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Discussion with Eugenio Bulygin

El filósofo, el legislador, y el sistema

Un comentario sobre la postura (o falta de ella) de Eugenio Bulygin sobre el legislador y su rol en los sistemas jurídicos
Julieta A. Rábanos

Abstracts

The philosopher, the legislator, and the system. Brief notes on Eugenio Bulygin’s (lack of) position about the legislator and its role in legal systems. The aim of the present paper is to suggest that the central issues related to the legislator have not been dealt in depth by Bulygin in his prolific work, leading to some internal inconsistences in his thinking. I specifically aim to suggest that: i) the ideal of legal system defended in Normative Systems (on which all his later work is based upon) seems to be based on the ideal of rational legislator; ii) the analysis on normative gaps is for Bulygin dependent on the existence of a cutout of the legal system, but it is never clear if this cutout is made by the interpreter or the legislator; and iii) the immense relevance given to the existence of an axiomatic basis creates the need to take position about who really creates it, if the interpreter or the legislator; position that has not been clearly taken by Bulygin.

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Full text

1 Introducción

  • 1 Bulygin 1991b.
  • 2 Versión original inglesa, publicada luego en castellano en Alchourrón y Bulyign 1974.

1La cuestión del legislador no parece haber sido una de las predilectas para Eugenio Bulygin, ni una que haya trabajado extensamente en el marco de su prolífica obra. Quizás podría decirse que el único artículo que dedicó enteramente a la temática fue «Teoría y Técnica de la Legislación» (1981).1 Incluso en la que podría ser considerada una de sus obras principales, Normative Systems (1971),2 lo concerniente al legislador parece sólo explorado de modo tangencial.

  • 3 Esta conjunción/disyunción entre «emisor» y «selector» se desarrollará con más detalle en los punto (...)
  • 4 Aun cuando sea un viraje que luego se haya abandonado, o no concretado de modo completo. Este tema, (...)

2Esta omisión, a mi criterio, resulta llamativa teniendo en cuenta que gran parte del aparato conceptual de Normative Systems parte del entendimiento de «sistema jurídico» como un conjunto compuesto por una base axiomática y todas sus consecuencias lógicas, lo cual implica –en principio– la existencia de un emisor y/o selector3 de esa base. Es igual de llamativa si se considera el profundo análisis que Bulygin realiza sobre la dinámica en los sistemas jurídicos la cual tiene al legislador y a sus delegados en un –quizás inconfesado– papel central. Por último, un viraje hacia una concepción expresiva de las normas implica poner una especial atención en la figura de la autoridad normativa o sujeto emisor.4

3Mi intención en el marco del presente trabajo será realizar un breve comentario de por qué entiendo que esta omisión de Bulygin es grave, habida cuenta de los temas que sí ha tratado hasta sus derivaciones más finas. Asimismo, intentaré sugerir hasta qué punto la falta de tratamiento explícito de la cuestión ha llevado a que su teoría parezca presentar algunas inconsistencias internas o problemáticas inconclusas.

4Para ello, comenzaré exponiendo la concepción sobre el legislador y la legislación que Bulygin esboza en «Teoría y Técnica de la Legislación» (en adelante, TTL), con sus características y problemas. Posteriormente, explicaré por qué, si bien comparto el diagnóstico esbozado en aquel artículo, creo que las cuestiones centrales relacionadas con el legislador no fueron abordadas en profundidad por Bulygin, ni en ese sitio ni en otros. Entre ellas:

5(I) Cómo el ideal de sistema jurídico que sostiene en Normative Systems (en adelante, NS) parece estar apoyado en el ideal del legislador racional, siendo esto último algo que la práctica ha demostrado que no es una realidad (fáctica);

6(II) Cómo el análisis de las lagunas normativas para Bulygin es dependiente de la existencia de un recorte en el sistema jurídico, que nunca queda claro si lo hace el intérprete o el legislador; y

7(III) Cómo la inmensa relevancia dada a la existencia de una base axiomática crea la necesidad de tomar una posición clara sobre quién es el que realmente la crea, si el intérprete o el legislador; y cómo esta respuesta enlaza con una pregunta no formulada de si el legislador es una necesidad, y si –en caso de serlo– esa necesidad es política, o es una necesidad teórica.

8Soy consciente de que la amplia naturaleza de la temática que he elegido me impide, a lo largo de estas páginas, realizar un análisis verdaderamente conclusivo de todos los puntos anteriores. Habida cuenta de ello, intentaré aquí presentar las problemáticas con la mayor amplitud y claridad posible, esperando que este trabajo pueda ser útil para otros que dediquen, pormenorizadamente, su atención a cada una de estas cuestiones.

2 Bulygin y el legislador: «Teoría y Técnica de la Legislación» (1981)

  • 5 Bulygin 1991b: 410.

9En TTL, Bulygin propone un análisis centrado en el derecho considerado, en estos últimos siglos, como un modo de resolver conflictos sociales por medio de normas generales y, especialmente, en el fenómeno de las normas legisladas que (a su criterio) han proliferado de modo muy amplio durante el siglo XIX y XX. Una de sus primeras preocupaciones es justamente la «virulencia» del fenómeno de la legislación, que conlleva la existencia de un «gran número de normas legisladas [que] hace extremadamente difícil su manejo, no solamente para el lego que se siente totalmente perdido en la maraña legislativa, sino aún para el profesional».5

  • 6 Bulygin 1991b: 410.
  • 7 Bulygin 1991b: 410. En la actualidad, sin embargo, pueden encontrarse algunos posgrados y cursos re (...)

10Bulygin no sólo encuentra problemático el inmenso número de normas legisladas, sino también el que éstas «adolecen con suma frecuencia de grandes fallas».6 A esto se suma, en su opinión, que no hay especialistas en legislación tanto porque no hay cuerpos académicos que (en 1981, al menos) los preparasen como tales, y porque no existe un cuerpo de doctrina relacionado con la investigación sistemática y metódica de los problemas que plantea la legislación y el modo en que éstos pueden –o deben– ser resueltos.7

  • 8 He respetado aquí el término «etapas», tal como se encuentra utilizado por Bulygin en TTL (Bulygin (...)
  • 9 No los que enfrenta el decisor al enfrentarse con la legislación, aparentemente. Eso sería objeto d (...)

11Para Bulygin, el proceso de legislación tiene dos etapas:8 (1) preparación del proyecto de ley (tarea principalmente técnica); y (2) sanción de la ley (acto de decisión política). A lo largo de su trabajo, es claro que el interés de Bulygin yace particularmente en los aspectos técnicos y teóricos que enfrenta el legislador, y en los problemas que derivan de estos y el cómo resolverlos.9

12Sintéticamente, propone la existencia de dos grandes tipos de problemas: (1) Problemas políticos (relacionados con cuestiones de índole valorativa o axiológica, sobre mérito o conveniencia de la legislación); y (2) Problemas técnico-jurídicos, los cuales se subdividen en: (2.i) problemas lingüísticos (ambigüedad y vaguedad); y (2.ii) problemas lógicos. Los problemas lógicos, a su vez, son de dos tipos: (2.ii.a) problemas sistemáticos; y (2.ii.b) problemas dinámicos.

13En TTL, Bulygin reconoce la importancia de los problemas políticos y de los problemas técnico-jurídicos lingüísticos, pero rechaza entrar en ellos por considerarlos mejor tratados en otras obras, o más conocidos en nuestro ambiente. Sus esfuerzos se concentran en una explicación acerca de los problemas lógicos, menos conocidos, los cuales enuncia a lo largo del texto y para los cuales propone métodos de solución.

  • 10 Bulygin refiere a «coherencia» en el sentido que en los últimos años se le ha dado con fuerza al té (...)
  • 11 El autor remite, para extender el análisis sobre este tema, al capítulo VII de Alchourrón y Bulygin(...)
  • 12 Bulygin 1991b: 419.

