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Poustvarjanje prava

Norme speciali e deroga

Alcune precisazioni sul principio lex specialis derogat generali
Special Norms and Derogation. Some Remarks on the Principle Lex Specialis Derogat Generali
Silvia Zorzetto
p. 69-70
Translation(s):
Posebne norme i derogacija

Abstracts

The principle or the criterion of lex specialis as an instrument of conflict resolution between norms is only one of the possible applications of the idea of lex specialis derogat generali. The main topics of my essay are the following. Speciality of norms is not necessarily connected to legal antinomies and the phenomenon of derogation, because i) general and special norms can be compatible or incompatible with reference to their deontic modalities and ii) the derogation phenomenon regards not only special and general norms but even reciprocal interference terms. If general and special norms are compatible norms, they may derogate each other or be applied together in accordance to the meta-norms of the legal system. A general norm may be derogated by a special one, or vice versa, even if there is no legal antinomy and the reasons of derogation of norms may be various: in legal systems, derogation depends on speciality, generality, proportionality, authority, competence, occasio legis, etc. When general and special norms are applied together, one of the main functions of special norms is to give a specification of the general ones so as to complete the regulation of the case. The property of speciality or generality is a content-dependent feature of norms that implies both semantic and value choices. It is a semantic problem due to it regards in particular legal concepts, and not the words in which norms are formulated in legal texts. As a consequence the principle or the criterion of lex specialis is a tool to decide which norm has to be applied or disapplied and not a tool for interpreting legal statements. The speciality and generality of norms implies value choices too, because generality means justice as formal equality and speciality means justice as fairness.

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1 Premessa

  • 1 Come noto, Alf Ross è stato tra i primi a usare l’espressione e a considerare la specialità giuridi (...)
  • 2 Per un approfondimento dei temi trattati in questo saggio e dell’analisi dell’idea della lex specia (...)

1L’idea lex specialis derogat legi generali, nota anche come principio o criterio della lex specialis o di specialità, ha un’origine molto antica ed è assai familiare alla cultura giuridica europeo-continentale. Perlopiù, oggi, il criterio o principio di specialità è considerato e concepito come uno strumento per risolvere le antinomie giuridiche e in particolare quella particolare forma di antinomia comunemente nota col nome di antinomia totale-parziale1. In questo lavoro sosterrò che risolvere i conflitti tra norme è solo uno dei possibili usi del criterio di specialità. A tale fine esaminerò due aspetti dell’idea della lex specialis: la specialità (generalità) delle norme (§ 2) e il fenomeno della deroga tra le norme speciali e generali (§ 3)2. Non mi occuperò invece dei rapporti tra il criterio di specialità e i criteri di gerarchia e cronologico, in relazione ai quali mi limito a una osservazione: come risulterà dagli esempi che proporrò, una delle funzioni proprie delle norme speciali è quella non di derogare ma di integrarsi con le norme più generali compatibili al fine di formare una disciplina più compiuta; questa funzione è svolta in particolare dalle norme speciali gerarchicamente sotto-ordinate o posteriori, che precisano o specificano quelle più generali sovra-ordinate o anteriori.

2In questo lavoro per ‘norme’ intenderò le prescrizioni che si ricavano mediante interpretazione dagli enunciati e testi giuridici e dunque i loro possibili significati.

  • 3 Per menzionare i nomi più noti: tale relazione è chiamata anche implicazione formale (B. Russell), (...)

3La specialità/generalità è una qualità logico-semantica che riguarda il contenuto di significato degli enunciati giuridici e in particolare i concetti o componenti di significato delle norme: una norma è speciale rispetto a un’altra, o per meglio dire viene qualificata come speciale o generale rispetto a un’altra, in quanto tra le due norme ricorre una particolare relazione logico-concettuale che può essere utilmente spiegata grazie alla relazione di implicazione stretta di C.I. Lewis3.

  • 4 In questo contributo farò riferimento alla versione in lingua inglese disponibile al seguente indir (...)

4Questa relazione può essere spiegata col seguente esempio relativo all’art. 19 della Costituzione della Repubblica di Slovenia che sancisce che ciascuno ha diritto alla libertà personale4. Questa norma presuppone (in senso logico o segue logicamente da) che ciascuno abbia diritto alla libertà, dal momento che il concetto di libertà personale è logicamente incluso nel concetto di libertà, sicché sarebbe logicamente inconsistente o internamente contraddittorio che ciascuno avesse diritto alla libertà personale ma non avesse diritto alla libertà.

5Tra le norme secondo cui ciascuno ha diritto alla libertà e ciascuno ha diritto alla libertà personale sussiste una relazione di conseguenza logica per cui la prima norma è antecedente necessario della seconda; questa relazione può essere espressa dicendo: ciascuno ha diritto alla libertà personale, purché ovvero a condizione che abbia diritto alla libertà. La specialità tra le norme si basa su una relazione più fondamentale relativa ai loro concetti componenti: nell’esempio, i concetti di libertà e di libertà personale.

6Configurare la relazione di specialità come implicazione stretta ha il pregio di mostrare che la specialità giuridica non è solo una questione di (sintassi) logica, ma logico-semantica nel senso che la specialità/generalità delle norme dipende dalle relazioni che si istituiscono tra le loro componenti concettuali. Nel paragrafo 2 mostrerò con alcuni esempi che la relazione di specialità tra le norme può fondarsi in particolare sulle relazioni tra i concetti delle fattispecie e/o degli effetti giuridici o conseguenza e/o tra le modalità di qualificazione deontica delle norme.

7La deroga è un fenomeno diverso e distinto dalla specialità/generalità perché non è una questione logico-concettuale ma di diritto positivo che riguarda la giustificazione giuridica e, in particolare, la giustificazione esterna, cioè la scelta della norma che regola il caso astratto o concreto che si deve risolvere. Il criterio/principio lex specialis derogat legi generali è una norma sull’applicazione che può essere o non essere contemplata da un determinato ordinamento giuridico positivo. Potrà essere sancito espressamente da una disposizione o essere una norma implicita/inespressa, e operare in via generale per ogni norma dell’ordinamento o in via puntuale in relazione a determinati ambiti e norme. Perciò, a seconda dei diritti positivi le norme speciali possono derogare ma anche non derogare alle norme più generali ed eventualmente essere invece derogate da queste ultime in base al principio/criterio opposto lex generalis derogat legi speciali. Nel paragrafo 3 farò degli esempi per ciascun caso.

8Perché una norma A deroghi a un’altra norma B, è necessaria una regola sull’applicazione che escluda una delle due norme e renda applicabile al caso solo l’altra e occorre che le due norme abbiano un ambito di qualificazione comune.

  • 5 Il testo del Codice penale sloveno oggi vigente si può leggere in inglese al seguente indirizzo:

9Questo ambito esiste sia nel caso di specialità tra norme sia nel caso di interferenza tra norme. Sono ad esempio interferenti le seguenti norme tratte dagli articoli 116 e 117 del Codice penale sloveno: chiunque toglie la vita a un altro essere umano per motivi discriminatori deve essere punito con la reclusione non inferiore a 15 anni; chiunque uccide un’altra persona senza sua colpa sotto la provocazione di un attacco o di una seria minaccia personale da parte della vittima deve essere punito con la reclusione a non meno di 1 anno e non più di 10 anni5. In questi casi si parla anche di specialità «bilaterale o reciproca» per il fatto che ciascuna delle due norme, oltre a un elemento comune (nell’esempio, l’uccidere un altro essere umano), ha qualcosa di speciale rispetto all’altra: nell’esempio, le due differenze specifiche sono date dalle circostanze in cui viene tolta la vita (per motivi discriminatori / senza colpa sotto la provocazione di un attacco o di una seria minaccia personale da parte della vittima).

10Per evitare l’applicazione congiunta di due norme interferenti (e quindi il cumulo delle loro conseguenze, nell’esempio le pene) non si può richiamare il principio lex specialis derogat legi generali o il suo opposto lex generalis derogat legi speciali perché nessuna delle due norme è speciale o generale rispetto all’altra. Il criterio di deroga dovrà essere diverso e basarsi ad esempio su chi è l’autorità emanante, sul tempo o sull’occasione dell’emanazione o altro ancora.

  • 6 Cfr. Katja G. Šugman, Slovenia, Principles of Criminal Procedure and their Application in Disciplin (...)

11Che la deroga sia altro dalla specialità risulta confermato anche dal fatto che le norme speciali in molti casi non derogano alle norme più generali ma si integrano con queste ultime, aggiungendo, precisando o specificando alcuni loro aspetti indifferenti o generici (così avviene ad esempio, nel diritto sloveno, tra alcune norme relative ai procedimenti disciplinari nei confronti dei lavoratori)6.

2 La specialità delle norme

2.1 Una questione logico-concettuale

12Gli studiosi che si sono occupati e si occupano del tema della specialità giuridica muovono da una comune convinzione: una norma è speciale nel senso di correlata a un’altra norma (quella generale) come ogni specie è correlata al proprio genere, o una classe logica è inclusa in un’altra classe logica, o un dato insieme è interamente ricompreso in un altro più esteso. A parte questo punto fermo, attorno al principio della lex specialis vi sono molte incertezze e controversie. Il primo passo per dissiparle è chiarire in cosa consiste questa correlazione tra norme: cosa vuol dire dunque che una norma è speciale/generale rispetto a un’altra.

