.

  • 64 Véase Hart 1994: 253.
  • 65 Hart 1994: 272-273.

30Si la indeterminación implica el uso necesario de discrecionalidad judicial, el test de universalizabilidad funciona como una técnica contra la arbitrariedad. Hay varias maneras de crear nuevo derecho: no todas las soluciones son equivalentes. Si es cierto que los jueces, como los legisladores, crean derecho, también es cierto que las dos instituciones no gozan de la misma libertad creativa.64 El razonamiento neo-formalista excluye soluciones que parecen inevitablemente arbitrarias, en la medida en que no son universalizables.65

  • 66 La transparencia es por lo tanto un carácter esencial de la cultura formalista. Véase Jouannet 2010 (...)

31Si una solución nos parece universalizable, no es porque los jueces hayan adoptado un punto de vista neutral. En realidad, es imposible para los jueces neutralizar sus preferencias. Pero precisamente por esa imposibilidad, la exigencia de transparencia y universalizabilidad relativa a las preferencias y decisiones de los jueces es un rasgo esencial de un razonamiento jurídico predecible y, en un último análisis, de una concepción formal-procesal, pero thick, del rule of law;66 formal porque ningún elemento sustantivo es constitutivo de ella; thick porque sigue siendo una concepción exigente según la cual muchos sistemas jurídicos, aparentemente gobernados por el derecho, no cumplirían los requisitos del rule of law.

4 Tratando con la indeterminación radical: rule of law vs. sentimiento oceánico

  • 67 Véase respectivamente: Ferrini vs. Alemania, Corte di cassazione, Sezioni Unite, No. 5044/2004, 11 (...)

32Voy a tomar como punto de partida un caso internacional de indeterminación radical: dado el conflicto entre la protección jurisdiccional de los derechos humanos, por un lado, y la inmunidad del estado, por otro, en un primer caso decidido por la Corte Italiana de Casación, la protección de los derechos humanos derrotó la protección de la soberanía, mientras que en una decisión subsecuente, decidida por la Corte Internacional de Justicia, ocurrió lo opuesto.67 Si el derecho internacional es una construcción humana y si su objetivo es la satisfacción de una extraña combinación de necesidades morales (una cuestión de seres humanos) y necesidades políticas (una cuestión de soberanía), es fácil ver que la indeterminación depende, sobre todo, de la manifiesta incompatibilidad entre estas dos necesidades:

  • 68 Koskenniemi 2006: 590. Otra forma de destacar la indeterminación radical es llamando a colación el (...)

la tesis de la indeterminación […] no consiste para nada en que los textos jurídicos internacionales son semánticamente equívocos. La tesis es mucho más fuerte (y en un sentido filosófico, más “fundamental”) y afirma que incluso cuando no existe una ambivalencia semántica, el derecho internacional permanece indeterminado ya que está basado sobre premisas contradictorias.68

33Si leemos la sentencia de la CIJ y la opinión disidente del juez Cançado Trindade, percibimos claramente la fuente de la indeterminación radical: la premisa acerca del propósito del derecho internacional aceptada por la mayoría de los jueces es profundamente contradictoria con la premisa aceptada por el ex-juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este caso es claramente una tensión internacional, en la cual parece muy difícil domesticar la discrecionalidad judicial. No es sorprendente que los jueces, nacionales e internacionales, sean particularmente poco claros acerca de los propósitos, de las fuentes y finalmente del predicado fáctico al cual tienen que imputar consecuencias jurídicas.

34En esta sección, argumentaré que, mientras que un sistema jurídico interno no patológico es capaz de tratar con la indeterminación radical, en razón de profundas diferencias institucionales y culturales, el derecho internacional queda irremediablemente afectado por esta.

  • 69 Koskenniemi 2006: 159.

35La importancia y la eficiencia de la aproximación formalista en el razonamiento jurídico interno, así como la tendencia desformalizadora en el derecho internacional, pueden ser explicadas desde una perspectiva institucional y funcionalista. La comparación tiene sentido especialmente si hacemos referencia a los jueces internacionales que resuelven problemas de derecho penal y de violaciones de derechos humanos en donde la humanidad está en el centro de la controversia – esto es, a la dimensión jurisdiccional en la cual el «regreso a la ética» ha sido acompañado por una «creciente desformalización».69

  • 70 Leiter (2010: 128) lo confirma respecto de Estados Unidos: «el formalismo (...) constituye obviamen (...)
  • 71 La mejor forma de cumplir con este deber es probablemente mediante lo que Llewellyn (1960) llamó el (...)
  • 72 Koskenniemi 2002a: 199. Un brillante análisis de la contribución al derecho internacional de los ju (...)
  • 73 Paz 2012b: 423.