14En el caso de los problemas sistemáticos, se ocupa de postular al derecho como un sistema jurídico cuya definición coincide –aunque no lo dice expresamente– con la ya sostenida por él en NS. Al llamar la atención sobre las propiedades formales de los sistemas (completitud, coherencia,10 independencia), remarca a su vez los problemas relativos a éstas (lagunas normativas, contradicciones, redundancias). Para las lagunas, no parece ofrecer ninguna solución en particular salvo extremar el esfuerzo por dar solución a todos los casos considerados relevantes a la luz de las propiedades relevantes seleccionadas y, en todo caso, Bulygin rechaza la idea del postulado conceptual de la completitud del derecho (expresado particularmente en la afirmación del principio «todo lo que no está prohibido, está permitido»).11 Para las contradicciones, postula que la solución es el recurso a la derogación.12

  • 13 Bulygin 1991b: 419.

15En el caso de los problemas dinámicos, Bulygin postula la idea de que los sistemas jurídicos son sistemas dinámicos y que, en este sentido, el acto de legislar usualmente involucra incorporar nuevas normas (promulgación) y eliminar otras normas del sistema (derogación). A su criterio, el problema central relacionado con esto es determinar con exactitud qué normas se introducen y qué normas se eliminan al ser dictada una nueva ley.13

  • 14 Bulygin 1991b: 420. Cabe señalar aquí que la terminología introducción de «normas» descrita aquí es (...)
  • 15 Esta intuición de Bulygin se ve reflejada, por ejemplo, en los capítulos 15, 17, 18, 19 y 20 de Ara (...)
  • 16 Bulygin 1991b: 421.

16Al analizar la promulgación, Bulygin postula su concepción de sistema jurídico como un conjunto compuesto no sólo de normas expresamente formuladas (normas originarias) sino también de las normas que son consecuencia lógica de aquéllas (normas derivadas). Como consecuencia, afirma que con la promulgación de una ley el legislador no introduce en el sistema sólo las normas expresamente formuladas sino también todas sus consecuencias lógicas (así como las consecuencias lógicas de la conjunción entre éstas y las ya pertenecientes al sistema).14 Bulygin asume que, para no legislar a ciegas, el legislador debería utilizar la informática15 para calcular todas las consecuencias lógicas que puedan derivarse de la ley que piensa promulgar.16

  • 17 Bulygin 1991b: 422. Me resulta curioso que no se considere aquí (al menos, no con la misma importan (...)

17Con respecto a la derogación, utilizando la misma concepción de sistema jurídico, Bulygin postula que el acto de eliminar expresamente una norma puede ser problemático cuando, por ejemplo, se trata de la eliminación de una norma que no es consecuencia de otra norma en particular, sino consecuencia de un conjunto. En este caso, puede producirse una indeterminación respecto de qué normas de las que participan en el conjunto del cual se deriva la norma eliminada han quedado derogadas. En este sentido, Bulygin señala que la derogación no es siempre unívoca, a diferencia de la promulgación: el resultado de la promulgación como acto de agregar un conjunto de normas a otro conjunto de normas siempre tiene como resultado un conjunto; sin embargo, el resultado de restar un conjunto de normas a otro conjunto no puede ser un conjunto, sino una pluralidad de conjuntos.17

3 Legislador racional y la definición (ideal) de sistema jurídico en la teoría de Bulygin

3.1 Sistema jurídico à la Bulygin y sus propiedades

18En TTL, tal como en NS, Bulygin apoya la idea de caracterizar al derecho no como un mero conglomerado de normas, sino un conjunto con que tiene un carácter sistemático. En este sentido, sostiene que

  • 18 Bulygin 1991b: 413.

[l]a idea de que el derecho no es un mero conglomerado de normas, sino que tiene carácter sistemático /…/ es casi un lugar común para los juristas, por lo menos desde la época de la Ilustración y muy especial a partir del siglo XIX. [D]urante mucho tiempo era muy difícil saber en qué sentido el derecho podía considerarse sistema, es decir, en qué consiste el carácter sistemático del orden jurídico.18

  • 19 «El concepto de sistema se funda en el de consecuencia deductiva. La noción de consecuencia depende (...)
  • 20 Puede discutirse sobre el carácter necesariamente axiomático o no del derecho, dependiendo de cómo (...)

19La pregunta acerca de en qué consiste exactamente ese carácter sistemático –desde su perspectiva– es respondida en NS, donde se la vincula con la noción de consecuencia lógica o deductiva.19 De este modo, el derecho puede reconstruirse como un sistema deductivo, axiomático,20 normativo y jurídico (en ese orden de género a especie, si se quiere), cuya definición en NS puede ser reconstruida como

  • 21 Rodríguez, 2006: 245, citando a Alchourrón y Bulygin 1974: 106.

sistema deductivo entre cuyas consecuencias existe al menos una norma (entendida como un enunciado que correlaciona la descripción de ciertas circunstancias fácticas con la calificación de una conducta como obligatoria, prohibida o permitida), y donde el contenido de al menos una de tales normas es un acto coactivo.21

  • 22 En terminología de Alchourrón y Bulygin, «caso» podría ser definido como un «supuesto de hecho» o « (...)
  • 23 Bulygin ha sostenido, por ejemplo en Bulygin 1991a: 257, que: «Para que un sistema tal sea normativ (...)

20Bulygin, por su cuenta, la sintetizó posteriormente como: «conjunto de enunciados jurídicos (que constituyen la base axiomática del sistema) que contienen todas sus consecuencias», entendiendo «enunciados jurídicos» como enunciados que correlacionan un caso22 con una solución coactiva.23

21Aceptando la premisa del derecho como un sistema jurídico (entendido éste con las características ya descritas), Bulygin sostiene en TTL que puede analizarse al derecho sobre la base del ideal de las propiedades formales de los sistemas concebidos como tales. En este sentido, señala que

  • 24 Bulygin 1991b: 414.

las propiedades formales más importantes y, por ende, más analizadas de los sistemas axiomáticos son la coherencia (falta de contradicciones), la completitud y la independencia /.../ Los problemas relativos a la coherencia, completitud e independencia /…/ se reproducen –aunque en forma diferente– en el derecho.24

22Sin duda alguna, las propiedades anteriores son ideales racionales respecto de cómo deberían ser los sistemas en general y, trasladados al ámbito jurídico, cómo debería ser el derecho en particular. Por supuesto, bajo ningún punto de vista es dable asumir –a riesgo de ser decapitado por alguien con una copia de Normative Systems– que Alchourrón y Bulygin sostengan que los sistemas jurídicos son completos, consistentes e independientes. Su obra conjunta, y sus obras posteriores en solitario, son herramientas letales para destruir aquellas asunciones ingenuas o prescripciones disfrazadas de hechos.

  • 25 Este determinado ideal, como se ha insinuado en los puntos anteriores y se desarrollará con mayor p (...)

23Ahora bien, sí creo que es interesante explorar la posibilidad de que esta definición de derecho como sistema jurídico, en el sentido de Alchourrón y Bulygin en NS y sostenida por Bulygin en TTL, esté consciente o inconscientemente apoyada –de modo directo o indirecto– en un determinado ideal de legislador racional.25

3.2 Sistema jurídico bajo la noción de legislador racional

  • 26 Curiosamente, en NS, se lo simboliza principalmente como Cn(a).
  • 27 Este sentido de «racional» podría ser entendido como una descripción: ya sea una aserción de que el (...)
  • 28 No deseo entrar aquí en el debate sobre cuál es la naturaleza de las normas (en particular, el que (...)
  • 29 En este sentido, «racional» puede ser o bien porque conoce todas las consecuencias de sus acciones/ (...)

24A mi criterio, considerar que el derecho puede ser definido como un sistema jurídico con las características que le asignan Alchourrón y Bulygin (y que luego Bulygin ha sostenido a capa y espada), en particular como el conjunto de todas las consecuencias lógicas de una base axiomática,26 parece presuponer dos cosas: (a) que el legislador es racional,27 en el sentido anteriormente apuntado (tiene conocimiento de todas las derivaciones posibles de sus acciones/emisiones,28 y por tanto puede estar o no de acuerdo con las consecuencias de éstas); y/o (b) que el legislador (conoce y) acepta todas las consecuencias de sus emisiones.29

  • 30 Hablo aquí de «legislador» y no de «legisladores» con el único objetivo de preservar la terminologí (...)