13La specialità/generalità è una qualità/proprietà delle norme che dipende dalle componenti concettuali di queste ultime. L’essere speciale e l’essere generale sono due qualità alternative, opposte e correlate delle norme: l’una e l’altra presuppongono la stipulazione di un genere e una teoria della rilevanza delle differenze. Il che significa che nessuna norma può essere considerata speciale (specialis) o generale (generalis) rispetto a un’altra norma, senza avere preventivamente identificato un genere rilevante e le sue differenze specifiche rilevanti, cioè quali concetti delle norme hanno ruolo di genere (genus) e di specie (species). Prendendo a prestito una nozione familiare agli studiosi di logica, possiamo chiamare questi concetti ‘termini determinanti’ perché essi danno senso alle norme e su di essi fa perno la loro specialità/generalità reciproca.

14Di conseguenza, le norme possono essere speciali e generali in ragione dei rapporti logico-semantici tra i concetti delle loro fattispecie e/o degli effetti giuridici o della conseguenza e/o in ragione delle relazioni logiche sussistenti tra le loro modalità di qualificazione deontica.

2.2 Norme speciali e generali: una tipologia

15Un caso di specialità relativo alle sole fattispecie delle norme è ad esempio il seguente:

  • se un patto è contrario a norme imperative, è nullo;

  • se un patto esonera o limita la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave, è nullo.

16La seconda norma è speciale (per la sola fattispecie) assumendo che il patto di esonero o limitazione della responsabilità del debitore per dolo o colpa grave sia un patto contrario a una norma imperativa; nel diritto italiano questa norma imperativa è sancita espressamente all’art. 1229 del Codice civile italiano. In questo caso i termini determinanti della specialità sono i concetti di contrarietà a norme imperative e di esonero da responsabilità per dolo o colpa grave, che per una previa assunzione sono in relazione di inclusione logica.

17Un caso di specialità relativo ai soli effetti giuridici ossia alla sola conseguenza delle norme è ad esempio il seguente tratto da un altro articolo del Codice civile italiano (l’art. 1227):

  • se una prestazione non viene esattamente adempiuta per concorso di colpa tra il creditore e il debitore, il risarcimento del danno dovuto dal debitore è diminuito in proporzione della colpa del creditore;

  • se una prestazione non viene esattamente adempiuta per concorso di colpa tra il creditore e il debitore, il risarcimento del danno non è dovuto per quei danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

18La seconda norma è speciale (per la sola conseguenza) rispetto alla prima, dato che essa imputa una conseguenza più specifica; per converso, possiamo dire che la prima norma è generale rispetto alla seconda in quanto pone una conseguenza più generica. Infatti, se la colpa del creditore è pari al 100 %, in base alla prima norma il debitore non deve risarcire il danno perché il risarcimento è diminuito sino a zero. Qui la specialità si basa sull’assunto che non usare l’ordinaria diligenza equivale a essere in colpa (colpa = negligenza): se il debitore ha lo 0 % di colpa e il creditore è in colpa al 100 %, il danno avrebbe potuto essere evitato dal creditore usando ordinaria diligenza.

19Un caso di specialità relativo alle fattispecie e agli effetti/conseguenze delle norme è ad esempio il seguente:

  • se un contratto manca di un requisito necessario, allora il contratto è invalido;

  • se un coniuge vende un bene immobile comune senza il necessario consenso dell’altro coniuge, allora il contratto di compravendita è annullabile.

20La seconda norma (che si ricava dall’art. 184 Cod. civ. it.) è speciale rispetto alla prima perché il consenso dell’altro coniuge è un requisito necessario della compravendita dei beni immobili in comunione coniugale e perché l’annullabilità del contratto è una forma di invalidità contrattuale.

21Casi di specialità relativi alle sole modalità di qualificazione deontica delle norme sono ad esempio i seguenti:

  • è permesso vaccinare i propri figli;

  • è obbligatorio vaccinare i propri figli;

22e

  • è permesso non ovvero è facoltativo cacciare;

  • è vietato cacciare.

23La norma è permesso vaccinare i propri figli è generale rispetto alla norma è obbligatorio vaccinare i propri figli perché sul piano logico l’obbligo presuppone un permesso positivo: P(x) è condizione necessaria, anche se non sufficiente di O(x). Ugualmente il divieto di fare x presuppone il permesso negativo di fare x, cioè di non fare x: il permesso negativo viene anche espresso con la modalità del facoltativo, per cui possiamo dire che il divieto di cacciare è norma speciale rispetto al permesso di non/la facoltà di cacciare (norma generale).

  • 7 Art. 41 (Freedom of Conscience) ‘Religious and other beliefs may be freely professed in private and (...)

24Un caso di specialità relativo alle modalità di qualificazione deontica e alle fattispecie delle norme è ad esempio il seguente che si ricava dall’art. 41 della Costituzione della Repubblica slovena7:

  • è lecito professare liberamente le proprie credenze religiose o di altro tipo;

  • è vietato obbligare qualcuno a dichiarare le proprie credenze religiose.

25Secondo la prima norma è lecito professare liberamente le proprie credenze religiose o di altro tipo nel senso che è permesso sia professarle sia non professarle (il testo inglese della disposizione dice: may be freely professed e in questo caso ‘may’ indica sia la modalità deontica del permesso sia la modalità deontica del facoltativo dato che il testo originale in lingua slovena si esprime in termini di libertà (svobodno)). La prima norma è generale rispetto alla seconda, perché il divieto di obbligare qualcuno a dichiarare le proprie credenze religiose presuppone che sia facoltativo, cioè ci si possa astenere dal professare liberamente le proprie credenze e dunque anche dichiarare quelle religiose.

26Un caso di specialità relativo alle modalità di qualificazione deontica e agli effetti/conseguenze delle norme è ad esempio il seguente:

  • se si è affetti da menomazioni fisiche, allora si ha il permesso di non prestare il servizio militare;

  • se si è affetti da menomazioni fisiche, allora si ha l’obbligo di prestare il servizio civile sostitutivo.

27In questo caso la seconda norma è speciale perché essa prevede una prestazione sostitutiva per l’esenzione generale sancita dalla prima norma: l’obbligo di prestare il servizio civile sostitutivo presuppone (logicamente) il permesso di non prestare il servizio militare.

  • 8 O. J. RS, nn. 18/93, 24/01, 54/08, 35/09; sulla specialità delle norme che si ricavano da tale arti (...)

28Infine, un caso di specialità che coinvolge l’intera norma si ricava ad esempio dall’art. 8, par. 1 e 2 del Lawyers Act sloveno8 che sancisce il seguente permesso generale: only if a competent court issues a warrant, a search of a lawyer’s office is permitted regarding the case files and objects which are explicitly stated in the search warrant, con le due conseguenti specificazioni: 1) the secrecy of other documents and objects must not be compromised; 2) a representative of the Bar Association of Slovenia must be present during a search of a lawyer’s office. Queste due norme presuppongono (logicamente) il permesso generale di ispezionare gli studi legali alle condizioni previste e sanciscono rispettivamente l’una un divieto specifico e l’altra un obbligo specifico.

29Questi esempi mostrano che la specialità può essere costruita in vario modo a seconda di quali sono i suoi termini determinanti e dunque i generi e le differenze specifiche rilevanti. In ogni caso, però, una norma sarà speciale rispetto a un’altra norma se la prima presuppone in senso logico la seconda, cioè se tra le proposizioni che si ricavano dalle due norme sussiste una relazione di conseguenza logica per cui l’oggetto della prima è una specie del genere della seconda ovvero è logicamente incluso in esso e, per converso, l’oggetto della norma/proposizione generale è logicamente sovra-ordinato a quello della norma/proposizione speciale.

  • 9 La versione inglese dell’art. 102 del Codice di procedura civile sloveno dispone quanto segue: ‘(1) (...)

30Il permesso di votare è condizione (solo) necessaria dell’obbligo di votare così come il divieto di violare i diritti fondamentali della persona è presupposto o condizione necessaria rispetto al divieto di maltrattare i fanciulli; ugualmente il permesso per chi non parla e comprende la lingua slovena di avvalersi, avanti alle corti civili, di una traduzione degli atti orali compiuti in udienza presuppone il diritto di esercitare o difendere i propri diritti nella propria lingua avanti lo Stato e i suoi organi9.

2.3 Le modalità deontiche come termini determinanti della specialità

31Se i termini determinanti della specialità giuridica sono le modalità di qualificazione deontica (ed eventualmente anche concetti delle fattispecie/conseguenze), le norme speciali e generali sono necessariamente compatibili e sono compatibili in una maniera peculiare, dato che le prime sono una conseguenza logica o logicamente implicate dalle seconde.

32In questo caso la norma speciale ripete qualcosa che dice già anche la norma generale (se è obbligatorio vaccinare, è anche permesso farlo; se è vietato cacciare, è anche permesso non farlo), ma essa non è affatto ridondante nel senso di inutile o superflua rispetto alla norma generale, dal momento che colora diversamente la condotta regolata: obbliga, anziché meramente permettere, vieta anziché meramente facoltizzare.

