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Pravni realizem

Il realismo giuridico ridefinito 

Legal Realism Restated
Riccardo Guastini
p. 97-111
Translation(s):
Redefinicija pravnog realizma
Le réalisme juridique redéfini

Abstracts

Legal realism, or at least one version of realism, can be pictured as the junction of three closely related theses: an ontological thesis, which answers the question “What type of entity law is?”; a methodological thesis, dealing with interpretation and answering the question “What kind of activity is interpretation?”; and an epistemological thesis whose subject is the science of law and which answers the question “What the scientific study of law amounts to?”.

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Full text

  • 1 Una diversa, assai più complessa, caratterizzazione del realismo giuridico si legge in Pierluigi Ch (...)

1Si può caratterizzare il realismo giuridico – o almeno una forma di realismo giuridico – come la congiunzione di tre tesi fra loro strettamente connesse: una tesi ontologica, una tesi metodologica, e una tesi epistemologica (le chiamo così in mancanza di meglio, anche se il nome non sempre è appropriato).1

2La tesi ontologica verte sul diritto: risponde alla domanda “Che tipo di entità è il diritto?”.

3La tesi metodologica ha ad oggetto l’interpretazione: risponde alla domanda “Che tipo di attività è l’attività interpretativa?”.

  • 2 A queste tre tesi se ne può forse aggiungere una quarta, accessoria: una tesi semantica, che rispon (...)

4La tesi epistemologica, infine, ha ad oggetto la conoscenza (la “scienza”) del diritto: risponde alla domanda “In che consiste la conoscenza scientifica del diritto?”.2

5Parrebbe naturale cominciare con la tesi ontologica, ma vi sono buone ragioni (appariranno chiare in seguito) per posporla, e cominciare invece con quella metodologica, giacché la tesi realista in materia di interpretazione condiziona tutte le rimanenti.

1 Realismo metodologico

  • 3 Riccardo Guastini, Rule-Scepticism Restated, in: Leslie Green, & Brian Leiter (eds.), Oxford Stud (...)
  • 4 Hans Kelsen, Sulla teoria dell’interpretazione (1934), in: Paolo Comanducci, Riccardo Guastini (eds (...)

6Il realismo metodologico è, molto semplicemente, una teoria scettica dell’interpretazione:3 l’interpretazione – ossia l’attribuzione di significato ai testi normativi – è attività non cognitiva, ma “decisoria”. Per dirla con Kelsen: è atto di volontà, non di conoscenza.4 Si sta parlando, ovviamente, dell’interpretazione giuridica per antonomasia: quella giudiziale.

  • 5 Non solo i giudici applicano il diritto (come spesso sostiene o sembra sostenere il realismo ingenu (...)

7Peraltro, costituisce (normalmente) attività decisoria non solo l’interpretazione compiuta da giudici – e, più in generale, da organi dell’applicazione5 – ma anche quella compiuta da giuristi (la “dottrina” o “dogmatica”).

1.1 Interpretazione in senso stretto

  • 6 Vedi infra la prima tesi ontologica.
  • 7 Si aggiunga che l’insieme degli enunciati normativi fatalmente presenta lacune (fattispecie non dis (...)

8I testi normativi – “il diritto”, dunque, in uno dei sensi di questa parola6 – soffrono di una molteplice forma di indeterminatezza. Per un verso, gli enunciati normativi sono sovente ambigui, sicché ammettono diverse interpretazioni: non si sa se l’enunciato E esprima la norma N1 o la norma N2. Per un altro verso, ciascuna norma è fatalmente vaga, sicché ammette diverse “concretizzazioni”: data una norma N (identificata per via di interpretazione testuale “in astratto”) non si sa se il caso x ricada o no nel suo ambito di applicazione (e ciò è materia di sussunzione, o interpretazione “in concreto” che dir si voglia).7

  • 8 Questo modo di vedere si incontra soprattutto in alcuni realisti americani, nella scuola realistica (...)
  • 9 Ciò è tanto più vero, naturalmente, in presenza di lacune e antinomie (vedi sopra, nota 6).