36En varios sistemas jurídicos nacionales, los jueces reciben alguna educación jurídica, y quizás comparten una cultural jurídica común, en algún sentido formalista.70 El juez – como es imposible satisfacer la exigencia formalista de abstenerse de la creación de derecho – cumple su deber creando nuevas reglas generales a las cuales el mismo estaría dispuesto a someterse.71 En la medida en que los jueces internacionales son a menudo juristas de renombre internacional, tienen una visión distinta de su papel. No pueden apoyarse en la existencia de un gobierno democrático que se ocupa de reformar el derecho. Tienen que desempeñar un rol activo dado que han sido educados para ser reformadores y no sólo los garantes de la estabilidad que caracteriza al rule of law: el trasfondo filosófico de la muy influyente escuela internacionalista alemana fue «la filosofía del optimismo y de la acción, la lucha por el progreso y la perfección del mundo».72 El paradigmático ejemplo fue ciertamente Lauterpacht, «quien nunca se cansó de creer en la bondad humana y en la posibilidad para la razón de encontrar esta bondad, incluso en los momentos más obscuros de la historia europea».73

  • 74 Morgenthau 1940: 271.

37Entonces, si es cierto que tanto el derecho interno como el internacional sufren las consecuencias de la indeterminación, sólo los tribunales nacionales tienen las herramientas, la cultura y el contexto institucional para manejar esto consistentemente con el requisito de la relativa estabilidad. Al contrario, en la medida que las jurisdicciones internacionales se enfrentan frecuentemente a casos difíciles, o incluso únicos, la universalizabilidad no es un objetivo alcanzable y por lo tanto, a justo título, no es una prioridad. Como Morgenthau hace setenta años ya había comprendido con agudeza, a diferencia del ámbito nacional, una «situación política en el ámbito internacional no es probable que se repita, ya que la variedad de factores que lo componen produce un número indefinido de posibles combinaciones. Por lo tanto, sólo una regla jurídica estrictamente individualizada será adecuada para él».74

38Sostengo que tal diferencia institucional refleja convenciones sociales profundamente diferentes, que tienden a satisfacer necesidades básicas o a alcanzar objetivos morales fundamentales.

  • 75 Shapiro 2010: 170. La misma idea ya había sido formulada por MacCormick (1994: 6): «un elemento cru (...)
  • 76 Koskenniemi 2002b: 169.

39El derecho nacional podría parecer justificado, moral o socialmente, en virtud de su capacidad de revolver problemas morales de forma relativamente estable. Lo que importa es que resuelva los problemas, no cómo los resuelve. Dadas algunas «circunstancias de la legalidad», que «se dan cuando una comunidad tiene numerosos y serios problemas morales, cuyas soluciones son complejas, controvertidas o arbitrarias»,75 podemos entender el propósito y la autoridad del derecho. Debido a la existencia de un plan jurídico, podemos evitar involucrarnos en una actividad de ponderación sobre cuales son, en ciertas circunstancias, las mejores razones morales para actuar. Koskenniemi comparte el mismo punto cuando afirma que en una situación nacional normal, «es posible vivir con reglas automáticas porque la alternativa es mucho peor».76

  • 77 Koskenniemi 2012b: 165.
  • 78 Sobre el problema de la incertidumbre en el derecho consuetudinario, véase Kammerhofer 2010.
  • 79 Véase d’Aspremont 2011b: 517-518.

40Cuando el derecho internacional (en asuntos penales o de derechos humanos) se propone guiar comportamientos, se enfrenta a dos obstáculos. Algunos sujetos se niegan a ser dirigidos, tal vez porque «están en desacuerdo sobre lo que es bueno».77 Cuando los estados rechazan un modelo de conducta, están contribuyendo a la introducción o eliminación de alguna norma consuetudinaria, y por lo tanto a su indeterminación.78 Invocar normas imperativas (normas de ius cogens) es probablemente la única manera para no ceder frente al dogma del consentimiento de los estados. Estas normas, sin embargo, no pueden tener una fuente social, y por ende tienden a incrementar la desformalización de las fuentes del derecho.79

  • 80 Me parece que Cassese (2012b: 164), cuando trata la cuestión de la identificación de las normas de (...)
  • 81 Véase Koskenniemi (2002b: 171), sobre el bombardeo de Serbia. Véase también Anghie (2005: 314) cuan (...)

41Esta solución, i.e. invocar normas imperativas, desafortunadamente crea el segundo obstáculo: el problema de la indeterminación radical de los valores morales que justifican la identificación de normas de ius cogens.80 En este estado de indeterminación, es casi inevitable que el derecho internacional no provea ningún plan; puede solamente generar un conjunto de decisiones individuales en casos particulares, frecuentemente en situaciones caracterizadas por una emergencia política o moral.81

  • 82 Según Freud (1962: 11) – quien toma prestada la expresión de su amigo Romain Rolland – un sentimien (...)
  • 83 Véase Feichtner 2012: 1152.