33Ciò vale in particolare se la specialità riguarda oltre che le modalità di qualificazione deontica anche l’oggetto regolato dalle norme.

34Consideriamo ancora l’art. 41 della Costituzione che regola la libertà di coscienza. Da questo articolo possiamo ricavare le norme seguenti:

  • (1) professare liberamente le proprie credenze religiose o di altro tipo, nella vita pubblica e privata è permesso;

  • (2) per i genitori è permesso impartire ai figli le proprie credenze morali e religiose;

  • (3) è obbligatorio che gli insegnamenti religiosi e morali impartiti ai figli siano appropriati alla loro età e maturità e siano coerenti con la loro libertà di coscienza e le loro credenze o convinzioni religiose.

35Queste norme sono tutte compatibili e in ordine decrescente di generalità. La norma sub 2) è una speciale istanza della norma sub 1) dato che l’impartire ai propri figli le proprie credenze anche religiose è per i genitori un modo di professare le proprie credenze nella vita privata, e in specie familiare. La norma sub 3) è speciale rispetto alle norme (generali) sub 1) e 2), cioè le presuppone, dal momento che l’obbligo di impartire ai figli insegnamenti religiosi e morali appropriati alla loro età e maturità e coerenti con la loro libertà di coscienza e le loro credenze o convinzioni religiose presuppone il permesso per i genitori di impartire ai figli le credenze morali e religiose e di professare queste ultime nella vita privata.

36Ma, si noti, da tale permesso non si può ricavare, per mera deduzione logica, che gli insegnamenti religiosi e morali impartiti ai figli debbano essere appropriati alla loro età e maturità e coerenti con la loro libertà di coscienza e le loro credenze o convinzioni religiose. Questa è una prescrizione ulteriore, che dipende da una precisa scelta di politica del diritto.

2.4 Le altre possibili relazioni deontiche tra norme speciali e generali

37In tutti gli altri casi in cui invece i termini determinanti della specialità non sono le modalità di qualificazione deontica, le norme speciali e le norme generali possono essere:

  • (i) compatibili (tutte e due le norme permettono o obbligano o vietano o facoltizzano);

  • (ii) incompatibili (l’una vieta, l’altra permette, l’una obbliga, l’altra facoltizza, ecc.);

  • (iii) logicamente irrelate quanto alle modalità di qualificazione deontica (ad esempio, l’una attribuisce un potere speciale/generale, l’altra un obbligo generale/speciale).

38Se la norma speciale è compatibile con la norma generale, possiamo parlare di ridondanza tra norme perché abbiamo due norme, ciascuna delle quali ripete (in tutto o in parte) il contenuto dell’altra. Anche in questo caso non è detto che la ripetizione sia superflua o inutile. Si considerino le seguenti norme: è vietato l’ingresso ai cani; è vietato l’ingresso ai cani a guinzaglio corto. Prevedere una norma speciale come questa esclude di poter operare un distinguo e di opinare che il tenere i cani a guinzaglio corto sia una differenza rilevante che importa una diversa disciplina e ad esempio permetta l’ingresso.

  • 10 Art. 16 (Temporary Suspension and Restriction of Rights) ‘Human rights and fundamental freedoms pro (...)

39Un esempio significativo si ricava dall’art. 16 della Costituzione slovena che riguarda la sospensione e restrizione temporanea dei diritti umani e delle libertà fondamentali garantite dalla Costituzione medesima10. Da esso possiamo ricavare due norme in relazione di specialità: la norma generale secondo cui i diritti umani e le libertà fondamentali sanciti dalla Costituzione possono in via eccezionale essere temporaneamente sospesi o ristretti in caso di guerre o stato di emergenza; la norma speciale secondo cui tali diritti e libertà possono essere sospesi o ristretti solo per la durata della guerra o dello stato di emergenza e soltanto per quanto richiesto da tali circostanze. La seconda norma è speciale rispetto alla prima perché la presuppone logicamente: che i diritti umani e le libertà fondamentali costituzionalmente garantiti possano essere sospesi o ristretti solo per la durata delle guerre o dello stato di emergenza e soltanto per quanto richiesto da tali circostanze presuppone infatti logicamente che i suddetti diritti e libertà possano essere sospesi o ristretti in caso di guerra o stato di emergenza; ed è anche compatibile con la norma generale: precisa in particolare le condizioni a cui la sospensione e restrizione è permessa.

  • 11 Art. 15 (Exercise and Limitation of Rights) ‘Human rights and fundamental freedoms shall be exercis (...)

40La norma generale ora considerata è a sua volta speciale e compatibile rispetto a un’altra norma ancora più generale che si ricava dall’ art. 15 della Costituzione slovena secondo la quale i diritti umani e le libertà fondamentali sono esercitati direttamente sulla base della Costituzione e possono essere limitati secondo le modalità previste dalla Costituzione11. Le due norme sono compatibili perché la norma che si ricava dall’art. 15 Cost. permette di statuire alcuni limiti costituzionali ai diritti umani e alle libertà fondamentali, e la norma che si ricava dall’art. 16 Cost. prevede la sospensione/restrizione di tali diritti in particolari circostanze (guerra e stato di emergenza). Anche in questo caso però il contenuto della norma speciale non si ricava per mera deduzione logica ed essa non è affatto inutile o superflua.

41Se la norma speciale e la norma generale hanno modalità deontiche contrarie o contraddittorie, avremo un’antinomia e dunque un dilemma pratico in relazione a tutti i casi regolati dalla norma speciale.

  • 12 Art. 155 (Prohibition of the Retroactive Effect of Legal Acts) ‘Laws and other regulations and gene (...)

42Facciamo un esempio in materia di irretroattività della legge, tema regolato all’art. 155 della Costituzione slovena12. Da questo articolo possiamo ricavare le due norme seguenti:

  • le leggi non possono avere effetto retroattivo ovvero le leggi retroattive sono costituzionalmente illegittime;

  • certe disposizioni di legge possono avere effetto retroattivo solo alle condizioni da esse stesse stabilite e purché sussista un interesse pubblico e non infrangano diritti quesiti ovvero le disposizioni di legge retroattive che infrangono diritti quesiti e/o non perseguono un interesse pubblico sono costituzionalmente illegittime.

43Per analizzare queste norme riscriviamole esplicitando la loro modalità deontica e l’oggetto regolato come segue:

  • è vietato emanare leggi retroattive;

  • è permesso emanare disposizioni di legge retroattive purché sussista un interesse pubblico e non vengano infranti diritti quesiti.

44In questo caso le due norme sono incompatibili perché l’una vieta quel che l’altra permette. La seconda norma reca un’eccezione permettendo qualcosa che la prima proibisce.

45La prima è una norma proibitiva o un divieto generale: si riferisce infatti a tutte le (emanazioni di) leggi retroattive, qualunque sia la ragione o lo scopo per cui esse sono emanate e quale che sia il loro ambito di applicazione.

46La seconda è una norma permissiva o un permesso speciale o eccezionale perché si riferisce invece a una particolare ipotesi di emanazione legislativa: l’emanazione di una legge giustificata da un interesse pubblico e che non tocca diritti quesiti. In questo caso le differenze specifiche rilevanti che connotano la specie sono due: l’esistenza di un interesse pubblico e la non lesione dei diritti quesiti.

  • 13 La versione inglese prevede quanto segue: art. 294 (Criminal Association) (1) Whoever participates (...)

47Le norme speciali e generali possono essere anche logicamente irrelate quanto alle modalità di qualificazione deontica. Ad esempio, dall’art. 294 del Codice penale sloveno si possono ricavare le due norme seguenti13:

  • a chiunque partecipi a un’associazione criminale che abbia lo scopo di commettere reati per i quali è prevista la pena della reclusione per più di tre anni o che possono essere puniti con l’ergastolo, il giudice deve applicare la pena della reclusione da tre a cinque anni;

  • a chiunque participi a un’associazione criminale che abbia lo scopo di commettere reati per i quali è prevista la pena della reclusione per più di tre anni o che possono essere puniti con l’ergastolo e rivela informazioni utili alle indagini che provano l’avvenuta commissione di tali reati, il giudice ha il potere di applicare per questi ulteriori reati una punizione più mite (ai sensi dell’art. 51 cod. pen. sloveno).

48In questo caso la seconda norma accorda un potere speciale (una discrezionalità vincolata da quanto prevede l’art. 51 cod. pen. slov.), a fronte di un obbligo o dovere sanzionatorio statuito in generale dalla prima norma. La seconda norma riguarda una fattispecie di reato più specifica che presuppone (necessariamente) la commissione del reato generale contemplato dalla prima norma ma, anziché imporre al giudice l’obbligo di punire con una determinata pena, gli attribuisce il potere di ridurre la condanna secondo determinati limiti.

49In conclusione, quindi, se la relazione di specialità intercorre tra i riferimenti delle norme, e in particolare, alcuni loro concetti, le norme speciali e generali possono essere tra loro compatibili (come nell’esempio degli artt. 15 e 16 Cost. slovena) oppure incompatibili (come nell’esempio dell’art. 155 Cost. slovena) o irrelate (come nell’esempio dell’art. 294 Cod. pen. sloveno), a seconda delle loro modalità di qualificazione deontica (potere, obbligo, divieto, permesso, etc.)