9Per dirla succintamente, ogni testo normativo ammette interpretazioni – in astratto e/o in concreto – sincronicamente confliggenti e/o diacronicamente mutevoli.8 Ne segue che molte (forse non tutte, ma molte) controversie e, più in generale, molte (forse non tutte, ma molte) “questioni di diritto”, ammettono soluzioni diverse in competizione.9

  • 10 Riccardo Guastini, Interpretive Statements, in: Ernesto Garzón Valdés, Werner Krawietz, Georg Henri (...)
  • 11 Che le definizioni stipulative (ivi incluse le ridefinizioni) non abbiano valori di verità può dars (...)

10Così stando le cose, pare ovvio che gli enunciati interpretativi – in astratto (“L’enunciato normativo E esprime la norma N”) e in concreto (“Il caso x ricade nell’ambito di applicazione della norma N”) – siano frutto di scelta e decisione, non di conoscenza. Essi cioè hanno carattere non descrittivo, o cognitivo, ma piuttosto ascrittivo – non diversamente dalle stipulazioni e dalle ridefinizioni, alle quali sono in tutto analoghi10 – e come tali sono privi di valori di verità.11

  • 12 Sulla accettabilità delle decisioni interpretative insiste Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable (...)

11Le decisioni interpretative degli operatori giuridici sono condizionate, come è naturale, dai loro interessi pratici (politici, economici, professionali, etc.), dalle loro idee di giustizia, dalla accettabilità delle diverse decisioni entro la cultura giuridica esistente,12 nonché – last, but not least – dalle elaborate costruzioni concettuali dei giuristi teorici, ossia della dogmatica giuridica.

1.2 Costruzione giuridica

12D’altra parte, nel linguaggio comune dei giuristi il vocabolo “interpretazione” è usato, in modo alquanto opaco, per denotare la totalità delle operazioni intellettuali degli operatori giuridici.

  • 13 Riccardo Guastini, Juristenrecht. Inventando derechos, obligaciones, y poderes, in: Jordi Ferrer Be (...)

13Ad uno sguardo ravvicinato, non è difficile accorgersi che gli operatori giuridici – e, fra questi, soprattutto i giuristi teorici – non si limitano a decidere il significato dei documenti normativi: fanno anche altre cose. Dopo tutto, l’interpretazione strettamente intesa (attribuzione di significato ad un testo) non è che una parte – e forse neppure la più importante – del loro lavoro.13

  • 14 L’espressione è ovviamente mutuata da Rudolph von Jhering. Vedi al riguardo Giorgio Lazzaro, Storia (...)

14Accanto all’interpretazione propriamente detta, e con questa inestricabilmente connessa, gli operatori giuridici fanno opera di “costruzione giuridica”.14 Con questa espressione mi riferisco ad un insieme, peraltro indeterminato, di operazioni intellettuali, tra le quali spiccano le seguenti:

  1. la creazione di lacune normative e, ancor più, assiologiche;

  2. la creazione di gerarchie assiologiche tra norme;

  3. la concretizzazione di principi;

  4. il bilanciamento tra principi confliggenti;

  5. la creazione e (talvolta) la soluzione di antinomie; e sopra ogni altra

    • 15 Succintamente: (i) una lacuna normativa è l’assenza di disciplina giuridica per un data fattispecie (...)

    la elaborazione di norme inespresse, che si pretendono implicite nell’ordinamento (sebbene normalmente non siano affatto implicate in senso stretto, ossia in senso logico, da altre norme).15

15Queste operazioni sono tra loro variamente connesse. La elaborazione di norme inespresse serve ovviamente a colmare lacune normative (vere o presunte). La creazione di una lacuna assiologica prelude alla costruzione di una norma inespressa atta a colmarla. La concretizzazione di principi consiste in una peculiare forma di elaborazione di norme inespresse. I conflitti tra principi sono antinomie di un tipo speciale, che non possono essere risolte se non per via di costruzione giuridica, e le gerarchie assiologiche (oltre ad orientare le scelte interpretative) sono strumenti utili a risolvere precisamente i conflitti tra principi. E così avanti.

16Se l’interpretazione propriamente detta è attività non cognitiva, ma decisoria, a maggior ragione è attività decisoria la costruzione giuridica. In realtà, la costruzione giuridica è attività genuinamente nomopoietica di giudici e giuristi: legislazione “interstiziale” come si usa dire.