42Obviamente esto no es cierto si, como piensan algunos jueces de derechos humanos y algunos juristas y filósofos del derecho, la identificación de normas de ius cogens no es subjetiva sino objetiva, porque tales normas reflejan un sentimiento oceánico.82 Empero, creo que la carga de la prueba sobre la existencia de tal criterio universal, sobre la existencia de valores universales objetivos, no me corresponde. Me limitaré a desarrollar un argumento contra la que podría ser llamada la tendencia dworkiniana en derecho internacional. Por ejemplo, la aproximación de Cassese – sin mencionar la existencia de valores universales – comparte el noble sueño dworkiniano de un mundo judicial iluminado por los valores intrínsecos del derecho internacional, un mundo con respuestas correctas.83

  • 84 Feichtner 2012: 1152; véase también Kratochvil (2000: 42) que recuerda que «en derecho internaciona (...)
  • 85 Scheuerman (2008: 38).

43Aunque se admita que el enfoque dworkiniano podría ser útil para explicar (algún) orden jurídico nacional, su propuesta sería completamente inútil en un contexto internacional caracterizado, como hemos visto, por profundos desacuerdos sobre valores morales y por la ausencia tanto de un órgano judicial supremo como de un poder legislativo democrático, potencialmente capaces de solucionar, al menos momentáneamente, tales desacuerdos.84 Debido al carácter profundo de las tensiones internacionales, «es ingenuo e incluso contraproducente esperar que sean resueltas eficazmente recurriendo a dispositivos judiciales o de arbitraje».85

44Algunos puntos que hacen implausible (salvo como una utopía) la teoría dworkiniana pueden ser brevemente mencionados.

  • 86 Véase Dworkin (2013: 5 y 17-19), respectivamente sobre la tesis anti-positivista y sobre el conflic (...)
  • 87 Jovanović 2015: 447.

45Primeramente, en la medida en que Dworkin parece partir del conflicto radical entre derechos humanos (esenciales en su teoría) y soberanía (esencial, de acuerdo con él, en cada concepción positivista),86 su posición «difícilmente concuerda con su visión general de la unidad de valor».87

  • 88 Dworkin 2013: 14.

46En segundo lugar, Dworkin parece reconocer la profunda diferencia institucional entre el contexto nacional e internacional, específicamente respecto a la adjudicación, cuando afirma que «ninguna estructura, ni en la forma más rudimentaria, está todavía presente en el ámbito internacional, y ninguna se puede esperar pronto»; en consecuencia, describe su proyecto – ignoro qué tan irónicamente –, como una «fantasía sobre una fantasía».88

  • 89 Dworkin 2013: 23-26.
  • 90 Dworkin 2013: 26.

47En fin, es interesante sintetizar la conclusión que Dworkin formula sobre el bombardeo de la OTAN en Kosovo. Argumenta que este estaba completamente justificado sobre la base del derecho internacional interpretado bajo su mejor luz.89 Es sin embargo sorprendente que Dworkin reconozca que la interpretación jurídica implícita en esta respuesta correcta «sería, por supuesto, una nueva legislación, más que una interpretación de la Carta tal como es».90 Definitivamente, no es claro si propone una teoría realista del derecho internacional, o sólo su propia visión acerca de cómo debería/podría ser el derecho internacional en un futuro imaginable.

5 Conclusión

  • 91 Véase Johns 2013 para varios ejemplos en que parece que las reglas no juegan un rol significativo e (...)
  • 92 Véase muchos ejemplos impactantes de acontecimientos internacionales únicos en Johns, Joyce & Pahuj (...)

48Si, debido a su indeterminación radical, es difícil saber qué reglas son válidas en cierto momento, el derecho internacional podría ser concebido no como un conjunto de reglas,91 sino como un conjunto de soluciones particulares para acontecimientos casi únicos.92

  • 93 Véase Corte costituzionale, Sentenza n. 238/2014, en la cual se reconstruye con precisión la secuen (...)

49Esta tesis necesita por supuesto algunos matices. Es verdad que el fenómeno de la indeterminación radical, en la medida en que depende de valores morales incorporados al sistema jurídico, no es exclusivo del derecho internacional. La jurisprudencia reciente en materia de inmunidad jurisdiccional lo confirma. En Italia la Corte de Casación primero invocó valores superiores, luego una norma consuetudinaria emergente, y finalmente abandonó su jurisprudencia para cumplir con el fallo de CIJ y con la nueva legislación italiana. Después de esto, la Corte Constitucional decidió reafirmar los mismos valores implícitos en el primer fallo de la Corte de Casación y declaró inconstitucional la legislación italiana.93 Todo ello parece demostrar la profunda indeterminación de la regla de reconocimiento. Pero, incluso si se adopta una concepción pluralista, se podría afirmar que la Corte Constitucional italiana ha dicho la última palabra, y por lo tanto que se ha alcanzado una relativa estabilidad.