2.5 Specialità e giustizia (suum cuique tribuere)

50Sottolineare la dimensione logico-concettuale della specialità ha un pregio principale: costringe l’operatore giuridico, interprete, giurista o giudice, a esplicitare le proprie scelte (semantiche e valutative), a mostrare che la specialità delle norme non è solo una questione logica, ma ha un fondamento semantico e in particolare dipende da previe assunzioni o stipulazioni concettuali che mettono in gioco la giustizia intesa come eguaglianza o equità e ancora più fondamentali scelte sostanziali di valore.

  • 14 Cfr. Chaïm Perelman, La règle de justice, in Dialectica, 54/55, 1960, 230-238.

51Per un verso, la generalità è giustizia in senso formale perché implica un trattamento indifferenziato per tutti coloro che appartengono a una stessa categoria (e un trattamento diverso per tutti gli altri)14; per altro verso anche la specialità è giustizia come equità nel senso di trattamento ritagliato sul caso individuale. Generalità come eguaglianza formale e specialità come equità sono le due facce della giustizia intesa come suum cuique tribuere. Ma, nell’uno e nell’altro caso, la scelta di chi o cosa trattare in maniera eguale o diversa e quale debba essere il trattamento riservato a ciascuna classe o individuo dipende da scelte sostanziali di valore.

52La relazione da genere a specie e di conseguenza logica è una modalità fondamentale del pensiero umano in ogni ambito (come è dimostrato dal suo impiego nelle moderne scienze empiriche come la zoologia, la biologia, le geologia oltre che in geometria e aritmetica); non stupisce che lo sia quindi anche in quello giuridico. Tuttavia, a differenza che in logica e in matematica o nelle scienze empiriche, nel diritto decidere cosa è e non è rilevante, cosa conta e cosa no come genere o differenza specifica, significa regolare egualmente o diversamente determinati comportamenti o classi di comportamenti anziché altri, ovvero trattare in maniera eguale o diversa alcuni individui o classi di individui, anziché altri.

53Ridurre la specialità alla sola logica (delle classi) è un modo per occultare le scelte semantiche e di valore che portano gli interpreti (giuristi e giudici) a qualificare le norme come speciali, generali o altrimenti. Per garantire la non arbitrarietà e la controllabilità delle soluzioni giuridiche occorre esplicitare, oltre alla dimensione logica, le scelte semantiche e di valore che presiedono alla qualificazione delle norme come speciali e generali. Si tratta cioè di esplicitare qual è il genere che si presuppone e quale o quali sono le differenze specifiche che si reputano rilevanti. Come in ogni ambito, in logica, matematica e nelle scienze empiriche, anche nel diritto, i generi non sono dati una volta per sempre: dipendono da scelte e/o teorie. Inoltre, se per la logica ogni specie eredita necessariamente i caratteri del genere e si distingue da ogni altra specie per una differenza specifica, questa esprime una caratteristica che per il genere può esserci o non esserci: è né necessaria né sufficiente, sicché dipende dallo studioso – nel diritto dall’interprete – stabilire quale tra le infinite caratteristiche del genere è rilevante e costitutiva della specie.

  • 15 Corte Costituzionale slovena, caso No. U-I-146/07-34, 13 novembre 2008, www.us-rs.si. E’ interessan (...)

54Un caso che mostra bene la triplice dimensione della specialità (logica, semantica e di giustizia e valore) è una decisione della Corte costituzionale slovena che sul presupposto che alle ‘persons with disabilities as an objectively disadvantaged social group must be ensured de facto equal treatment’ ha dichiarato incostituzionali le norme del Codice di procedura civile sloveno in quanto esse non regolavano il diritto delle persone cieche di avere accesso in qualche forma ai documenti probatori e alle altre fasi scritte del procedimento giudiziario15. La Corte ha deciso in questo senso rilevando che mentre il diritto di accesso agli atti processuali era regolato in maniera speciale (da un’apposita legge) per le persone sorde, nulla di simile era previsto per le persone cieche e ha ritenuto che, sulla base del principio di uguaglianza e in specie del principio delle eguali opportunità sancito all’art. 14 della Costituzione, la legge debba ‘create certain differences in order to abolish differences which are a result of traditional and long-lasting discrimination between people’. Più precisamente, la Corte ha affermato che:

se una general norm has discriminatory effects for this social group (…) [t]he requirement of the prohibition of discrimination namely in certain instances entails also the requirement of the implementation of a special legal position or special rights, including certain positive measures which should prevent a less favorable position or marginalization of the weakest links of society, and as well promote and create equal opportunities for such categories of people in order to ensure their participation in social life on an equal basis.

55Spesso tuttavia le scelte di valore e le considerazioni di giustizia vengono nascoste.

56Ad esempio, in un altro caso la Corte Costituzionale slovena ha affermato che ‘The Employment Relations Act and the Enforcing the Public Interest in the Field of Culture Act have the relation of a general and a special regulation, respectively’ sulla base del convincimento che nel campo artistico e delle attività culturali il lavoro abbia una natura speciale (special nature) e, con riferimento specifico agli attori di teatro, ha ritenuto che

  • 16 Corte costituzionale slovena, caso No. U-I-278/07, O. J. RS, No. 94/2009.

The particularities of the work and profession of theatre actors already follow from the nature of the matter and therefore this is not like any other type of work. The legislature could thus regulate their fixed-term employment relations differently than for other workers16.

57Questa affermazione della Corte è palesemente viziata dalla cosiddetta fallacia naturalistica, dal momento che la Corte pretenderebbe di ricavare dalla natura delle cose la scelta di giustizia che fa sì che si tratti diversamente una certa categoria di lavoratori. Ciò comporta un salto dai fatti ai valori, salto che non viene meno neppure se si aggiunge al ragionamento della Corte la premessa implicita che quello che ha la medesima natura, deve ricevere il medesimo trattamento mentre quello che ha natura differente deve ricevere un trattamento diverso. Questa premessa, che esprime la regola formale di giustizia, non è sufficiente a fondare il ragionamento della Corte che dipende invece, in ultima istanza, da una scelta sostanziale di valore circa il lavoro in generale e quello nel campo artistico e delle attività culturali.

3 La deroga tra norme speciali e generali

3.1 Una questione di giustificazione pratica

58Al contrario di quanto talvolta si afferma, le norme speciali non sono norme di per sé deroganti rispetto alle norme più generali, poiché la deroga è altro dalla specialità delle norme. A differenza della specialità/generalità la deroga non è una questione logico-concettuale inerente al contenuto delle norme ma è una questione di diritto positivo che riguarda la scelta delle norme con cui decidere i casi giuridici. Per decidere qualunque caso (concreto sub iudice o astratto, cioè immaginato) prima è necessario determinare/scegliere quale norma adoperare come base del ragionamento o fondamento della giustificazione. L’alternativa a cui dà una soluzione il principio della lex specialis è se, nella giustificazione giuridica, si debbano adoperare le norme (più) generali e/o quelle (più) speciali.

59Per esempio, per sapere come ci si deve comportare in un luogo di culto, quale norma si deve scegliere tra la norma speciale secondo cui è obbligatorio rimanere in assoluto silenzio in chiesa durante le funzioni religiose e la norma generale secondo cui è obbligatorio fare silenzio nei luoghi sacri? tutte e due si riferiscono alle situazioni in cui le persone visitano o frequentano luoghi sacri ed il problema è sapere se solo una o tutte e due serve/ono a regolare tali casi. A seconda di quale norma sceglieremo, comportamenti diversi saranno corretti o scorretti (conformi o no a diritto).

60La risposta alla domanda: perché non fumi la pipa in salotto? può essere perché è vietato fumare in casa (norma speciale proibitiva) oppure perché è vietato fumare tout court (norma generale proibitiva). In questo caso in assenza di deroga avremmo due ragioni concorrenti per non fumare la pipa in salotto.

61La risposta alla domanda: entro o non entro nel fondo altrui per salvare la vita di Tizio? può essere sia: sì, perché in stato di necessità è permesso accedere a luoghi privati altrui; oppure no, perché è vietato violare la proprietà altrui. In quest’ultimo caso, in assenza di deroga da specialità, l’agente si trova di fronte a un dilemma pratico, cioè a due risposte normative incompatibili.

62Il problema della deroga c’è sia che abbiamo più ragioni/norme compatibili e quindi concorrenti (come nei due esempi del silenzio e del fumo), sia che abbiamo invece ragioni/norme incompatibili (come nell’ultimo esempio dello stato di necessità). Nel primo caso regola un concorso tra norme, nel secondo caso la deroga dà soluzione a un conflitto tra norme.

63Il principio lex specialis derogat legi generali è una regola di giudizio contingente: una meta-norma o meta-regola, nel senso proprio che essa regola il procedimento di decisione dei casi (reali o prospettati per esercizio intellettuale). Suoi destinatari sono anzitutto i funzionari, primi fra tutti i giudici, ma anche i privati cittadini dato che anche costoro sono interessati a sapere se i comportamenti sono regolati da una sola norma o più norme e se l’unica norma che eventualmente regola i comportamenti sia quella (più) speciale o invece quella (più) generale.