2 Realismo ontologico

17È propria del realismo una ontologia empiristica del diritto: il diritto è non già un insieme di entità astratte (quali norme, valori, obblighi, diritti, o alcunché del genere), bensì un insieme di fatti, di fatti sociali di un certo tipo. Ma di quali fatti precisamente è costituito il diritto? Questa domanda esige una risposta articolata.

2.1 Il diritto come insieme di testi normativi

  • 16 Per “legislatore” in senso generico o materiale si intende qualsivoglia autorità normativa (il term (...)
  • 17 Cfr. Rafael Hernández Marín, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Madrid, Marcial Pons, 1 (...)

18Ad un primo livello (superficiale) di analisi – conformemente, del resto, al modo di vedere comune dei giuristi – la parola “diritto” denota nulla più che i testi normativi emanati dalle autorità normative (il “legislatore” in senso materiale,16 il “sovrano”). Denota cioè un insieme di formulazioni normative.17 Le formulazioni – o disposizioni – normative sono evidentemente fatti, sia pure fatti di un certo tipo: sono entità di linguaggio, il prodotto di atti linguistici.

19Questo concetto di diritto – sebbene alquanto ingenuo, come vedremo subito – non è privo di utilità euristica. Serve a chiarire la genesi e, direi, la ontologia fondamentale del diritto.

  • 18 E non misteriosi abitatori del mondo del “Sollen”.

20In primo luogo (ontologia), le norme giuridiche sono null’altro che entità di linguaggio.18

  • 19 Contrariamente a quanto pensano taluni giusnaturalisti. Vedi tra i molti Michel Villey, Le droit da (...)
  • 20 Il motto di Dubislav è citato da Kelsen in un suo saggio famoso: Hans Kelsen, Diritto e logica (196 (...)

21In secondo luogo (genesi), esse nascono da atti di “legislazione”, ossia non vi è diritto “in natura”, o “nelle cose”:19 non vi è diritto senza legislatori. Per dirlo icasticamente con Walter Dubislav: “Kein Imperativ ohne Imperator”, non si danno comandi senza qualcuno che comandi.20

  • 21 Così, tra gli altri, Rafael Hernández Marín, Interpretación, subsunción, y aplicación del derecho, (...)

22Tuttavia, i testi normativi richiedono interpretazione. Ciò è quanto dire che è una ingenuità e una indebita semplificazione identificare senz’altro il diritto con i testi normativi.21 Se una data formulazione normativa può essere intesa, poniamo, sia nel senso N1 (significato letterale prima facie), sia nel senso N2 (corrispondente ad una supposta intenzione dell’autorità normativa), qual è il diritto: N1 o N2?

23Diremo dunque che il diritto è non propriamente l’insieme dei testi normativi, ma piuttosto l’insieme dei significati – ossia delle norme – che si ricavano dai testi normativi, per via di interpretazione, nonché – come ormai sappiamo – per via di costruzione giuridica. In questo senso, i testi normativi non sono propriamente “diritto”: sono più modestamente “fonti del diritto”.

24Questa idea è stata espressa, meglio che da chiunque altro, da John Chipman Gray, uno dei padri fondatori del realismo giuridico (americano):

  • 22 John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, Second edition from the author’s notes, by R. (...)

After all, it is only words that the legislature utters; it is for the courts to say what these words mean; that is, it is for them to interpret legislative acts. [...] And this is the reason why legislative acts, statutes, are to be dealt with as sources of Law, and not as a part of the Law itself. [...] The courts put life into the dead words of the statute.22

  • 23 Gray 1948 (n. 22), 170.

It may be urged that if the Law of a society be the body of rules applied by its courts, then statutes should be considered as being part of the Law itself, and not merely as being a source of the Law; that they are rules to be applied by the courts directly, and should not be regarded as fountains from which the courts derive their own rules. [...] And if statutes interpreted themselves, this would be true; but statutes do not interpret themselves; their meaning is declared by the courts, and it is with the meaning declared by the courts, and with no other meaning, that they are imposed upon the community as Law.23

2.2 Il diritto come insieme di norme

25Per questa ragione, passando ad un secondo livello (intermedio) di analisi, conviene usare la parola “diritto” per denotare non propriamente l’insieme delle formulazioni normative emanate dalle autorità, ma piuttosto l’insieme delle norme che da queste si ricavano per via di interpretazione latamente intesa.