25Por supuesto, estas premisas parecen a simple vista problemáticas e implausibles, por no decir falsas o quizás producto de un idealismo (ingenuo). Por un lado, en algún punto, (a) parecería presuponer omnisciencia; y, por el otro, aceptar la verdad de (b) implicaría mínimamente la existencia de un acto del legislador en ese sentido (donde no bastaría sólo el acto de promulgación). Tal como reconoce Bulygin en TTL, el legislador es humano,30 y la humanidad reconoce límites y características finitas en sus habilidades y capacidades.

26Otra forma de considerar lo anterior, sin embargo, implicaría reconocer estas premisas como: o bien (i) contingentes (lo cual impediría considerarlas verdades analíticas o conceptuales necesarias, y no podrían ser usadas para, por ejemplo, afirmar una determinada noción de sistema); o bien (ii) no descriptivas, sino ideológicas/prescriptivas.

  • 31 Los propios Alchourrón y Bulygin han dedicado grandes esfuerzos en Alchourrón y Bulygin 1974 para d (...)
  • 32 Encuentro más problemática para la «racionalidad» del legislador los llamados «problemas lógicos», (...)
  • 33 Autores como Juan Pablo Alonso y José Juan Moreso podrían quizás discutir que la racionalidad del l (...)

27Si aceptamos (i), quizás no necesitemos un estudio de campo para afirmar que la premisa (a) es falsa. Como problema empírico, la realidad jurídica –e incluso teórica31, si se quiere– muestra la habitual existencia de problemas como contradicciones, lagunas o redundancias,32 lo cual parecería negar el principal corolario de la afirmación de un legislador racional (al menos en sentido descriptivo): que el sistema jurídico que surge por sus acciones/emisiones cumple con las propiedades formales ideales de los sistemas (completitud, consistencia, independencia).33

  • 34 Desde el punto de vista de un escéptico en materia normativa (como lo es Bulygin).
  • 35 Se entiende aquí «principio» en un sentido amplio, no con el sentido específico que Alchourrón y Bu (...)
  • 36 Un romántico diría, quizás, que persigue la eficiencia y fluidez de la posibilidad de los hombres d (...)
  • 37 Por supuesto, dependiendo de la postura adoptada, aunque siempre dentro del marco del escepticismo (...)

28Si aceptamos (ii), por otra parte, necesitamos una justificación extra-jurídica tanto para el contenido del ideal (i.e. por qué «legislador racional» debe entenderse en los términos de Bulygin) como para la prescripción de utilizarlo (i.e. por qué el derecho debe interpretarse o aplicarse bajo la hipótesis de racionalidad del legislador). Creo que no puede negarse el hecho de que este ideal subyace detrás de trabajos como NS, y ha sido repetido en TTL; pero su carácter platónico o deontológico lo aleja de ser un hecho, y por tanto de las consecuencias que serían derivables de su acaecimiento. Tampoco tendría valor de verdad alguno.34 Y si se lo tomara como un principio,35 cualquiera sea el objetivo que éste persiga,36 por su calidad de tal y su carencia de valor de verdad: (1) no sería pasible de determinación racional, lo cual conduciría –o podría conducir–37 a tener que aceptarlo cual acto de fe o preferencia irracional como el gusto por el vino tinto; y (2) no permitiría, por supuesto, inferir ningún hecho o cuestión fáctica de éste.

  • 38 Utilizo aquí la palabra vigencia adrede, con la indeterminación que ésta conlleva, por un motivo: s (...)
  • 39 Soy consciente, por supuesto, de la discusión que existe al respecto, sobre todo en tiempos moderno (...)
  • 40 No pretendo ofrecer aquí una postura sobre cuál criterio utilizar para realizar esta identificación (...)

29Ahora bien, a mi criterio, la relación entre este determinado ideal del legislador racional y la definición mantenida por Bulygin de sistema jurídico se ve más clara cuando se pone el foco en la vigencia38 de las normas jurídicas. En este sentido, si seguimos uno de los postulados primitivos atribuidos al positivismo jurídico,39 vía la llamada «tesis de las fuentes sociales del derecho» se entendería que las normas pueden ser identificadas –y, esto es, tienen vigencia al serlo– por provenir de fuentes sociales40 (en este caso, en el contexto de TTL, el legislador como autoridad normativa competente), sin requerirse un análisis del mérito moral de éstas.

  • 41 Esta tesis es definida, por ejemplo, por Joseph Raz (1994: 210): «The incorporation thesis: All law (...)
  • 42 Tal como es definido en Alchourrón y Bulygin 1974. Otras definiciones de derecho como sistema puede (...)

30El salto desde la aceptación de la identificación y subsecuente vigencia de estas normas («normas originarias» en TLL que, en su calidad de normas expresamente promulgadas, componen la base axiomática) a la aceptación de la vigencia de las consecuencias lógicas («normas derivadas» en TLL) en el sentido tanto de su fuerza obligatoria como de su pertenencia al sistema o conjunto al cual pertenecen las anteriores («tesis de la incorporación»),41 pareciera ser consecuencia más de una pura postulación con base en el concepto del derecho como sistema42 –y, en este caso, a la consideración de autoridad normativa del mismo como racional– que de una justificación independiente de la premisa implícita del legislador racional.

31Porque si éste es el caso, lo que personalmente veo en esa afirmación es un:

  • 43 Bulygin lo ha llamado a este «modelo analítico de sistema», de hecho, un «instrumento conceptual op (...)

32(a) ¿Salto de descripción a prescripción? Violación de la ley de Hume: se reconstruye el derecho como un sistema con determinadas características (lo cual es una reconstrucción explicativa, por más útil reconstrucción que sea),43 pretendiendo que se efectúa una descripción; y de esto se infiere la verdad de la premisa que afirma la pertenencia al conjunto de las consecuencias lógicas de la base, cuyo estatus de descripción es, cuanto menos, dudoso;

o bien un:

  • 44 Siempre siguiendo una postura escéptica en materia normativa.

33(b) Problema con la verdad de premisas implícitas (o, en el extremo, una petición de principio): la afirmación partiría de la aceptación de las premisas implícitas mencionadas anteriormente, a saber, la racional del legislador y/o la aceptación del legislador de todas las consecuencias de sus emisiones. Si este es el caso, lo anterior cae en la misma observación realizada arriba al mencionar (i) y (ii): es, como mínimo, contingente; como máximo, prescriptivo o ideal, lo cual –aun cuando compartamos que es aceptable– en resumidas cuentas significa que no es ni verdadero ni falso.44

  • 45 Me ha sido señalado, sobre este punto, que el resultado es circular y paradójico, del tipo de las p (...)
  • 46 Comparto, como me fue apuntado (y también he comentado en la nota 30), que esta visión «un poco esq (...)

34De hecho, aun si quisiera postularse como descriptivo, es falaz, porque implica la aceptación de que el legislador conoce todas las derivaciones de sus emisiones –lo cual el mismo Bulygin en TTL parece decir explícitamente que es imposible– y las acepta –lo cual no está demostrado–.45 En algún punto, incluso parece funcionar como una petición de principio a la inversa: el legislador racional es un punto de partida ya aceptado, que subyace detrás de la justificación del concepto de sistema jurídico utilizado, ¡y luego es rechazado por Bulygin, de modo incluso extremadamente vehemente!46

3.3 Una posible alternativa: sistema jurídico à la Rodríguez

  • 47 Por ejemplo, en Rodríguez 2002, y en Navarro y Rodríguez 2014: 265, 281, 282 y ss.

35Por todo lo anterior, al menos en principio, me parece que reconstruir el sistema jurídico únicamente como la base axiomática –compuesta de modo exclusivo por normas expresamente promulgadas– y considerar las consecuencias lógicas sólo a la hora de aplicarlo, tal como podría sostener Jorge Rodríguez,47 parecería menos dependiente de aceptar la existencia de un legislador racional (en el sentido de estar comprometido con lograr un sistema que cumpla con las propiedades ideales de completitud, consistencia e independencia), hiperconsciente (que conoce todas las consecuencias de sus acciones/emisiones) y realizador de juicios generales –e indiscriminados– de aceptación (de todas las consecuencias anteriores), que la postura del sistema jurídico compuesto por la base axiomática y todas las consecuencias lógicas como mantiene Bulygin.