50Tal estabilidad es el resultado de la reiteración de casos judiciales nacionales. En el mismo caso, en la arena internacional, sólo un asunto, el previamente mencionado Alemania vs. Italia, ha sido decidido, por lo que sigue sin estar claro cuál sería la solución para un posible caso futuro. Una diferencia importante, que también fortalece mi argumento, es que la palabra final en la saga italiana fue encontrada en un texto constitucional, no en una norma consuetudinaria. Esta diferencia es relevante porque la existencia y el contenido del derecho consuetudinario internacional fue precisamente el objeto del desacuerdo entre la Corte italiana y la internacional.

  • 94 Morgenthau 1947: 129.
  • 95 Koskenniemi 2006: 591.
  • 96 Tengo que reconocer que las Naciones Unidas tienen como objetivo garantizar la paz y la seguridad i (...)

51La historia de las relaciones internacionales es posiblemente la historia de «planes que llevan a resultados diferentes a los previstos».94 La profunda necesidad satisfecha por el derecho internacional no es probablemente, o no solamente, la estabilidad social y jurídica, esencial en la construcción del rule of law en ámbito interno. Esto puede representar sólo una cuestión de hecho o conducir a una seria cuestión ontológica: ¿para qué sirve el derecho internacional? Si no tiene sentido tomar la necesidad de estabilidad como respuesta, no es extravagante sospechar que su finalidad es más bien la indeterminación radical misma que, lejos de ser una «deficiencia estructural»,95 podría maximizar – a pesar de las buenas intenciones de muchos juristas internacionalistas (los reformistas) y la retórica de las Naciones Unidas96 – la libertad política de los estados, incluso en el contexto del derecho basado en la humanidad.

Agradecimientos. La tesis principal de este trabajo ha sido discutida una primera vez en un Seminario en la Escuela de Derecho de la Universidad de Texas. Agradezco especialmente a Larry Sager cuyos comentarios me han obligado a repensar profundamente la estructura argumentativa del texto. Agradezco también a Jean d’Aspremont, Juan Bertomeu, Jorge Cerdio y Francisca Pou, por sus observaciones a una versión anterior de este artículo, así como a dos evaluadores anónimos de Revus cuyos comentarios y/o críticas me han ayudado a aclarar y/o desarrollar mis argumentos y a introducir sustanciales matices. Agradezco también a mis asistentes Paulina Nenclares, Jorge Gaxiola y Ana Gabriela Arroyo por su invaluable apoyo. Naturalmente soy el único responsable de los límites y de las fragilidades de las cuales todavía sufre esta versión final.

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Jurisprudencia

Corte di cassazione [Corte italiana de casación], Sezioni Unite, Ferrini vs. Alemania, Sentenza No. 5044/2004, 11 de marzo de 2014, reportado en (2006) 128 International Law Reports 658. URL: http://www.asser.nl/upload/documents/DomCLIC/Docs/NLP/Italy/Ferrini_Cassazione_6-11-2003.pdf.

International Court of Justice [Corte de justicia internacional], Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy; Greece Intervening) (Judgment), General List No. 143, 3 February 2012 [28]. URL: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&case=143&p3=4.

Corte costituzionale [Corte constitucional italiana], Sentenza n. 238/2014, 22 de octubre de 2014. URL: http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2014&numero=238.

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Notes

1 «No nos pidas la fórmula que mundos pueda abrirte, sí alguna sílaba seca y retorcida como una rama. Sólo eso podemos decirte, lo que no somos, y lo que no queremos». Traducción de Carlo Fabretti, en E. Montale, Huesos de sepia y otros poemas (Barcelona: Ediciones Orbis 1983). Todas las citas en este artículo han sido traducidas por mi; la expresión rule of law no se ha traducido por referirse específicamente al concepto de estado de derecho nacido en la tradición anglosajona, y no al Rechsstaat alemán o al Etat de droit francés.

2 Sobre el concepto de esperanza y su racionalidad, véase Pettit 2004.

3 Según Kennedy (2011), esta sobreposición de descripción y prescripción, de teoría y práctica, análisis conceptual y reforma crítica, es probablemente un rasgo típico del jurista post-realista.

4 Sería el caso, según Condorelli (2012: 156), de la esperanza acerca de un futuro judicial review sobre las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU.

5 Como subrayado por Mégret (2012: 75), desde una perspectiva idealista «el derecho internacional es, en un sentido, porque debe ser».

6 Cuando creemos por cierto que algo no ocurrirá, no hay lugar para la esperanza racional: se trataría de un típico (irracional) ámbito utopista. Véase Pettit 2004: 154.