3.2 Una questione di diritto positivo. Alcuni esempi di deroga e integrazione tra norme speciali e generali

64Per scegliere se la norma da applicare è quella generale e/o quella speciale ci vuole una terza norma diversa e distinta che regoli l’applicazione delle norme speciali/generali concorrenti o in conflitto. In tutti e due i casi, vi sia conflitto o concorso, dipende dal diritto positivo quale norma - se quella generale e/o quella speciale - seguire/adoperare per decidere come ci si deve comportare.

65Nella cultura giuridica europeo-continentale contemporanea e non solo, l’adagio o brocardo lex specialis derogat legi generali è l’enunciazione più famosa della regola di decisione secondo cui nella giustificazione giuridica si deve usare solo la norma (più) speciale, escludendo ogni altra norma (più) generale.

66i) Un certo ordinamento potrà allora prevedere che ogni propria norma speciale deroghi a ogni propria norma più generale riguardo a tutto l’ordinamento (o per un determinato suo ambito o settore).

67Per esempio nel diritto italiano attuale, ai sensi dell’art. 15 Cod. pen.,

quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito’,

68il che significa che (salvo che sia altrimenti stabilito) ogni norma penale speciale deve derogare alle eventuali norme penali più generali; ciò vale sia per le norme che puniscono i delitti sia per quelle che puniscono le contravvenzioni.

  • 17 Cfr. Il Codice penale sloveno, (introd. di Ljubo Bavcon ; trad. di Zvonko Fišer, Natalina Folla, Ma (...)

69Nel diritto penale sloveno non c’è una disposizione analoga a quella ora citata del diritto italiano (ricordo invece che l’art. 49 del Cod. pen. della Slovenia socialista rimasto in vigore fino al 1994 disponeva che ‘qualunque pena detentiva, pecuniaria o qualunque altra sanzione irrogata per una contravvenzione, nonché qualunque pena o privazione disciplinare della libertà personale irrogata per una violazione della disciplina militare, viene calcolata parte integrante della pena irrogata per un reato che abbia anche il carattere di tale contravvenzione ovvero di violazione della disciplina militare17: secondo questa regola, quando un reato includeva in sé una contravvenzione o una violazione della disciplina militare, la pena della fattispecie inclusa non si aggiungeva e restava assorbita nella pena prevista per il suddetto reato).

  • 18 Cfr. O. J. RS no. 37/2004; http://www.law.uj.edu.pl/~kpk/eaw/raports/Questionnaire_Slovenia.pdf

70Il principio della lex specialis può essere anche una norma inespressa utilizzata dagli interpreti per coordinare le norme dell’ordinamento come avviene ad esempio tra le norme del Codice di procedura penale sloveno e le norme dell’Act on European Arrest Warrant and Surrender Procedures Between Member States adottato dall’Assemblea nazionale slovena il 26 marzo 200418.

71Un esempio significativo in ambito internazionale, e precisamente nell’ambito del WTO, è dato dall’art. 2, Annex 2 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, secondo il quale:

  • 19 Cfr. http://www.wto.org/. Per un commento si veda William Davey, The Quest for Consistency: Princip (...)

The rules and procedures of this Understanding shall apply subject to such special or additional rules and procedures on dispute settlement contained in the covered agreements as are identified in Appendix 2 to this Understanding. To the extent that there is a difference between the rules and procedures of this Understanding and the special or additional rules and procedures set forth in Appendix 2, the special or additional rules and procedures in Appendix 2 shall prevail. In disputes involving rules and procedures under more than one covered agreement, if there is a conflict between special or additional rules and procedures of such agreements under review, and where the parties to the dispute cannot agree on rules and procedures within 20 days of the establishment of the panel, the Chairman of the Dispute Settlement Body provided for in paragraph 1 of Article 2 (referred to in this Understanding as the “DSB”), in consultation with the parties to the dispute, shall determine the rules and procedures to be followed within 10 days after a request by either Member. The Chairman shall be guided by the principle that special or additional rules and procedures should be used where possible, and the rules and procedures set out in this Understanding should be used to the extent necessary to avoid conflict19.

72Secondo questa previsione, le regole speciali si integrano con quelle generali salvo che la differenza fra le une e le altre ne impedisca l’applicazione congiunta, nel qual caso si applicano sole le prime e disapplicano le seconde; invece eventuali conflitti insolubili tra regole reciprocamente speciali (relative ad accordi diversi) vanno risolti in base al principio che le regole speciali configgenti si disapplicano e si applicano le regole generali.

73ii) Un certo ordinamento potrà anche stabilire che solo alcune norme speciali deroghino ad alcune norme generali prevedendo l’adagio della lex specialis solo in via puntuale.

74Per esempio l’art. 840 Cod. civ. it. dispone che la norma generale secondo cui la proprietà del suolo si estende al sottosuolo, con tutto ciò che vi si contiene non si applica alle miniere cave e torbiere.

  • 20 Art. 83 (Immunity of Deputies) ‘No deputy may be detained nor, where such deputy claims immunity, m (...)

75Ai sensi dell’art. 83 della Costituzione slovena i deputati non possono essere sottoposti a giudizio penale senza l’autorizzazione dell’Assemblea nazionale, a meno che il deputato in questione non sia stato colto nel commettere un reato per il quale è prevista una pena detentiva superiore a 5 anni20. Questa clausola ‘a meno che’ indica una deroga alla disciplina della immunità parlamentare perché stabilisce che la norma generale sulla necessaria autorizzazione non si applichi in determinate ipotesi (la circostanza che il deputato sia colto nel commettere un reato per il quale è prevista una pena detentiva superiore a 5 anni).

76iii) Gli ordinamenti possono anche stabilire che qualche norma generale deroghi alle eventuali norme più speciali secondo il principio reciproco lex generalis derogat legi speciali.

77Ad esempio, nel diritto italiano, ai sensi dell’art. 9 l. n. 689 del 1981, le norme penali nazionali si applicano al posto delle norme speciali delle regioni e province autonome che prevedono sanzioni amministrative.

  • 21 Cfr. http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf.

78Si considerino inoltre le seguenti disposizioni del Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts allegato alla Risoluzione dell’Assemblea Generale dell’ONU 56/83 del 12 dicembre 200121:

Art. 57 (Responsibility of an international organization) These articles are without prejudice to any question of the responsibility under international law of an international organization, or of any State for the conduct of an international organization.

Art. 58 (Individual responsibility) These articles are without prejudice to any question of the individual responsibility under international law of any person acting on behalf of a State.

Art. 59 (Charter of the United Nations) These articles are without prejudice to the Charter of the United Nations.

79Queste disposizioni esprimono norme sull’applicazione e stabiliscono che le regole della Risoluzione non si applichino in pregiudizio delle regole di diritto internazionale pubblico e della Carta delle Nazioni Unite le quali possono essere, e verosimilmente sono, più generali di quelle speciali dell’atto in questione.

80iv) I diritti positivi possono anche statuire che talune norme non deroghino le une alle altre e le norme speciali e le norme generali guidino a pari titolo le scelte pratiche dei privati e le decisioni dei giudici e dei pubblici funzionari.

81Si pensi al concorso di reati nel diritto penale italiano e nel diritto penale sloveno (art. 53 che è significativamente intitolato, nella versione inglese, Concurrence of criminal offence). Altre ipotesi di concorso e più precisamente di integrazione tra norme speciali e generali risultano da previsioni come ad esempio quella dell’art. 126-bis Testo Unico Bancario italiano che stabilisce che, per il credito al consumo, ‘restano ferme le disposizioni’ del Codice del Consumo italiano oppure come quella dell’art. 36 (ex articolo 30 del TCE) del Trattato sull’Unione Europea secondo cui

  • 22 Gli articoli richiamati così dispongono: art. 34 (ex articolo 28 del TCE) ‘Sono vietate fra gli Sta (...)

Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all'importazione, all'esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pub­ blica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale22.

82Espressioni come ‘restano ferme le disposizioni’ o ‘le disposizioni lasciano impregiudicati …’, e altre analoghe come ad esempio ‘Without prejudice to the following paragraphs’, etc. indicano che la disciplina compiuta della materia si ottiene combinando le norme speciali con le norme generali.

3.3 Tre modi per esprimere il principio della lex specialis

83Dunque, ciascun diritto fa le proprie scelte in ordine alla deroga tra le norme speciali e generali. Anche le tecniche testuali di formulazione del principio della lex specialis possono essere varie.

84Di seguito considero tre esempi.

851) La deroga tra le norme speciali e generali può essere espressa in maniera indiretta stabilendo che le norme generali si applichino nella misura in cui qualcosa non sia specificamente regolato dalle norme speciali o di un determinato testo.

  • 23 Cfr. http://www.dz-rs.si/

86Art. 56 delle Regole di procedura dell’Assemblea nazionale slovena ‘At the meetings of working bodies, for issues not specifically regulated by these Rules of Procedure, the provisions of these Rules of Procedure that refer to sessions of the National Assembly apply mutatis mutandis’23.