  • 48 Aun cuando, tal como sostuve en la nota 38, creo que existe alguna confusión –o no aclaración del s (...)
  • 49 Soy consciente del amplio debate que existe alrededor del término «normatividad» (incluso de su rec (...)

36Ello así, aun cuando incluso la postura de Rodríguez quizás implicaría tener que dar una respuesta clara –más allá del campo de la lógica y sus herramientas, si se quiere– a por qué, aun no reconociendo la pertenencia de las consecuencias lógicas al sistema jurídico de referencia, sigue de todas formas entendiéndolas como relevantes en lo que refiere a la aplicabilidad. El trabajo de Alchourrón y Bulygin ha contribuido de modo extremadamente determinante a establecer y aclarar la pertenencia y la aplicabilidad de las normas como dos cuestiones independientes, por lo cual esta observación no parte de confundir la una con la otra;48 parte de la idea de que el argumento de la justificación de la normatividad –fuerza obligatoria, si se quiere–49 de las normas que constituyen la base axiomática puede no ser el mismo –a mi criterio, me atrevería decir que no lo es– que el de las normas derivadas (en particular, si el argumento para las normas originarias es la promulgación por parte de una autoridad normativa competente, implicando así que se trata de un acto, voluntario, «consciente»).

  • 50 Algo que se analiza brevemente en Bulygin 1991b: 419 y ss.
  • 51 Sin entrar aquí en la discusión, que se mencionará en el punto V, sobre la «identidad» de esta auto (...)

37Creo que, salvo en lo que refiere al análisis de la dinámica de los sistemas jurídicos (y los procesos, en particular, de promulgación y derogación),50 la obra de Bulygin peca en cierto sentido de desatender la naturaleza institucional y pragmática del derecho y, por tanto, al rol y características de la autoridad normativa.51 En este sentido, siguiendo lo ya hecho en NS, Bulygin en TTL parece continuar poniendo el foco sólo en el producto, asumiendo implícitamente determinadas características del productor que son problemáticas –por controvertidas, falsas, falaces o meramente ideales– para un desarrollo teórico como el que propone, y que seguramente deberían haber merecido más atención en su obra.

4 Lagunas normativas, el «recorte» del sistema jurídico, y la presencia del intérprete o del legislador

  • 52 No podrían mensurarse los aportes mencionados pero, para mencionar un par de estos, podría señalars (...)
  • 53 «x es una laguna normativa de α en relación a UCi y USmaxj si, y sólo si, x es un elemento de UCi y (...)

38Cuando Bulygin en TTL trata el problema de la completitud y la existencia de las lagunas, lo hace siguiendo el camino iniciado por Alchourrón y Bulygin en NS, donde realizaron enormes aportes a la teoría jurídica con respecto a esta problemática.52 En este sentido, en NS se define la laguna normativa como una situación en la cual, en relación con un sistema A de referencia, un caso de un universo de casos determinado no se encuentra correlacionado con un elemento de un universo determinado de soluciones maximales.53

  • 54 Bulygin 1991b: 415.

39En TTL, al referirse a la completitud, Bulygin sigue esta misma línea cuando explica que «para determinar si un conjunto de normas es completo en relación a ciertos casos (en el sentido de que cada uno de esos casos resulta solucionado por esas normas), será menester determinar cuáles son todos los casos los casos posibles».54

40En la definición de laguna normativa brindada, hay en mi opinión dos ideas centrales, que podrían quizás ser leídas como una sola: (i) la laguna normativa es relativa a determinados casos (i.e., vinculada con determinados universos de casos y soluciones, los cuales constituyen por necesidad un recorte), por lo cual a su vez está vinculada a determinadas propiedades relevantes; y (ii) la laguna normativa es relativa a determinadas formulaciones normativas de las cuales se «identifican» las normas a través de un proceso de interpretación, normas de cuyos antecedentes o casos «surgen» las propiedades relevantes consideradas en (i).

41Ambas ideas tienen, al menos, dos problemas relacionados, que no son satisfactoriamente resueltos por Bulygin. Desarrollaré en lo que sigue al que entiendo más importante (y el resuelto de modo menos satisfactorio), para luego plantear brevemente la existencia del segundo problema.

4.1 Quién hace la selección de las formulaciones normativas que conforman el sistema de referencia para analizar

42Una de las afirmaciones que realizaron Alchourrón y Bulygin en NS, y que Bulygin mantiene en TTL, es que ningún jurista puede conocer todo el sistema jurídico. Como corolario de ello, se encuentra la idea de que para analizar cuestiones relacionadas con el derecho hay que compartimentarlo, es decir, recortar segmentos relevantes del sistema completo conformando diversos «micro-sistemas» (siguiendo terminología de Alchourrón).

43Ahora bien, si estamos de acuerdo con la definición de laguna normativa mantenida por Bulygin en TTL, debemos reafirmar que las lagunas son siempre relativas al micro-sistema de referencia. Esto, a mi criterio, no resulta problemático. Lo que sí creo que resulta problemático es la indiferencia que parece haber en NS respecto de la decisión de quién construye este micro-sistema de referencia: es decir, quién es el que realiza la selección de formulaciones normativas dentro del universo de formulaciones que componen un sistema jurídico–. No parece tomarse una posición clara con respecto a si esa construcción está asignada al legislador (y el intérprete la «descubre» a través de una actividad cognitiva) o si, por el contrario, esa construcción está asignada al intérprete (que la «construye» a través de una actividad decisoria).

  • 55 No deseo implicar con esto que las consecuencias prácticas sean menos importantes, o que no sean im (...)

44Esta falta de clarificación no es tan trivial como parece, a nivel de las consecuencias prácticas y teóricas que pueden seguirse. Dado que entiendo que las consecuencias prácticas resultan de poco interés para el presente trabajo,55 pondré el foco en las segundas.

  • 56 Esta afirmación podría enmarcarse, a mi criterio, en las críticas a la teoría de la interpretación (...)

45Estas consecuencias teóricas podrían llevar, por ejemplo, a una conclusión como que las lagunas no tienen existencia en un sentido absoluto u ontológico, sino que tienen existencia únicamente como producto de la interpretación del –valga la redundancia– intérprete al momento de identificar la norma en base a la formulación normativa.56 Mención aparte merece el problema de la actividad previa de selección de la o las formulaciones normativas relevantes a interpretar, que parece quedar en un limbo.

  • 57 Bulygin 1991b: 416.

46Lo anterior implica no poder aceptar de modo tan directo la afirmación que Bulygin hace en TTL al referirse al problema de la completitud, cuando sostiene que, para lograr un sistema sin lagunas, el legislador no necesita conocer todas y cada una las circunstancias posibles que puedan acaecer, sino simplemente «solucionar todos los casos que él mismo determina al elegir ciertas circunstancias relevantes y convertirlas en definitorias de los casos. Las demás circunstancias serán simplemente irrelevantes».57 No podríamos aceptarla dado que esta «determinación» o esa asignación de relevancia no la realiza ni el legislador ni la «norma» en un sentido objetivo, que vaya a ser meramente «descubierto», sino que la realizaría en realidad el intérprete.

47De esto podría seguirse el afirmar que no es el sistema (de formulaciones normativas) el que tiene las lagunas, concebidas estas con un sentido de existencia absoluto, sino que es el sistema (de normas, es decir, de interpretaciones) el que tiene las lagunas, pasando así a dar a las lagunas un sentido de existencia relativo diferente al utilizado en NS y seguido en TTL.

4.2 Lagunas, propiedades relevantes, y casos «irrelevantes» para el derecho

  • 58 Se considera «relevante» a una propiedad si un caso caracterizado por esa propiedad y su caso compl (...)

48Según la definición de Alchourrón y Bulygin, sólo puede predicarse la existencia de una laguna si hay un caso del universo de casos (conformado según las propiedades relevantes surgidas del micro-sistema de referencia) que no posea solución normativa. Para todos los casos que no incluyan alguna de estas propiedades relevantes,58 aun ante la ausencia de una solución deóntica, por definición no puede predicarse la existencia de una laguna sino meramente su irrelevancia para el sistema de derecho.