7 Feichtner 2012: 1157.

8 Peters 2013: 552.

9 Johns 2009: 5. Sobre el liberal mainstream en la ciencia del derecho internacional, véase Kennedy 2011.

10 Cassese 2012a. Obvias razones de espacio me sugieren no proceder a una completa reconstrucción de la teoría de Cassese. A pesar de ello, el libro mismo y los artículos recién publicados sobre los temas allí desarrollados – véase Feichtner 2012, Peters 2013, Ruiz Fabri 2012 – son lo suficientemente claros y detallados para formarse una idea general de su proyecto. En este trabajo, dedicaré más bien unas líneas a la reconstrucción de la teoría dworkiniana sobre el derecho internacional, no solamente porque es menos conocida, entre los juristas internacionalistas, que la de Cassese, sino también porque Dworkin y Cassese parecen compartir la misma suerte de optimismo.

11 Mégret 2012: 79-80.

12 Lauterpacht 2011: 440. Como destacado por Paz (2012a: 242), la extensión operada por Lauterpacht de «la tradición del “rule of law”… al nivel internacional» es perfectamente entendible. Sobre el problema del síndrome del trasplante, véase Puppo 2012: 220 y, específicamente sobre la filosofía del derecho internacional de Dworkin, Jovanović 2015: 451-453, y Çali 2009: 822.

13 Probablemente no es verdad que la domestic analogy es constitutiva del approach reformista. Reconozco este punto, en la medida en que no es siempre verdadero que el científico del derecho reformista base su teoría sobre la domestic analogy. A pesar de ello, sigue siendo verdad que desde Kelsen, pasando por Lauterpacht, hasta llegar a Cassese, el ideal que se supone esté inspirando la reforma del derecho internacional está construido a partir de la mejor expresión del derecho interno, esto es, el Estado constitucional. En otras palabras, hasta cuando el reformista no baje del tren del constitucionalismo global, parece difícil negar que tal tren es propulsado (o ha sido, históricamente, propulsado) por una locomotora interna.

14 En la última sección, me referiré a la filosofía del derecho internacional propuesta por Dworkin (2013) como ejemplo de domestic analogy y de utopía.

15 Schauer 1991.

16 La relación profunda entre la técnica del stare decisis y el valor de la estabilidad es destacada por Schauer (2012: 43-44), y Waldron (2012).

17 Sobre la tendencia actual hacía la desformalización y la necesidad de rejuvenecer y revitalizar un acercamiento formalista (en la identificación del derecho), véase d’Aspremont 2011a.

18 La distinción entre convenciones superficiales y profundas ha sido recientemente introducida en la filosofía analítica del derecho por Marmor (2009). La misma intuición, probablemente más articulada, fue formulada por Tuori (1997) y desarrollada por Siltala (2000: 151-267). Para un análisis más profundizado de este concepto, su relación con el rule of law, y más referencias bibliográficas, véase Puppo 2011.

19 Véase d’Aspremont (2011), que relaciona su concepción formalista de la práctica de identificación de las fuentes a la tesis de las fuentes (sources thesis).

20 Véase Llewellyn 1960.

21 Debe destacarse que, contrariamente a la lectura del realismo divulgada por Hart (1994: cap. VII), Schauer (2011) ha sugerido que Llewellyn nunca dudó de la posibilidad, para los jueces, de decidir sobre la base de reglas pre-existentes.

22 En este sentido, un sistema jurídico patológico es todavía una instancia de lo que podemos llamar «derecho» pero no cumple con los requisitos del rule of law.

23 Sobre la distinción clásica entre concepciones formalistas y sustantivas, véase Craig 1997.

24 Dicey 1915. Según Dyzenhaus (1999: 10): «En el modelo inglés de derecho público y en aquellos ordenes jurídicos que siguen el modelo inglés, el entendimiento más influyente del rule of law sigue siendo el que Albert Venn Dicey desarrolló en 1885».

25 Véase Chesterman 2008; Besson 2010: 172; Buchanan 2010: 89; Tasioulas 2010: 115.

26 Véase Waldron 2012; Schauer, 2012: 30-55; MacCormick 1999: 165. La misma concepción – como ha destacado Dyzenhaus (1996: 644) – está implícita en la noción weberiana de autoridad racional: «todo lo que podemos exigir del orden jurídico es que haga la vida social relativamente estable logrando que sea en gran medida cierta y previsible».

27 Dicey 1915: 198.

28 Dicey 1915: 189.

29 Waldron 2011: 316-317.

30 Morgenthau opone controversias y tensiones. Sobre esta distinción, elaborada en su tesis doctoral, y desarrollada en Morgenthau 1948: 342-349, véase Jütersonke (2012: 51) y Scheuerman (2008: 38). Una tensión es una situación «que involucra una discrepancia, afirmada por un estado en contra de otro, entre la situación jurídica, por un lado, y la relación real de poder, por el otro». Jütersonke (2012: 55, en donde cita Hans Morgenthau, Die internationale Rechtspflege, ihr Wesen und ihre Grenzen, 71).