26Questo insieme è eterogeneo sotto un profilo importante. In effetti, non tutte le norme di cui discorrono gli operatori giuridici possono essere considerate come significati (plausibili) di formulazioni normative preesistenti. Come si diceva sopra, molte (innumerevoli) norme sono il risultato di attività non “interpretative” in senso stretto, quanto piuttosto “costruttive”.

27L’insieme delle norme include dunque due sottoinsiemi:

  1. le norme che costituiscono il contenuto di significato (uno dei plausibili significati) delle formulazioni normative emanate dal “legislatore”, e che sono il risultato dell’attività interpretativa in senso stretto;

  2. le norme che non possono essere imputate ad alcuna formulazione normativa specifica come suo significato, e che costituiscono invece il frutto delle multiformi attività di costruzione giuridica compiute dai giuristi, dai giudici, dagli operatori giuridici in genere.

28Le norme di entrambe le classi dipendono, si noti, dalle attività intellettuali (o discorsive) degli operatori giuridici. Le une dipendono dall’interpretazione, le altre dipendono da quella forma di nomopoiesi (occulta) che abbiamo chiamato “costruzione giuridica”.

29Da questo punto di vista, il diritto appare come il risultato non (solo) degli atti linguistici di emanazione di formulazioni normative, ma (anche) degli atti, egualmente linguistici, di interpretazione, rielaborazione, e manipolazione creativa di tali formulazioni, compiuti dagli operatori giuridici.

30Si può dire che, così inteso, il diritto dipende dalla combinazione di due cose distinte: (a) la formulazione di testi normativi, e (b) la loro interpretazione e manipolazione. Non vi è diritto senza testi da interpretare (prima tesi ontologica) ma neppure vi è diritto (seconda tesi ontologica) senza interpretazione e manipolazione di tali testi.

  • 24 O comunque a diverse possibili soluzioni di un medesimo caso.

31Ora accade però che, almeno diacronicamente, dottrina e giurisprudenza siano attraversate da disaccordi, com’è naturale: molte formulazioni normative sono soggette ad interpretazioni distinte in competizione; l’esistenza nell’ordinamento di una norma inespressa è per lo più intrinsecamente discutibile (proprio in quanto la norma è inespressa). Interpretazioni e costruzioni giuridiche distinte mettono capo a norme diverse,24 e pertanto a ordinamenti giuridici (parzialmente) differenti.

32Secondo una certa dottrina e/o un certo indirizzo giurisprudenziale, l’ordinamento include – poniamo – le norme espresse N1, N2, N3 e le norme inespresse N4, N5; mentre secondo un diverso orientamento l’ordinamento include le norme espresse N1, N2, (non invece la norma N3), e le norme inespresse N4, N5, e inoltre la norma inespressa N6. Siamo dunque di fronte a due ordinamenti distinti.

33Ebbene, dobbiamo allora domandarci: quale è il diritto in queste circostanze? quale dei due ordinamenti è il diritto? Per rispondere a questa domanda, occorre inoltrarsi in un terzo livello di analisi, cui corrisponde un terzo concetto di diritto.

  • 25 E come vorrebbe la prima tesi ontologica. “Ingenuo” in questo senso è il positivismo giuridico, ad (...)

34Come si vede, anche questo secondo concetto di diritto è insoddisfacente: solleva problemi, più che risolverli. Nondimeno anche esso non è privo di utilità euristica: ha il merito di richiamare l’attenzione sul fatto che il diritto, a rigore, non può dirsi prodotto unilateralmente dai “legislatori”, come pensa il positivismo giuridico ingenuo.25 Nella pratica giuridica non vi sono solo “legislatori”, ma anche interpreti, e il diritto, in almeno un senso della parola, nasce precisamente dalla loro interazione. Né è pensabile un diritto senza interpreti (giuristi in particolare) come non è pensabile una religione senza preti.

2.3 Il diritto come insieme di norme vigenti

  • 26 Un piccolo chiarimento sul concetto di “applicazione del diritto” è forse opportuno. Il vocabolo “a (...)
  • 27 Eugenio Bulygin, El concepto de vigencia en Alf Ross (1963), in: Carlos Eduardo Alchourrón & Eugeni (...)