87Questa disposizione sancisce una norma sull’applicazione complessa che può essere così scomposta: ai gruppi di lavoro si applicano (i) le norme speciali che li riguardano, e ciò in deroga alle norme generali che riguardano le sessioni dell’Assemblea nazionale, in base al principio della lex specialis; (ii) le norme generali relative alle sessioni dell’Assemblea nazionale, se non ci sono norme speciali. In questo caso, le norme generali si applicano mutatis mutandis, cioè fatte le debite modificazioni, tenendo conto delle inevitabili differenze tra sessioni dell’Assemblea generale e gruppi di lavoro. Questa norma autorizza perciò l’interprete a modificare per quanto necessario la disciplina dettata per le sessioni in modo che sia adeguata ai gruppi di lavoro.

882) Il principio della lex specialis può essere espresso anche in maniera accorciata tramite incisi come ad esempio ‘a meno che’, ‘unless’, except’ ed espressioni analoghe come ad esempio ‘Irrespective of the provisions of paragraphs … of this article’.

89Così l’art. 64 delle Regole di procedura dell’Assemblea nazionale slovena dispone quanto segue:

  • 24 E cioè con riguardo a “issues that can not be postponed and can not be placed in time on the agenda (...)

(6) The National Assembly may decide to extend the agenda only if the reasons for such have arisen after the convening of the session and if the deputies have been sent or submitted the material constituting the basis for placing the item on the agenda. (7) Under the conditions referred to in the preceding paragraph, the agenda of the session may only be extended to items provided in paragraph two of Article 58 of these Rules of Procedure24. (8) Irrespective of the provisions of paragraphs six and seven of this article, the agenda may also be extended to deciding on the request referred to in paragraph ten of Article 21 of these Rules of Procedure.

90Il par. 8 enuncia una norma speciale incompatibile con quella espressa al paragrafo 6 e 7. Mentre i paragrafi 6 e 7, letti congiuntamente, stabiliscono che l’Assemblea nazionale può decidere di estendere la propria agenda solo se i) le ragioni dell’estensione sono sorte dopo la convocazione della sessione, ii) i deputati hanno a disposizione il materiale per discutere anche il tema non incluso in agenda, iii) il tema da aggiungere è una questione che non può essere posposta ai sensi dell’art. 92; il paragrafo 8 sancisce che l’Assemblea nazionale può estendere la propria agenda anche alla decisione su alcune decisioni del Consiglio della Presidenza dell’Assemblea nazionale (specificamente quelle di cui al n. 2, 3, 5, 6, e a certe condizioni 1 dell’art. 21) nel caso in cui 1/50 dei deputati non le condivida. Che il paragrafo 8 enunci un’eccezione (una norma speciale incompatibile) è reso evidente dalla parola ‘also’ (anche) che presuppone un elenco cui si aggiunge una voce.

91In questo caso il principio della lex specialis regola un conflitto tra la norma speciale di cui al par. 8 e la norma generale di cui ai par. 6 e 7: secondo questa infatti l’Assemblea nazionale non potrebbe estendere la propria agenda anche alle decisioni del Consiglio perché questa ipotesi non rientra tra quelle che non possono essere posposte ai sensi dell’art. 92.

  • 25 Cfr. http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf.

923) Un’altra tecnica redazionale è adoperata dalle seguenti disposizioni del Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts già citato25:

Art. 55 (Lex specialis) These articles do not apply where and to the extent that the conditions for the existence of an internationally wrongful act or the content or implementation of the international responsibility of a State are governed by special rules of international law.

Art. 56 (Questions of State responsibility not regulated by these articles) The applicable rules of international law continue to govern questions concerning the responsibility of a State for an internationally wrongful act to the extent that they are not regulated by these articles.

93Questi articoli stabiliscono un preciso ordine di applicazione/deroga tra tre tipi di norme: le norme speciali di diritto internazionale (generale) hanno precedenza su ogni altra norma, ivi comprese quelle della Risoluzione dell’ONU dato che se vi sono le prime, le seconde non si applicano; poi vengono le norme della Risoluzione dell’ONU; solo nella misura in cui anche queste non regolino il problema si applicano le norme generali di diritto internazionale (generale), che hanno quindi funzione sussidiaria.

3.4 Le ragioni di deroga delle norme speciali/generali

94E’ interessante notare che il principio lex specialis derogat legi generali è neutro rispetto alla ragione di deroga: dice che la norma speciale deroga alla norma generale ma non perché lo fa. Le norme speciali e generali possono derogare o non derogare per ragioni anche diverse dalla specialità/generalità reciproca. Inoltre, tra le norme speciali e generali il problema della deroga sorge sia se esse sono incompatibili, sia se esse sono compatibili. Nell’un caso e nell’altro la deroga si giustifica sulla base di ragioni diverse come dimostrano i diritti positivi dei vari Paesi, dell’Unione europea e il diritto internazionale.

  • 26 Cfr. Heike Krieger, A Conflict of Norms: The Relationship Between Humanitarian Law and Human Rights (...)

95Se le norme speciali e generali sono incompatibili la deroga viene prevista per evitare un conflitto tra prescrizioni, soluzioni o conseguenze normative incompatibili che non possono darsi congiuntamente (si pensi alle norme di diritto umanitario rispetto alle norme a tutela dei diritti umani di diritto internazionale generale26; un esempio significativo si ricava dalla General Interpretative Note all’Annex IA del WTO Agreement secondo la quale

In the event of conflict between a provision of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 and a provision of another agreement in Annex 1A to the Agreement Establishing the World Trade Organization (referred to in the agreements in Annex 1A as the WTO Agreement), the provision of the other agreement shall prevail to the extent of the conflict’).

96In questo caso la deroga risponde a un’esigenza di razionalità pratica perché in assenza di deroga vi sarebbe un dilemma pratico da parte degli agenti.

  • 27 Cfr. Paolo Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti2, Torino, UTET, 2008, 69-70.

97Invece, se le norme speciali e generali sono compatibili e quindi potrebbero essere applicate congiuntamente, la deroga esclude l’applicazione congiunta delle norme speciali e delle norme generali, e cioè evita un cumulo o concorso di norme e sanzioni o rimedi. In questo caso la deroga può essere questione di opportunità o equità/giustizia o efficienza a seconda del contenuto delle norme. La deroga tra norme speciali e generali compatibili che prevedono sanzioni afflittive (specie penali) risponde tipicamente a un’esigenza di proporzionalità/mitezza delle conseguenze, perché in assenza di deroga c’è cumulo di norme e sanzioni (pene). In ogni altro caso, e in particolare dove non vengono in gioco sanzioni afflittive, la ragione di deroga va ricercata volta per volta. La norma speciale si può applicare a esclusione di quelle più generali, ad esempio, per introdurre un privilegio (per una certa persona o categoria di persone) o perché indica una linea di azione più specifica di quella genericamente indicata dalla norma generale o perché detta un rimedio più opportuno/congruo/giusto dal punto di vista economico. Considerazioni di questo genere contano per esempio nell’ambito dei rapporti patrimoniali (si pensi al fatto che per esempio il diritto francese e il diritto italiano tradizionalmente considerano l’azione di arricchimento senza giusta causa come sussidiaria ed escludono il suo cumulo con gli altri rimedi contrattuali, mentre ben più complesso e articolato è il quadro dei rapporti tra rimedi delittuali e contrattuali27).

98Indipendentemente dalla loro compatibilità/incompatibilità reciproca, talvolta le norme speciali o generali sono derogate, cioè non si applicano in favore di norme (generali o speciali) emanate da una determinata autorità o potere normativo, come ad esempio avviene nei rapporti tra ordinamento europeo e degli Stati membri o in ambito internazionale. Ad esempio, l’art. VIII del Trattato bilaterale sugli investimenti tra gli Stati Uniti d’America e la Repubblica dell’Ecuador dispone, nella versione ufficiale inglese, che

  • 28 Cfr. http://www.state.gov/documents/organization/43558.pdf.

This Treaty shall not derogate from: (a) laws and regulations, administrative practices or procedures, or administrative or adjudicatory decisions of either Party; (b) international legal obligations; or (c) obligations assumed by either Party, including those contained in an investment agreement or an investment authorization, that entitle investments or associated activities to treatment more favorable than that accorded by this Treaty in like situations28.

99Esso quindi stabilisce che le norme del Trattato non possono essere derogate né da norme, verosimilmente più generali, di diritto internazionale non pattizio sub b), né dalle norme unilaterali, e meno generali di quelle del Trattato, indicate sub a) che derivano da regolamentazioni, prassi amministrative o decisioni interne e sub c) dove si fa riferimento a specifici accordi e autorizzazioni d’investimento. In questo caso la deroga è esclusa perché quel che conta non è la maggiore o minore generalità delle regole ma il fatto di essere frutto dell’accordo delle parti e quindi, presuntivamente, non sbilanciate a favore dell’una o dell’altra parte.

  • 29 Cfr. http://www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/oeur/arch/geo/CIVILCODE.pdf.