31 Von Bogdandy y Ingo Venzke 2013: 52.

32 Von Bogdandy y Ingo Venzke 2013: 63-68.

33 Véase, como ejemplo paradigmático, Cassese (2012b: 170) y el penetrante análisis de Ruiz Fabri (2012: 1053). De acuerdo a Mégret (2012: 75-76): «Esta idea de que existe algo anterior – y, sin lugar a dudas, superior – al estado es la marca definitoria del idealismo, y es particularmente visible en el discurso contemporáneo que enfatiza la importancia de los derechos humanos, por ejemplo, como precondición de la legitimidad del estado».

34 Es posible considerar al ius cogens de manera distinta: tales normas funcionarían como criterio último de validez y, precisamente por ello, contribuirían al fortalecimiento de la seguridad jurídica en el nivel internacional. Esto podría ser verdadero si los tribunales hubieran efectivamente determinado el contenido de tales normas. Esto es lo que piensan, supongo, muchos internacionalistas que insisten sobre la contribución positiva de la Corte internacional de justicia y de la Comisión de derecho internacional sobre la Responsabilidad de los Estados a la determinación del contenido del ius cogens. Estaría de acuerdo con esta postura si el contexto judicial internacional fuese limitado a la CIJ y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, si se toma en cuenta la contribución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – que atribuye el estatus de norma de ius cogens a una cantidad creciente de normas – el panorama resultante se aproxima más a lo que sostengo en este artículo que a la opinión optimista arriba mencionada.

35 Shapiro 2010.

36 Schauer 2012: 30. Véase también Leiter 2010.

37 Véase, del lado de la teoría del derecho internacional: Koskenniemi 2006; d’Aspremont 2011a. Desde un punto de vista exclusivamente teorético, véase Shapiro 2010; Marmor 2009; Schauer 2012.

38 Schauer 2012.

39 En la medida en que la práctica social más relevante, desde la perspectiva positivista compartida por d’Aspremont (2011a: 51-62), es una práctica judicial, creo que no es una movida arbitraria la de pasar del formalismo en la comprobación del derecho al formalismo en la aplicación judicial del derecho.

40 Véase Schauer 1991: 17, y, sobre el atrincheramiento, 47.

41 Schauer 2012: 191.

42 Sobre la distinción entre los dos modelos, véase Schauer 1991: 51.

43 Schauer 1991: 30.

44 Koskenniemi 2006: 591.

45 Shapiro 2010.

46 Hayek 2007: 112.

47 Raz 1979a: 214. De cierto modo, según Raz, (una concepción formalista del) rule of law es la virtud que puede limitar los peligros que derivan tanto del puro poder como de la moralidad. Sobre este aspecto, véase también Koskenniemi (2002: 174), que hace referencia al giro ético en el derecho internacional: «En tal situación, la insistencia en las reglas, los procesos y toda la cultura del formalismo se convierte ahora en una estrategia de resistencia». Esto porque «el formalismo trata precisamente de establecer límites a los impulsos – morales o no – de los que ocupan puestos de decisión, con el fin de satisfacer intereses generales en vez de particulares».

48 Waldron (2012: 28). Véase también Beckett (2006: 1068), en donde reconstruye el neo-formalismo de Koskenniemi: «Aunque cualquier norma jurídica dada puede tener cualquier significado deseado, las únicas interpretaciones formalmente válidas son aquellas susceptibles de universalización, de repetición».

49 Schauer (2012: 35).

50 Atria 1999: 82.

51 Véase Hart (1983: 138), en donde clasifica la concepción realista de la adjudicación de Llewellyn más cerca del noble sueño que de la pesadilla.

52 Véase Solum 1987.

53 Beckett 2005: 224.

54 Véase Raz 1979b.

55 Véase Puppo 2017.

56 Véase Hare 1952.

57 Beckett 2006: 1069.

58 Jouannet (2007: 386): en este sentido, «“[f]ormal” no significa “vacio” (…); el derecho formal siempre formaliza un contenido o una materia particulares».