  • 59 Dejo aquí la referencia general de «no regulación» como «no asignación de una solución», para respe (...)
  • 60 Fernando Atria (2005) postuló y ejemplificó estos dos tipos de casos.

49En este sentido, puede afirmarse la existencia de dos tipos de casos no regulados (i.e. casos a los cuales el sistema jurídico no asigna una solución):59 casos de tipo 1, donde no existe ninguna norma del sistema jurídico que asigne relevancia a la o las propiedades del caso en análisis; y casos de tipo 2, donde existen una norma o varias normas del sistema jurídico que asignan relevancia a la(s) propiedad(es) del caso en análisis, pero no existe una norma que correlacione el caso en análisis con una solución determinada.60

  • 61 Bulygin 2005: 83.

50A grandes rasgos, la postura de Bulygin es que tanto en casos de tipo 1 como en casos de tipo 2, el juez (en ejercicio de su función jurisdiccional) posee discreción tanto para aceptar como para rechazar la demanda y, si la acepta, también posee discreción para decidir sobre la solución aplicable al caso.61 Frente a esta postura, surgen las siguientes preguntas: el que el caso de tipo 2 sea un caso perteneciente a un Universo de Casos establecido a través de la reconstrucción de las normas del sistema, y el caso de tipo 1 no, ¿no hace la diferencia? ¿Haría una diferencia si se entiende que los casos de tipo 2 fueron establecidos por el legislador (racional), en este sentido derivados deductivamente de las propias normas del sistema jurídico, o no hace la diferencia (pues todo queda a cargo del juez/intérprete)?

  • 62 Para un análisis in extenso de la afirmación de esta diferencia entre casos de tipo 1 y casos de ti (...)

51No me extenderé sobre esto en el presente trabajo, dado que hay otras obras que lo tratan con mayor profundidad.62 Sin embargo, no podía dejar de mencionar esta problemática.

5 La base axiomática, su creación, y el legislador o el intérprete

5.1 Base axiomática y su creación: ¿selección, identificación?

  • 63 Se asume aquí la posibilidad de diferenciar entre una formulación normativa (oración generalmente d (...)

52Uno de los puntos más interesantes de TTL, o de su mera existencia, es que el artículo parece tratar algo que no parece demasiado tratado –o no tratado en absoluto– en NS: esto es, (i) cómo se seleccionan (las formulaciones normativas); y (ii) cómo se identifican (las normas – bajo la noción de un legislador racional aquí planteada).63

53A mi entender, el enorme aparato conceptual de NS parte principalmente de las normas ya identificadas, de algún modo y por quien sea, provenientes de formulaciones normativas ya seleccionadas, de algún modo y también por quien sea. En TTL, Bulygin parece hacer foco, al menos parcialmente, en ese paso (identificación de las normas) que es previo a la etapa desde la cual comienza todo el poderío conceptual de NS (sistematización de las normas).

  • 64 Por mencionar algunos de sus exponentes y obras (aunque de ningún modo exhaustivamente), puede vers (...)

54Por supuesto, este «paso previo» que aparece apenas esbozado –si se quiere– en TTL, es para otras escuelas de pensamiento el proceso fundamental de la práctica jurídica, como la escuela realista genovesa.64 Estas escuelas, entiendo, podrían seguramente decir frente a esto que la propuesta de Bulygin en este artículo de analizar el rol del legislador en el marco del sistema jurídico y de la práctica jurídica, su actividad productora de leyes, y los problemas que encuentra en ese marco, es insuficiente.

  • 65 Entiendo que ha sido sostenido anteriormente por escuelas como la realista genovesa con vehemencia (...)

55En este sentido, a mi criterio TTL es valioso pues directa o indirectamente reconoce que se requiere un legislador que establezca una base axiomática, más allá de las diferencias que puede tenerse respecto de la pertenencia o no de las consecuencias lógicas de esa base al sistema jurídico. Sin embargo, deja sin analizar seriamente el rol del intérprete en el marco de la práctica y del sistema jurídico, quizás presuponiendo una teoría de la interpretación como actividad de descubrimiento de lo emitido por el legislador.65

56A primera vista, y en particular sobre este punto, las teorías de Bulygin representadas en NS y las de la escuela realista genovesa parecen ser incompatibles. Bulygin parece dar al legislador un rol absoluto, del cual no puede prescindirse, que los realistas genoveses parecen darle al intérprete, del cual tampoco puede prescindirse. Sin duda alguna, esto ha generado un largo enfrentamiento el cual, a día de la fecha, parece no haber terminado.

5.2 Libro maestro, sistema maestro, y necesidad del legislador

  • 66 Alchourrón 2000: 20.

57Sin embargo, creo que este antagonismo no significa una incompatibilidad tan grande como parece, y que ha quedado superado con la distinción realizada por Alchourrón entre libro maestro y sistema maestro.66

  • 67 Alchourrón 2000: 20.
  • 68 Alchourrón 2000: 20.

58La noción de libro maestro está definida como el conjunto total de los textos jurídicos o expresiones lingüísticas de ese estatus en consideración (emitidas, en nuestro caso en análisis, por el legislador). La noción de sistema maestro está definida como el conjunto de normas –entendiendo norma como significado– de determinadas formulaciones normativas contenidas en el conjunto del libro maestro.67 De esta distinción surge la consecuencia de que «cada una de las interpretaciones que se haga del libro maestro origina un sistema maestro diferente».68

59No es difícil pensar, a la luz de esta distinción, que la teoría de Bulygin –y la que surge de NS– está enfocada en el libro maestro, mientras que las teorías de la escuela realista genovesa están enfocadas en el sistema maestro.

  • 69 Producto de sostener una teoría escéptica (en su variante moderada o radical) de la interpretación. (...)

60En este sentido, es claro que la diferencia de focos entre ambas posturas parece incompatible en relación con la parte del sistema maestro: en NS existiría la premisa implícita de que hay un único sistema maestro «a descubrir», mientras que los realistas genoveses defenderían indudablemente la existencia de tantos sistemas maestros como intérpretes haya.69 Sin embargo, no están en desacuerdo ni con la existencia ni con la importancia del libro maestro, ni con la idea de que existe un único libro maestro por cada sistema jurídico. De hecho, para ambas posturas, la existencia de un libro maestro parece necesaria (aun cuando sirva para diferentes objetivos).

61De lo anterior parecen seguirse algunas conclusiones relevantes.

  • 70 Si es un legislador racional, o sólo un legislador, es una pregunta abierta.
  • 71 Hago una digresión aquí respecto de la posible objeción de que la existencia del legislador no es u (...)

62Primero, la teoría de Bulygin y la de, por ejemplo, la escuela genovesa en realidad no son tan diferentes en lo que refiere al legislador: ambas requieren como una necesidad teórica la existencia de un legislador70 que emita o determine las formulaciones normativas que conforman la base axiomática, sobre la cual se realizará la identificación de las normas.71 La verdadera diferencia se encuentra en el rol asignado al intérprete y en el hecho de que la teoría sobre la interpretación que utilizan sea totalmente diferente (y el foco de su atención sea, por tanto, o bien en el libro maestro o bien el/los sistema/s maestros).

  • 72 Cabe preguntarse aquí si es meramente la existencia de un legislador, o la existencia de un legisla (...)

63Segundo, la existencia del legislador72 no es para estas teorías una necesidad política (relacionada con la necesidad de justificar la fuerza obligatoria del derecho, por ejemplo), ni tampoco su rol es un rol exclusivamente político (el de, en el caso de TTL, participar en la etapa dos del proceso legislativo tomando una decisión política respecto de la sanción de una ley), pues para ambas es una necesidad teórica entendida en el sentido del punto anterior.

64Tercero, la teoría de Bulygin parece fallar en que no hace la distinción –o, mejor dicho, no le da suficiente importancia– entre libro maestro y sistema maestro, por lo cual parece adscribir al legislador (como emisor de las formulaciones normativas que componen el libro maestro) una función más amplia de la que debería tener a la luz de la existencia del intérprete y de una concepción no platónica o no cognitivista del significado.