100Spesso si dice che c’è un’altra ragione per cui le norme speciali (o generali) derogano alle norme generali (o speciali), e cioè la circostanza che questa è la volontà o intenzione del legislatore. Questa idea viene anche espressamente sancita in alcuni testi legislativi come il Codice civile dello Stato della Georgia secondo cui ‘… If general norms provided in this Code are in conflict with special norms, then the special norms shall be applied’ (art. 2.2 Civil Legislation) ma ‘A law of a general nature shall not repeal a special law unless such repeal was the direct intention of the legislator’ (Article 3.4 Entry of a Civil Law into Force)29. Questo riferimento alla intenzione del legislatore esprime una mezza verità, perché, come dicevo, è senza dubbio vero che la deroga dipende dalla legislazione dei diversi ordinamenti, ma è una metafora che di fatto lascia all’interprete il compito di individuare se e perché si debbano applicare le norme speciali o quelle generali.

4 Due postille

  • 30 Anastasios Gourgourinis, Lex Specialis in WTO and Investment Protection Law, relazione tenuta alla (...)

101Secondo un’idea diffusa30 il principio di specialità serve a interpretare disposizioni e/o a individuare le norme, per ‘individuazione’ intendendo quel processo che consiste nel giungere a distinguere, entro un ordinamento come un diritto positivo, una determinata norma (prescrizione).

102A mio avviso, questa idea non è corretta perché, come si è visto finora, il principio di specialità opera una volta che si sono già interpretati gli enunciati giuridici e sono state individuate due norme, l’una speciale rispetto all’altra. Il principio di specialità non aiuta a interpretare gli enunciati giuridici e a individuare norme speciali e generali: esso presuppone invece che tutte queste operazioni preliminari vengano svolte con successo.

  • 31 Art. 5 (Special Personal Application) ‘(1) If the statute determines that only persons with special (...)

103Inoltre, come ho detto, la specialità è una questione logico-concettuale che riguarda norme e concetti, non invece parole, enunciati, testi. Ne segue che quando si dice che un certo articolo di legge o un intero testo giuridico è speciale o generale ci si esprime in maniera imprecisa e metaforica e che la specialità/generalità è una questione che dipende dal confronto fra le norme, mentre non sono decisive le espressioni testuali che qualificano un certo enunciato, testo o insieme di disposizioni come speciale o generale, come fanno ad esempio gli articoli 5 e 9 del Codice penale sloveno che fanno espresso riferimento a leggi penali speciali e alla parte generale del Codice31.

104Naturalmente questo non significa che la sintassi dei testi giuridici sia poco importante ma essa è solo un indice della sistematica inerente alle norme. Le sistematiche giuridiche dipendono non tanto e non solo dalla espressa menzione di parti speciali e generali, dalla suddivisione in parti (libri, titoli, sezioni, paragrafi) ma da come tutti questi elementi linguistico-testuali sono concepiti dall’interprete per generi e differenze specifiche.

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World Trade Organization (http://www.wto.org):
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Notes

1 Come noto, Alf Ross è stato tra i primi a usare l’espressione e a considerare la specialità giuridica in relazioni ai conflitti tra norme: On Law and Justice, [1958], New Jersey, The Lawbook Exchange, Ltd., Clark, 2004, 129-130.

2 Per un approfondimento dei temi trattati in questo saggio e dell’analisi dell’idea della lex specialis, tanto sul piano logico quanto sul piano storico, nonché per le sue applicazioni e occorrenze nel pensiero giuridico italiano del Novecento rinvio al mio lavoro: La norma speciale. Una nozione ingannevole, Pisa, ETS, 2010.

3 Per menzionare i nomi più noti: tale relazione è chiamata anche implicazione formale (B. Russell), implicazione rigida (A. Pasquinelli), implicazione intensionale (U. Klug) o conseguenza logica (L. Geymonat) e corrisponde alla L-implicazione di R. Carnap, al «condizionale generalizzato» di W.V.O. Quine e a una relazione di implicazione elaborata da Diodoro Crono e descritta da Crisippo (J.M. Bochenski). Inoltre, essa spiega numerosi schemi logici formulati dagli studiosi di logica medievale (come per esempio Pietro Abelardo e Guglielmo di Champeaux), oltre che da alcuni studiosi e logici contemporanei (come per esempio H. Reichenbach e S.E. Toulmin), che possono essere formalizzati secondo la sua struttura. Per un approfondimento si veda Zorzetto 2010 (1), cap. 2 e relativa appendice bibliografica. Qui segnalo solo due opere principali di Lewis: Clarence I. Lewis, A Survey of Symbolic Logic, Berkley, University of California Press, 1918 e Clarence I. Lewis, Cooper H. Langford, Symbolic Logic, [1932], New York, Dover publ., 1950.

4 In questo contributo farò riferimento alla versione in lingua inglese disponibile al seguente indirizzo: http://www.dz-rs.si/. Art. 19 (Protection of Personal Liberty) ‘Everyone has the right to personal liberty’.

5 Il testo del Codice penale sloveno oggi vigente si può leggere in inglese al seguente indirizzo:

http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/si/si045en.pdf.

Gli articoli in questione sono i seguenti: art. 116 (Murder) ‘Whoever murders another human being by taking his life 1) in a cruel or perfidious manner; 2) due to taking action in official acts to protect public security, or in a pre-trial criminal procedure, or due to decisions of state prosecutors, or due to the proceeding and decisions of judges, or due to criminal complaint, or testimony in a court proceeding; 3) because of violation of equality; 4) out of desire to murder, out of greed, in order to commit or to conceal another criminal offence, out of unscrupulous vengeance, or from other base motives; 5) with the act committed within a criminal organization to commit such offences, shall be sentenced to imprisonment for not less than fifteen years’; art. 117 (Voluntary Manslaughter) ‘Whoever kills another person through no fault of his own under provocation of assault or serious personal insult from that person shall be sentenced to imprisonment for not less than one and not more than ten years’.

6 Cfr. Katja G. Šugman, Slovenia, Principles of Criminal Procedure and their Application in Disciplinary Proceedings, Revue internationale de droit pénal, (2003) 3, Vol. 74, 1063-1076 per la quale il Civil Servants Act (O. J. RS, 56/02) e il Regulation on disciplinary proceedings in bodies of state administration, judiciary and local community (O. J. RS, 58/03) sono lex specialis rispetto all’Employment Relationships Act (O. J. RS, 42/02): ‘Lex generalis in the field of the labour law, the Employment Relationships Act provides for the employer to serve the worker with a written charge (Art. 177/1 ERA). Lex specialis for the civil servants (including police and army) is more precise: the written decision on the opening of the proceedings containing the description of the alleged violation and the evidence to support it has to be served on the defendant (Art. 129 CSA and Art. 11 RDP)’.

7 Art. 41 (Freedom of Conscience) ‘Religious and other beliefs may be freely professed in private and public life. No one shall be obliged to declare his religious or other beliefs. Parents have the right to provide their children with a religious and moral upbringing in accordance with their beliefs. The religious and moral guidance given to children must be appropriate to their age and maturity, and be consistent with their free conscience and religious and other beliefs or convictions’.

8 O. J. RS, nn. 18/93, 24/01, 54/08, 35/09; sulla specialità delle norme che si ricavano da tale articolo rispetto alle regole generali del processo si veda la decisione della Corte Costituzionale slovena Up-2530/06-26, 15 aprile 2010.

9 La versione inglese dell’art. 102 del Codice di procedura civile sloveno dispone quanto segue: ‘(1) The parties and other participants in the proceedings may use their language at hearings and during other oral procedural acts before the court. If the proceedings are not conducted in the language of a party or of other participants in the proceedings, they shall be provided, upon a motion filed to this effect or when the court finds that they do not understand the Slovene language, an oral translation of statements made at the hearing and an oral translation of documents used as evidence at the hearing. (2) The parties and other participants in the proceedings shall also be advised of their right to follow the oral proceedings in their own language through an interpreter. The may waive the right to translation by declaring that they understand the language in which the proceedings are being conducted. The advice provided to the parties concerning their rights in respect of the language and their statements in this regard shall be entered into the minutes of the hearing. (3) The translations shall be made by interpreters’. La versione inglese dell’art 62 della Costituzione slovena (Right to Use One’s Language and Script) sancisce che ‘Everyone has the right to use his language and script in a manner provided by law in the exercise of his rights and duties and in procedures before state and other authorities performing a public function’.

10 Art. 16 (Temporary Suspension and Restriction of Rights) ‘Human rights and fundamental freedoms provided by this Constitution may exceptionally be temporarily suspended or restricted during a war and state of emergency. Human rights and fundamental freedoms may be suspended or restricted only for the duration of the war or state of emergency, but only to the extent required by such circumstances and inasmuch as the measures adopted do not create inequality based solely on race, national origin, sex, language, religion, political, or other conviction, material standing, birth, education, social status, or any other personal circumstance’.

11 Art. 15 (Exercise and Limitation of Rights) ‘Human rights and fundamental freedoms shall be exercised directly on the basis of the Constitution. The manner in which human rights and fundamental freedoms are exercised may be regulated by law whenever the Constitution so provides or where this is necessary due to the particular nature of an individual right or freedom. Human rights and fundamental freedoms shall be limited only by the rights of others and in such cases as are provided by this Constitution’.

12 Art. 155 (Prohibition of the Retroactive Effect of Legal Acts) ‘Laws and other regulations and general legal acts cannot have retroactive effect. Only a law may establish that certain of its provisions have retroactive effect, if this is required in the public interest and provided that no acquired rights are infringed thereby’.