59 Singer 1984.

60 Véase Koskenniemi 2002b: 174.

61 Kelsen 1947: 171. Analizo en otro trabajo, véase Puppo 2016, la postura compleja y ambigua de Kelsen respecto de los juicios de Núremberg y la cuestión relativa a su eventual separación del positivismo. En pocas palabras: incluso si Kelsen (1945) defiende claramente la decisión basada en la humanidad, no intenta hacer esto – contrariamente a muchos juristas internacionalistas positivistas – desde una perspectiva positivista (véase Garibian 2007); tal intento habría pervertido – supongo – el valor profundo (la legalidad o el rule of law) que justifica el sistema jurídico positivo. La decisión era justa, pero no tenía una justificación jurídico-positiva, sólo tenía una justificación moral. De este modo, Kelsen no renuncia a su positivismo – que asume, al menos, la distinción entre el derecho que es y el derecho que deseamos; sin embargo, Kelsen no se adhiere a una forma ideológica de positivismo (o legalismo ético) según la cual lo legal es también moralmente correcto, y entonces hay que obedecerlo. El derecho nazi era (probablemente) legal y el derecho de Núremberg era (probablemente) ilegal, pero había fuertes razones morales para preferir, en este caso, la ilegalidad a la legalidad. Defender el fallo de Núremberg sobre la base de (un argumento derivado de) el derecho positivo habría amenazado lo que hace que el derecho positivo sea algo valioso. Más en general, sobre las líneas borrosas, en Kelsen, entre la pureza de la teoría y el pacifismo de la ideología, véase Puppo 2015.

62 Koskenniemi 2002b: 170.

63 Sobre la relación entre el modelo basado en reglas y la discrecionalidad, véase Schauer 1991: 190.

64 Véase Hart 1994: 253.

65 Hart 1994: 272-273.

66 La transparencia es por lo tanto un carácter esencial de la cultura formalista. Véase Jouannet 2010: 294; Paulus 2010: 209. Un ejemplo de concepción thick, formal-procesal, sería la propuesta por Waldron. Véase supra sección 2.

67 Véase respectivamente: Ferrini vs. Alemania, Corte di cassazione, Sezioni Unite, No. 5044/2004, 11 de marzo de 2014; Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy; Greece Intervening) (Judgment), International Court of Justice, 3 de febrero de 2012. Hay que destacar que recientemente, en octubre 2014, la Corte costituzionale italiana decidió que la ley italiana que imponía la ejecución de la Carta de la ONU era inconstitucional en la parte en que establecía «la obligación para los tribunales italianos de cumplir con la decisión de la Corte internacional de justicia (CIJ) del 3 de febrero de 2012, que exige que se decline la competencia en los casos de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad cometidos por un estado extranjero».

68 Koskenniemi 2006: 590. Otra forma de destacar la indeterminación radical es llamando a colación el carácter profundamente paradójico que el derecho internacional ha manifestado desde sus comienzos. Sobre este tema, véase Jouannet (2007: 379): «el derecho internacional, pasado y presente, es el reflejo de una cultura – la occidental – particular, mientras al mismo tiempo pretende no solamente internacionalizar sino también casi universalizar los valores de los cuales es portador».

69 Koskenniemi 2006: 159.

70 Leiter (2010: 128) lo confirma respecto de Estados Unidos: «el formalismo (...) constituye obviamente la historia oficial de la adjudicación en la cultura pública estadounidense».

71 La mejor forma de cumplir con este deber es probablemente mediante lo que Llewellyn (1960) llamó el Grand style de toma de decisiones judiciales, esto es, un estilo judicial perfectamente acorde a los «estándares de legalidad (...) profundamente arraigados en la historia institucional y la tradición de una comunidad política» (Jovanović 2015: 452), y claramente ausentes en la comunidad internacional.

72 Koskenniemi 2002a: 199. Un brillante análisis de la contribución al derecho internacional de los juristas judíos de habla alemana se encuentra en Paz 2012a.

73 Paz 2012b: 423.

74 Morgenthau 1940: 271.

75 Shapiro 2010: 170. La misma idea ya había sido formulada por MacCormick (1994: 6): «un elemento crucial de las instituciones jurídicas es precisamente que existen (inter alia) para resolver con autoridad y para fines prácticos lo que no puede resolverse moralmente».

76 Koskenniemi 2002b: 169.

77 Koskenniemi 2012b: 165.

78 Sobre el problema de la incertidumbre en el derecho consuetudinario, véase Kammerhofer 2010.

79 Véase d’Aspremont 2011b: 517-518.

80 Me parece que Cassese (2012b: 164), cuando trata la cuestión de la identificación de las normas de ius cogens por parte de los jueces internacionales, adopta implícitamente un punto de vista cercano al del formalista.

81 Véase Koskenniemi (2002b: 171), sobre el bombardeo de Serbia. Véase también Anghie (2005: 314) cuando sostiene que «el derecho internacional está en un estado permanente de emergencia». Sobre la relación entre estado de excepción y rule of law, véase Puppo 2013.