6 Conclusión

65El objetivo del presente trabajo era hacer una pequeña reseña del rol del legislador en el pensamiento de Eugenio Bulygin, y ofrecer algunas reflexiones sobre puntos que lo involucran en torno a conceptos o cuestiones relevantes para la teoría que surge de NS y es mantenida –con sus más y sus menos– por Bulygin en trabajos posteriores y más específicos como, por ejemplo, TTL.

  • 73 Por Hugo Zuleta, a quien agradezco mucho la observación.
  • 74 Ni lingüísticos, si se observa la relativamente poca importancia dada al paso de la «identificación (...)

66Por supuesto, tal como me fue sugerido con palabras muy directas,73 quizás la pregunta central que subyace aquí a todas las demás –aquella del rol del legislador y por qué Bulygin no tomó una actitud de mayor atención o definición al respecto– pueda ser no ya irrelevante, sino absolutamente irrelevante, a la luz de lo que parece ser un hecho probado: que a Bulygin, tanto en NS como en lo que ha seguido, no le interesa analizar los aspectos pragmáticos74 de lo que es el derecho.

67Si aceptamos esa premisa, la crítica debería ser enunciada más concisamente: Alchourrón y Bulygin deberían haber otorgado más atención a la pragmática, que acompaña necesariamente al derecho como una práctica social (e institucional, si cabe). Entiendo que hubiera contribuido a rellenar y apoyar aspectos de una gran teoría que ha permitido arrojar luz analítica y lógica sobre cuestiones que, hasta ese momento, se manejaban mayoritariamente a través de retórica.

68En este sentido, tal como concluí en el punto III, creo por ejemplo que hay buenas razones para considerar que la lógica y sus principios no pueden explicar por sí solos, de modo satisfactorio, el traspaso de ciertas características –como la normatividad o fuerza obligatoria– de los enunciados expresamente promulgados o sostenidos hacia los enunciados derivados. Así las cosas, pareciera que hace falta algo más, en particular una atención específica a la naturaleza institucional y social del derecho.

69Me encuentro lejos de afirmar que la lógica no puede aplicarse al derecho, ni que el derecho no puede concebirse como un sistema jurídico de acuerdo a propuestas como la de Alchourrón y Bulygin. Lo que sí creo que puede afirmarse es que un «instrumento conceptual operativo» de este calibre, como lo es el sistema jurídico à la Bulygin, queda rengo si no se lo complementa con la atención debida a otras cuestiones centrales, como cuál es la autoridad normativa del sistema, cuál es el rol del libro maestro en relación con el o los sistemas maestros que resultan y, por sobre todo, cuál es la postura adoptada frente a los roles del legislador y del intérprete en el marco de un sistema jurídico.

Agradecimientos.Mis profundos agradecimientos a: Alejandro Calzetta, Ezequiel Monti y Hugo Zuleta por los valiosos comentarios y críticas que me realizaron en los inicios de este trabajo, sin los cuales la calidad de este texto sería indudablemente menor; a los participantes del IVR Special Workshop «Bulygin’s Philosophy of Law» (Washington, 2015) que escucharon la primera versión de este trabajo y discutieron sobre ella; a Eugenio Bulygin y Jorge L. Rodríguez por sus generosas críticas a una versión más definitiva de esta investigación, a las cuales temo lamentablemente no haber respondido con la misma altura; y a los dos evaluadores anónimos, cuyas atinadas sugerencias sirvieron para afinar y enriquecer el presente. De todas formas, lo que ha quedado –los errores, las indeterminaciones, las confusiones, las falacias, y las ineludibles premisas implícitas– es pura y exclusiva responsabilidad de la que suscribe.

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Notes

1 Bulygin 1991b.

2 Versión original inglesa, publicada luego en castellano en Alchourrón y Bulyign 1974.

3 Esta conjunción/disyunción entre «emisor» y «selector» se desarrollará con más detalle en los puntos siguientes.

4 Aun cuando sea un viraje que luego se haya abandonado, o no concretado de modo completo. Este tema, sin embargo, no será tratado aquí.

5 Bulygin 1991b: 410.

6 Bulygin 1991b: 410.

7 Bulygin 1991b: 410. En la actualidad, sin embargo, pueden encontrarse algunos posgrados y cursos relacionados específicamente con la formación de especialistas en legislación, y hay una mayor ocupación académica sobre el tema de la que parece desprenderse que había (o no había) en la época de Bulygin 1991b. Sobre esta ocupación, véase por ejemplo el reciente Araszkiewicz y Płeszka 2015.

8 He respetado aquí el término «etapas», tal como se encuentra utilizado por Bulygin en TTL (Bulygin 1981: 410). La elección de este término, así como el contexto en el cual es aplicado, parece dar a entender una presunción subyacente por parte de Bulygin de: (1) una secuencia temporal, en la cual se pasa a una (sanción) una vez concluida la otra (preparación); y (2) una relación unidireccional, en la cual el producto de la actividad de preparación es la base de la actividad de sanción (pero no a la inversa). Contra esta opinión, se ha argumentado que existe en realidad una interconexión entre ambas actividades (es decir, que no guardan una relación de secuencia temporal ni una relación unidireccional); siguiendo este razonamiento, en vez de «etapas» debería mejor hablarse de «dimensiones». La utilización de «etapas» en el marco de este trabajo, sin embargo, no pretende tomar partido entre estas posiciones sino solamente (y sin desconocer la digresión) seguir la terminología de Bulygin.

9 No los que enfrenta el decisor al enfrentarse con la legislación, aparentemente. Eso sería objeto de otro tipo de análisis, dado que el decisor no tiene el poder de hacer el cambio de base normativa que sería el tercer paso en el proceso (identificación, sistematización, cambio de base) propuesto por Alchourrón y Bulygin a lo largo de Alchourrón y Bulygin 1974, y la acción a seguir para resolver los problemas lógicos que aparecen en el sistema.

10 Bulygin refiere a «coherencia» en el sentido que en los últimos años se le ha dado con fuerza al término «consistencia», en oposición a la coherencia entendida –a grandes rasgos– como una relación de análisis de la adecuación entre un conjunto de normas y un conjunto de principios (como propone, por ejemplo, Neil MacCormick (1984: 38 y ss.)). Para evitar equívocos respecto de lo anterior, de aquí en adelante referiré a la «coherencia» en sentido bulygiano utilizando el término «consistencia».

11 El autor remite, para extender el análisis sobre este tema, al capítulo VII de Alchourrón y Bulygin 1974.

12 Bulygin 1991b: 419.

13 Bulygin 1991b: 419.

14 Bulygin 1991b: 420. Cabe señalar aquí que la terminología introducción de «normas» descrita aquí es la utilizada por Bulygin; no se refiere a la introducción de «formulaciones normativas».

15 Esta intuición de Bulygin se ve reflejada, por ejemplo, en los capítulos 15, 17, 18, 19 y 20 de Araszkiewicz y Płeszka 2015.

16 Bulygin 1991b: 421.

17 Bulygin 1991b: 422. Me resulta curioso que no se considere aquí (al menos, no con la misma importancia) la posibilidad de una indeterminación en el sistema por indeterminación de la propia «norma» introducida (lo cual, en mi opinión, también daría lugar a una pluralidad de posibles conjuntos). Esta posibilidad resulta muy clara si se entiende que lo introducido es una «formulación normativa», y no una «norma».

18 Bulygin 1991b: 413.

19 «El concepto de sistema se funda en el de consecuencia deductiva. La noción de consecuencia depende de las reglas de inferencia adoptadas, que son las que determinan qué enunciados son consecuencias de un enunciado dado o de un conjunto dado de enunciados. (Entendemos por «enunciado» un cierto tipo de expresión lingüística [en inglés: sentence].)» (Alchourrón y Bulygin 1974: 87). Cabe aclarar, a los fines de la especificidad, que Alchourrón y Bulygin siguen la noción de «sistema deductivo» de Alfred Tarski (tal como señalan en Alchourrón y Bulygin 1974: 81).