13 La versione inglese prevede quanto segue: art. 294 (Criminal Association) (1) Whoever participates in a criminal association which has the purpose of committing criminal offences for which a punishment by imprisonment of more than three years, or a life sentence may be imposed, shall be punished by imprisonment of three months up to five years. (2) Whoever establishes or leads an association as referred to in the preceding paragraph, shall be punished by imprisonment of six months up to eight years. (3) A perpetrator of a criminal offence from the preceding paragraphs who prevents further commission of these offences or discloses information which has a bearing on the investigation and proving of criminal offences that have already been committed, may have his punishment for these offences mitigated, in accordance with Article 51 of this Penal Code’. La versione inglese dell’art. 51 (Limits of the Reduction of Sentence) dispone che ‘When conditions for the reduction of a sentence, as outlined in the preceding Article, are met, the sentence shall be reduced within the following limits: 1) if a prison sentence for a term of fifteen years is prescribed as the lowest limit for a specific offence, such a limit may be lowered by up to ten years of imprisonment; 2) if a prison sentence for a term of three or more years is prescribed as the lowest limit for a specific offence, such a limit may be lowered by up to one year of imprisonment; 3) if a prison sentence for a term of one year is prescribed as the lowest limit for a specific offence, such a limit may be lowered by up to three months of imprisonment; 4) if a prison sentence for a term of less than one year is prescribed as the lowest limit for a specific offence, such a limit may be lowered by up to fifteen days of imprisonment; 5) if a prison sentence is prescribed as the lowest limit without the statutory terms being determined, a fine may be imposed in place of the prison sentence; 6) if a fine is imposed as the principal sentence, it may be reduced by up to fifteen daily amounts’.

14 Cfr. Chaïm Perelman, La règle de justice, in Dialectica, 54/55, 1960, 230-238.

15 Corte Costituzionale slovena, caso No. U-I-146/07-34, 13 novembre 2008, www.us-rs.si. E’ interessante notare che per il diritto sloveno la Corte costituzionale può imporre all’Assemblea nazionale di rimediare ai vizi di costituzionalità delle leggi e stabilire rimedi transitori finché ciò non avviene; così nella specie la Corte ha statuito che ‘1. The Civil Procedure Act … is inconsistent with the Constitution, as it does not regulate the right of blind and partially sighted persons to access court documents and written applications of parties and other participants in proceedings in a form that they are capable of perceiving. 2. The National Assembly is obliged to remedy the established inconsistency within a period of one year from the publication of this decision in the Official Gazette of the Republic of Slovenia. 3. Until the established inconsistency is remedied, courts in civil proceedings must ensure blind and partially sighted persons access on their request to court documents and written applications of parties and other participants in proceedings in a form that they are capable of perceiving. Costs that are so incurred are to be paid from the funds of the court’.

16 Corte costituzionale slovena, caso No. U-I-278/07, O. J. RS, No. 94/2009.

17 Cfr. Il Codice penale sloveno, (introd. di Ljubo Bavcon ; trad. di Zvonko Fišer, Natalina Folla, Marco Ukmar), Padova, CEDAM, 1998.

18 Cfr. O. J. RS no. 37/2004; http://www.law.uj.edu.pl/~kpk/eaw/raports/Questionnaire_Slovenia.pdf

19 Cfr. http://www.wto.org/. Per un commento si veda William Davey, The Quest for Consistency: Principles Governing in the Interrelation of the WTO Agreements, in Stefan Griller (ed.), At the Crossroads: the World Trading System and the Doha Round, Wien-New York, Springer, 2008, 107-123.

20 Art. 83 (Immunity of Deputies) ‘No deputy may be detained nor, where such deputy claims immunity, may criminal proceedings be initiated against him without the permission of the National Assembly, except where such deputy has been apprehended committing a criminal offence for which a prison sentence of over five years is prescribed’.

21 Cfr. http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf.

22 Gli articoli richiamati così dispongono: art. 34 (ex articolo 28 del TCE) ‘Sono vietate fra gli Stati membri le restrizioni quantitative all'importazione nonché qualsiasi misura di effetto equivalente’; art. 35 (ex articolo 29 del TCE) ‘Sono vietate fra gli Stati membri le restrizioni quantitative all'esportazione e qualsiasi misura di effetto equivalente’. Cfr. G.U. UE 2010/C 83/01 del 30 marzo 2010 Versione consolidata del trattato sull'Unione europea e del trattato sul funzionamento dell'Unione europea.

23 Cfr. http://www.dz-rs.si/

24 E cioè con riguardo a “issues that can not be postponed and can not be placed in time on the agenda of a regular session” perché “a law is proposed for adoption by the urgent procedure” oppure “the decision of the National Assembly is tied to a deadline provided by the Constitution, law, or these Rules of Procedure” o “in the event of issues related to the expiry of the term of office or confirmation of the election of a deputy and to the immunity of deputies or other holders of public office, or issues concerning elections, appointments, and dismissals” o infine “in the event of decisions referred to in Article 92 of the Constitution”, e cioè quando il voto avviene col sistema del “secret ballott”.

25 Cfr. http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf.

26 Cfr. Heike Krieger, A Conflict of Norms: The Relationship Between Humanitarian Law and Human Rights Law in the ICRC Customary Law Study, J Conflict Security Law (2006) 11(2), 265-291, che però fa giustamente notare che le norme di diritto umanitario non prevalgono sempre e sistamenticamente, in blocco, sulle norme di diritto internazionale che tutelano i diritti umani, tanto più che le norme speciali possono fare eccezione alle norme generali ma anche configurarsi come una loro specifica applicazione (v. spec. 269-270); Anja Lindroos, Addressing Norm Conflicts in a Fragmented Legal System: The Doctrine of Lex Specialis, Nordic Journal of International Law, (2005), 74, 27-66, cui rinvio in particolare per l’analisi dell’uso del principio della lex specialis nella prassi delle corti e dei tribunali internazionali (v. 48-64).

27 Cfr. Paolo Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti2, Torino, UTET, 2008, 69-70.

28 Cfr. http://www.state.gov/documents/organization/43558.pdf.

29 Cfr. http://www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/oeur/arch/geo/CIVILCODE.pdf.

30 Anastasios Gourgourinis, Lex Specialis in WTO and Investment Protection Law, relazione tenuta alla Society of International Economic Law (SIEL) Second Biennial Global Conference University of Barcelona, IELPO Programme, 8-10 luglio 2010, http://www.ssrn.com/link/SIEL-2010-Barcelona-Conference.html. L’Autore ricorda che “the principle of lex specialis derogat generali is … often treated as an interpretative maxim of little, if any, normative bearing in its own name” e correttamente osserva che “lex specialis/generalis qualification, as distinct from the lex specialis derogat generali principle, are indeed pertinent in cases where normative conflict is lacking, in the sense that speciality (rationae personae, rationae materiae, rationae temporis, or rationae loci) does not lead to setting-aside one norm by virtue of the other; rather, both norms, non-conflicting inter se, are in principle cumulatively applicable, speciality being limited to establishing relationships of priority, not in terms of derogation, but in the context of ―qualification as part of the process of juridical reasoning”.

31 Art. 5 (Special Personal Application) ‘(1) If the statute determines that only persons with special characteristics, rights, or status shall be punished for a criminal offence, then the penal law shall apply to all such persons. (2) Special penal laws shall determine the criminal liability of minors (hereinafter, the minor) and legal persons. (3) A special law that defines the criminal liability of minors may also determine that persons, who were already adults at the time of committing a criminal offence but under the age of 21 (young adults), may be imposed criminal sanctions for minors instead of a sentence with regard to their personal development’; art. 9 (Simultaneous Application of the General Part of This Penal Code and Other Penal Laws) (1) The provisions of the general part of this Penal Code shall apply also to criminal offences, defined by other laws or ratified and issued international agreements or European Union acts, unless otherwise determined therein. (2) If the laws that determine the criminal liability of minors, legal persons, or other special types of offenders or acts (special penal laws) simultaneously also mention the application of the general part of this Penal Code in their general provisions, then the existing Penal Code shall be applied’.

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References

Bibliographical reference

Silvia Zorzetto, « Norme speciali e deroga », Revus, 15 | 2011, 69-70.

Electronic reference

Silvia Zorzetto, « Norme speciali e deroga », Revus [Online], 15 | 2011, Online since 27 December 2012, connection on 25 April 2017. URL : http://revus.revues.org/708 ; DOI : 10.4000/revus.708

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About the author

Silvia Zorzetto

Silvia Zorzetto è dottore di ricerca in Filosofia del diritto e, attualmente, è assegnista di ricerca presso l’Università degli Studi di Milano. Ha pubblicato, oltre a diversi articoli su riviste nazionali, le seguenti monografie: La ragionevolezza dei private. Saggio di metagiurisprudenza esplicativa (Milano, 2008); La norma speciale. Una nozione ingannevole (Pisa, 2010). Ha inoltre curato il volume La consuetudine giuridica. Teoria, storia, ambiti disciplinari (Pisa, 2008) di cui ha scritto l’introduzione.

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