82 Según Freud (1962: 11) – quien toma prestada la expresión de su amigo Romain Rolland – un sentimiento oceánico es «un sentimiento de algo sin límites, ilimitado – como si fuera “oceánico”. Este sentimiento, añade, es un hecho puramente subjetivo, no un artículo de fe; no trae consigo ninguna garantía de inmortalidad personal, pero es la fuente de la energía religiosa sobre la cual se han construido las diversas Iglesias y los sistemas religiosos (...). Uno puede, piensa, llamarse justamente a sí mismo religioso sobre la sola base de este sentimiento oceánico, aunque se rechace toda creencia y toda ilusión». Esta noción de “sentimiento oceánico” está relacionada con las religiones pero, lo que es más interesante, podría estar asociada a un tema cuasi religioso: el derecho internacional; véase Koskenniemi (2012: 11): «Aunque el “sentimiento oceánico” puede ciertamente ser real en la medida en que el hablante lo siente, esto no es prueba de su realidad universal, ya sea por ser accesible a los demás o por tener alguna presencia objetiva en el mundo». No es sorprendente que Dworkin tome muy en serio la noción de ius cogens y cite al juez Cassese como un ejemplo del «enfoque moralizado del derecho internacional que [Dworkin] está defendiendo ahora» (Dworkin 2013: 26).

83 Véase Feichtner 2012: 1152.

84 Feichtner 2012: 1152; véase también Kratochvil (2000: 42) que recuerda que «en derecho internacional no existe ni texto constitucional ni doctrina del stare decisis»; y Beckett (2001: 635), según el cual: «El papel del derecho y la forma de evitar la indeterminación radical se basan, en el análisis dworkiniano, en la centralidad de los tribunales o, al menos, en la posibilidad de un recurso unilateral a los tribunales. Dworkin confía en los tribunales para estabilizar el derecho (y así determinar con autoridad qué valores están en el sistema), pero en PIL [el derecho internacional público] los jueces, simplemente, no pueden desempeñar este papel». Si bien es plausible que el requisito de estabilidad relativa pueda generar, en un contexto interno, y esto conforme a lo que sostiene Dworkin, algún tipo de obligación asociativa, «es dudoso, por decir lo menos, si, en primer lugar, los estados pueden satisfacer esos requisitos psicológicos, incluso a través de sus representantes legítimos y, en segundo lugar, si, incluso bajo esta suposición, podemos hablar de manera significativa de una especie de comunidad internacional que genera obligaciones asociativas en el sentido dworkiniano de la expresión» (Jovanović, 2015: 454).

85 Scheuerman (2008: 38).

86 Véase Dworkin (2013: 5 y 17-19), respectivamente sobre la tesis anti-positivista y sobre el conflicto entre derechos humanos y soberanía.

87 Jovanović 2015: 447.

88 Dworkin 2013: 14.

89 Dworkin 2013: 23-26.

90 Dworkin 2013: 26.

91 Véase Johns 2013 para varios ejemplos en que parece que las reglas no juegan un rol significativo en los asuntos internacionales.

92 Véase muchos ejemplos impactantes de acontecimientos internacionales únicos en Johns, Joyce & Pahuja 2011.

93 Véase Corte costituzionale, Sentenza n. 238/2014, en la cual se reconstruye con precisión la secuencia de las intervenciones de los jueces y del legislador italianos.

94 Morgenthau 1947: 129.

95 Koskenniemi 2006: 591.

96 Tengo que reconocer que las Naciones Unidas tienen como objetivo garantizar la paz y la seguridad internacionales, objetivos que son comparables a la estabilidad social en el plano interno. Sin embargo, tal afirmación tiene que relativizarse tanto a nivel empírico como normativo. En términos empíricos, es un hecho que una intervención internacional para restablecer la paz y la seguridad puede ser detenida por el veto, así que los estados que tienen el derecho de detener tales intervenciones pueden maximizar su libertad, y consecuentemente la amenaza para la paz y la seguridad no desaparece. Por lo tanto, sin una reforma seria del funcionamiento del Consejo de Seguridad de la ONU, el argumento no es convincente. La razón por la que no se ha hecho esa reforma es precisamente que reduciría la libertad de algunos estados. En este sentido, la dificultad empírica tiene que ser entendida como el resultado de una postura normativa, destinada a proteger la libertad de los estados, o al menos de algunos estados poderosos.

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Priporočena oblika sklicevanja:

Bibliografski sklic

Alberto Puppo, «Razonable estabilidad vs. indeterminación radical»Revus, 30 | 2016, 103-126.

Spletni sklic

Alberto Puppo, «Razonable estabilidad vs. indeterminación radical»Revus [Spletna izdaja], 30 | 2016, Datum spletne objave: 10 décembre 2018, ogled: 29 mars 2024. URL: http://journals.openedition.org/revus/3658; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.3658

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Avtor

Alberto Puppo

Profesor asociado, Departamento de Derecho, ITAM (México).

Address: ITAM, Departamento de derecho, Rio Hondo, 1 - Progreso Tizapán, 01080 Ciudad de México, México.

E-mail: apuppo@itam.mx

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