20 Puede discutirse sobre el carácter necesariamente axiomático o no del derecho, dependiendo de cómo se entienda la «construcción» de un sistema axiomático (si partiendo de un sistema deductivo y buscando un conjunto finito de enunciados de donde se sigan deductivamente todos los demás; o si partiendo de un conjunto finito de enunciados y deduciendo todas sus consecuencias lógicas - Alchourrón y Bulygin 1974: 90). Hugo Zuleta, en el marco de una sesión de Seminario Permanente de Lógica y Filosofía del Derecho (Universidad de Buenos Aires, Argentina), explicó agudamente cómo la reconstrucción de una u otra manera de la «base axiomática» de un sistema jurídico como el argentino puede tener efectos muy grandes en lo que es, por ejemplo, el resultado de una operación de derogación de normas. Sin embargo, las características del derecho parecerían llevar a la previa existencia de un conjunto finito de enunciados (principalmente, normas emanadas de un legislador), por lo cual parecería más adecuado considerar a la base axiomática como única, y las posibles búsquedas de ese conjunto finito no serían sino interpretaciones de esa base axiomática (ver punto 5 del presente trabajo).

21 Rodríguez, 2006: 245, citando a Alchourrón y Bulygin 1974: 106.

22 En terminología de Alchourrón y Bulygin, «caso» podría ser definido como un «supuesto de hecho» o «estado de cosas», conformado por al menos un determinado compuesto veritativo-funcional de una propiedad considerada relevante –perteneciente a un Universo de Propiedades determinado– (Alchourrón y Bulygin 1974: 34). En terminología de Von Wright, «caso» sería lo que denomina «condición de aplicación», es decir, «aquella condición que tiene que darse para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una norma dada (excluidas las reglas ideales)» (von Wright 1970: 90).

23 Bulygin ha sostenido, por ejemplo en Bulygin 1991a: 257, que: «Para que un sistema tal sea normativo, los enunciados de la base deben contener por lo menos algunos enunciados normativos o normas. Normas son definidas, a su vez, como enunciados que correlacionan ciertas circunstancias fácticas (casos) con determinadas consecuencias jurídicas (soluciones). Pero no es necesario que todos los enunciados de la base sean normativos (...)». La misma definición de «norma» ya se encontraba referenciada –y seguida– en Alchourrón y Bulygin 1974: 23.

24 Bulygin 1991b: 414.

25 Este determinado ideal, como se ha insinuado en los puntos anteriores y se desarrollará con mayor profundidad en adelante, afirma que el legislador debe ser un «legislador sistemático» lo cual, por derivación de la concepción de «sistema» de Alchourrón y Bulygin, implica ser un legislador «lógico/deductivo» o «racional-formal».

26 Curiosamente, en NS, se lo simboliza principalmente como Cn(a).

27 Este sentido de «racional» podría ser entendido como una descripción: ya sea una aserción de que el legislador de hecho es (perfectamente) racional; o que el legislador de hecho se encuentra comprometido con lograr un sistema que responda a los ideales racionales antes apuntados.

28 No deseo entrar aquí en el debate sobre cuál es la naturaleza de las normas (en particular, el que existe entre la concepción hilética y la concepción expresiva), ni tomar una postura propia respecto de si las normas son significados de formulaciones normativas o son actos de habla considerados en sentido estricto. Por este motivo, la notación de «acciones/emisiones» en esta parte del trabajo busca establecer la posibilidad que se trate de actos en sentido amplio (promulgación y derogación, principalmente) o emisiones en sentido estricto.

29 En este sentido, «racional» puede ser o bien porque conoce todas las consecuencias de sus acciones/emisiones y, entonces, de hecho nunca genera una acción/emisión que desvíe al sistema de los ideales racionales; o bien porque se encuentra comprometido con mantener aquellos ideales racionales y al identificar un error o desvío de estos, se compromete a rechazar lo que lo genera.

30 Hablo aquí de «legislador» y no de «legisladores» con el único objetivo de preservar la terminología de Bulygin en TTL (por ejemplo, sobre todo, en pág. 415 cuando refiere al «legislador humano»). Me fue muy agudamente apuntado que en el uso de la palabra «legislador» hoy en día se hace habitualmente referencia a un autor con características institucionales (y colectivas), no a un autor único (ser humano) o una personificación de determinados criterios de racionalidad y/o razonabilidad). Sin embargo, he decidido aquí mantener la terminología de «legislador» y no cambiarla por «legisladores» por dos razones: la primera, para no realizar, a través de un cambio terminológico, un cambio en el pensamiento de Bulygin; la segunda, porque creo justamente que existe una dualidad en la utilización de «legislador» donde, por un lado parece reconocerse explícitamente su carácter institucional-colectivo; y, por el otro (y aun aceptando lo primero), parece asumirse la existencia de «el» legislador como si fuera un único ente, además antropomorfizado (por ejemplo, en algunos argumentos que pregonan la «intención del legislador»).

31 Los propios Alchourrón y Bulygin han dedicado grandes esfuerzos en Alchourrón y Bulygin 1974 para demostrar que existen las lagunas, contradicciones y redundancias en el derecho, criticando con agudeza argumentos que –por ejemplo dan a la inexistencia de lagunas el rango de verdad analítica.

32 Encuentro más problemática para la «racionalidad» del legislador los llamados «problemas lógicos», tal como los trata Bulygin (1991b). Creo que los «problemas lingüísticos», tales como la ambigüedad y la vaguedad, no participan en la racionalidad entendida desde una perspectiva formal como se viene tratando en el presente trabajo. Sin embargo, no defenderé esta intuición aquí.

33 Autores como Juan Pablo Alonso y José Juan Moreso podrían quizás discutir que la racionalidad del legislador también debe analizarse en lo relacionado con la coherencia, es decir, la sujeción del sistema jurídico legislado al sistema jurídico ideal que surge de una serie de principios o valores concretos (ya sean explícitos o implícitos, según si su pertenencia al sistema jurídico de referencia puede ser rastreada a través de su pedigree o si su pertenencia sólo puede ser obtenida del sistema jurídico de referencia a través de alguna operación –por ejemplo, inducción o abducción–). No es el objetivo del presente trabajo indagar sobre estos aspectos, mas su controversialidad no puede dejar de ser mencionada.

34 Desde el punto de vista de un escéptico en materia normativa (como lo es Bulygin).

35 Se entiende aquí «principio» en un sentido amplio, no con el sentido específico que Alchourrón y Bulygin utilizan en NS.

36 Un romántico diría, quizás, que persigue la eficiencia y fluidez de la posibilidad de los hombres de conducirse con base en un sistema ordenado que solucione de modo claro todas y cada una de las acciones sobre las cuales puedan surgir dudas sobre su deber ser; un escéptico o crítico diría, posiblemente, que persigue fundamentar la fe de los súbditos y participantes en el sistema. Sea como sea, Bulygin ha sostenido que: «I call the requirements of completeness and consistency rational, for they do not depend on any moral, political, or ideological commitment; if they are not satisfied the system cannot perform its main task, namely, that of regulating human behavior» (Bulygin 2015: 228). El que la racionalidad implique o no un compromiso moral o ideológico es, en parte, el objeto de la discusión.

37 Por supuesto, dependiendo de la postura adoptada, aunque siempre dentro del marco del escepticismo en materia normativa. Entiendo que, por una parte, un escéptico radical en materia ética afirmaría esa (irremediable) conducción; por otra parte, un escéptico más moderado estaría a favor de aceptar que, aunque no hay principios «verdaderos» y por tanto la determinación racional no es posible, sin embargo la argumentación o discusión racional sí lo es.

38 Utilizo aquí la palabra vigencia adrede, con la indeterminación que ésta conlleva, por un motivo: si bien Bulygin ha desagregado con extrema agudeza en Bulygin 1991c la ambigüedad de la palabra «validez» en tres tipos de sentidos diferentes, a mi entender hay un punto en este tema en el cual Bulygin no establece claramente cuál es el sentido de «validez» que utiliza. En Bulygin 1991c, plantea la existencia de un sentido de «validez» relacionado con la obligación de obedecer y aplicar una norma («fuerza vinculante», sentido normativo); otro sentido relacionado con la pertenencia de una norma a determinado sistema jurídico («pertenencia», primer sentido descriptivo), y un último sentido relacionado con la existencia de una norma en determinado sistema jurídico que prescribe la obligación de aplicar otra norma («aplicabilidad», segundo sentido descriptivo). A mi criterio, si bien cuando analiza los sistemas jurídicos y sus definiciones Bulygin parece en general estar asumiendo el criterio de «validez» en el sentido de «pertenencia», en algunas de sus conclusiones parece estar más utilizando el criterio de «validez» como «fuerza vinculante» o asumiendo una conexión no del todo explicitada entre la «pertenencia» y la «fuerza vinculante».

39 Soy consciente, por supuesto, de la discusión que existe al respecto, sobre todo en tiempos modernos donde ha hecho su «aparición» el positivismo incluyente. Sin embargo, no voy a extenderme sobre ello en el presente trabajo, y aceptaré la tesis de las fuentes sociales del derecho como un axioma.

40 No pretendo ofrecer aquí una postura sobre cuál criterio utilizar para realizar esta identificación. Asumiré, por tanto, que mis observaciones son aplicables al tema independientemente del criterio que se escoja.

41 Esta tesis es definida, por ejemplo, por Joseph Raz (1994: 210): «The incorporation thesis: All law is either source-based or entailed by source-based law». Raz atribuye a Hart y otros autores la defensa de esta tesis, la cual sin embargo rechaza por considerarla incompatible con la pretensión de autoridad que –según su visión– sostiene el derecho (Raz 1994: 229). Este argumento de Raz es criticado en profundidad en Rodríguez 2002.

42 Tal como es definido en Alchourrón y Bulygin 1974. Otras definiciones de derecho como sistema pueden no ser pasibles de esta misma crítica, por motivos que expondré más adelante.

43 Bulygin lo ha llamado a este «modelo analítico de sistema», de hecho, un «instrumento conceptual operativo» (Bulygin 1991a: 257).

44 Siempre siguiendo una postura escéptica en materia normativa.

45 Me ha sido señalado, sobre este punto, que el resultado es circular y paradójico, del tipo de las paradojas del principio del circulo vicioso que solo podrían resolverse con la teoría de los tipos de Bertrand Russell.

46 Comparto, como me fue apuntado (y también he comentado en la nota 30), que esta visión «un poco esquizofrénica» es habitual entre los juristas.

47 Por ejemplo, en Rodríguez 2002, y en Navarro y Rodríguez 2014: 265, 281, 282 y ss.

48 Aun cuando, tal como sostuve en la nota 38, creo que existe alguna confusión –o no aclaración del sentido utilizado– entre validez como «pertenencia» y validez como «fuerza obligatoria» en algunos puntos del pensamiento de Bulygin.

49 Soy consciente del amplio debate que existe alrededor del término «normatividad» (incluso de su rechazo). Como no deseo comprometerme con ninguna postura al respecto (dado que no puedo argumentarlo en el marco del presente trabajo), me limitaré a utilizar aquí «normatividad» en el sentido de «fuerza obligatoria».

50 Algo que se analiza brevemente en Bulygin 1991b: 419 y ss.

51 Sin entrar aquí en la discusión, que se mencionará en el punto V, sobre la «identidad» de esta autoridad normativa.

52 No podrían mensurarse los aportes mencionados pero, para mencionar un par de estos, podría señalarse la definición clara de una laguna normativa, la distinción entre cuatro tipos de lagunas, la propuesta del concepto de laguna axiológica y su desarrollo, la destrucción de los argumentos de la completitud del derecho como verdad conceptual y, en particular, el análisis del principio de prohibición.

53 «x es una laguna normativa de α en relación a UCi y USmaxj si, y sólo si, x es un elemento de UCi y no pertenece al dominio de R (α, UCi, USmaxj (Alchourrón y Bulygin 1974: 101), siendo R la correlación deductiva de los otros elementos (Alchourrón y Bulygin 1974: 100).

54 Bulygin 1991b: 415.

55 No deseo implicar con esto que las consecuencias prácticas sean menos importantes, o que no sean importantes en absoluto. La decisión de dejarlas de lado es exclusivamente producto de la imposibilidad de tratarlas aquí con la extensión y el enfoque debidos.

56 Esta afirmación podría enmarcarse, a mi criterio, en las críticas a la teoría de la interpretación de Bulygin realizadas por Pierluigi Chiassoni. Para una introducción rápida y específica al respecto, puede verse Chiassoni 2007.

57 Bulygin 1991b: 416.

58 Se considera «relevante» a una propiedad si un caso caracterizado por esa propiedad y su caso complementario poseen diferente status normativo en el marco del sistema de referencia (Alchourrón y Bulygin 1974: 152).

59 Dejo aquí la referencia general de «no regulación» como «no asignación de una solución», para respetar el sentido que Bulygin asigna al hecho de que un caso no esté regulado en el marco de un sistema. Otros autores, como por ejemplo Raz, entienden «no regulación» como «no asignación de una solución única (o correcta)», por lo cual entienden que también son casos no regulados (o «unsettled») los casos de contradicciones y los casos de indeterminación lingüística (que para Bulygin son casos de laguna de reconocimiento, la cual no es una laguna genuina).

60 Fernando Atria (2005) postuló y ejemplificó estos dos tipos de casos.

61 Bulygin 2005: 83.

62 Para un análisis in extenso de la afirmación de esta diferencia entre casos de tipo 1 y casos de tipo 2, aunque quizás en un enfoque diferente, véase también Monti 2014.

63 Se asume aquí la posibilidad de diferenciar entre una formulación normativa (oración generalmente de lenguaje natural) y una norma (enunciado en lenguaje prescriptivo, en general considerado la proposición que expresa una formulación normativa). Tal como indiqué en la nota 28, sin embargo, no pretendo entrar en una toma de posición sobre la naturaleza de las normas y una u otra concepción al respecto.

64 Por mencionar algunos de sus exponentes y obras (aunque de ningún modo exhaustivamente), puede verse: Tarello 1980; el reciente Guastini 2014; y Chiassoni 2007.

65 Entiendo que ha sido sostenido anteriormente por escuelas como la realista genovesa con vehemencia En particular, por ejemplo, por Pierluigi Chiassoni (2007). Véase al respecto la nota 56.

66 Alchourrón 2000: 20.

67 Alchourrón 2000: 20.

68 Alchourrón 2000: 20.

69 Producto de sostener una teoría escéptica (en su variante moderada o radical) de la interpretación. Cfr. por ejemplo Guastini 2014: 345 y ss., sobre todo 350.

70 Si es un legislador racional, o sólo un legislador, es una pregunta abierta.

71 Hago una digresión aquí respecto de la posible objeción de que la existencia del legislador no es una necesidad teórica, sino la existencia de una «regla de reconocimiento» que aporte el criterio para seleccionar cuáles son las formulaciones normativas que componen esta base axiomática. Sin embargo, como TTL se dedica exclusivamente al legislador y a sistemas estratificados que aceptan a algún tipo de órgano claro con función legislativa específica, estoy presuponiendo una «regla de reconocimiento» (o similar) que identifique como pertenecientes al sistema a las emisiones de ese órgano (la discusión de si sólo las originarias o derivadas queda aparte).

72 Cabe preguntarse aquí si es meramente la existencia de un legislador, o la existencia de un legislador racional (en los términos que se discute en el presente trabajo).

73 Por Hugo Zuleta, a quien agradezco mucho la observación.

74 Ni lingüísticos, si se observa la relativamente poca importancia dada al paso de la «identificación». Ambos aspectos, tanto el pragmático como el lingüístico, son justamente centrales para otras escuelas de pensamiento.

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Julieta A. Rábanos, « El filósofo, el legislador, y el sistema », Revus [Online], in print | 2017, Online since 29 May 2017, connection on 23 October 2017. URL : http://revus.revues.org/3799 ; DOI : 10.4000/revus.3799

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About the author

Julieta A. Rábanos

Doctoranda en Filosofía del Derecho e Historia de la Cultura Jurídica, Università degli Studi di Genova.

Dirección: Tarello Institue for Legal Philosophy, Via Balbi 30/18, Genoa 16126 (Italia).

Email: julietarabanos@gmail.com

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