35Ad un terzo livello (profondo) di analisi, la parola “diritto” denota l’insieme delle norme vigenti, ossia effettivamente applicate – cioè usate per motivare decisioni – in passato e prevedibilmente applicabili in futuro dagli organi che per l’appunto “applicano” le formulazioni normative:26 i giudici, s’intende, ma anche la pubblica amministrazione e i supremi organi costituzionali.27

  • 28 Vedi al riguardo Andrea Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”. Genesi, uso, i (...)

36Detto in altre parole, sebbene esistano diverse interpretazioni delle formulazioni normative, così come diverse costruzioni di norme inespresse, sempre (be’, diciamo: quasi sempre) esistono sincronicamente interpretazioni e costruzioni giuridiche generalmente accettate e dominanti: ciò che la Corte costituzionale italiana chiama il “diritto vivente”.28

  • 29 Mi riferisco alle decisioni degli organi dell’applicazione tutti, e non solo di quelli giurisdizion (...)

37Riprendiamo l’esempio precedente: secondo la dottrina D1 l’ordinamento include le norme (espresse e inespresse) N1, N2, N3, N14, N5; secondo la dottrina D2, per contro, l’ordinamento include le norme (espresse e inespresse) N1, N2, N4, N5, N6. Per sapere quale sia l’ordinamento in vigore, occorre accertare quali di queste norme siano vigenti e quali no. E naturalmente è del tutto possibile che all’analisi empirica della giurisprudenza (in senso ampio29) risultino vigenti le norme N1, N2, N4, N5, e magari una norma ulteriore N7, ma non le norme N3 e N6.

38È importante insistere che normalmente l’orientamento dominante è il prodotto non (solo) della giurisprudenza (in senso ampio) – come pensano taluni realisti ingenui – ma (anche e forse soprattutto) della dottrina. I giuristi sempre contribuiscono alla creazione del diritto vigente (il “diritto” in questo terzo senso della parola).

  • 30 Così sostiene ad esempio Ulises Schmill, in un lavoro (ancora) inedito, il quale trae da ciò la con (...)

39È altresì importante insistere – dal momento che non è per nulla ovvio – che una gran parte del diritto vigente è costituita da norme formulate extra ordinem non già dalle autorità normative, ma dai giudici e (forse: soprattutto) dai giuristi teorici. Norme, qualcuno potrebbe dire, “formalmente invalide”, dal momento che i giuristi e (in molti ordinamenti giuridici) i giudici non sono affatto autorizzati a creare norme.30 Norme invalide dunque, ma, malgrado ciò, norme di fatto vigenti: applicate in passato e prevedibilmente applicabili in futuro.

  • 31 Che è un sottoinsieme dell’insieme precedente.

40Riassumendo, per “diritto” si possono intendere non meno di tre cose alquanto diverse: (i) un insieme di testi normativi; (ii) un insieme di norme, frutto di interpretazione e manipolazione “creativa” dei testi in questione; e finalmente (iii) un insieme di norme vigenti.31 E con ciò arriviamo alla tesi epistemologica.

3 Realismo epistemologico

  • 32 Chiassoni 2012 (n. 1), 248 s.: “Talvolta “scienza giuridica” è niente altro che il calco delle locu (...)

41Per esporre la (duplice) tesi epistemologica del realismo occorre introdurre una distinzione previa.32

  • 33 Esistono in verità talune correnti teoriche che concepiscono la scienza giuridica come una “scienza (...)

42Nel linguaggio dei giuristi, l’espressione “scienza giuridica” denota nulla più che il lavoro dei giuristi stessi (mi riferisco qui ai giuristi accademici): la “dottrina” o “dogmatica”, che dir si voglia. Ovviamente, così dicendo, i giuristi cercano di accreditare il loro lavoro come una genuina impresa scientifica, cioè – si deve presumere, alla luce della concezione moderna della scienza – puramente descrittiva: né valutativa, né prescrittiva.33

  • 34 Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, ed. by J.H. Burns and (...)

43Nel linguaggio della teoria generale del diritto, tuttavia, la medesima espressione tende ad assumere un senso diverso: denota solitamente non già la pratica effettiva dei giuristi, ma piuttosto un modello – un ideale – di conoscenza, di descrizione avalutativa, del diritto, che corrisponde solo in parte alla dogmatica realmente esistente.34

44Per questa ragione, nel realismo epistemologico si combinano due tesi distinte: la prima è una tesi descrittiva concernente la dottrina o dogmatica che dir si voglia (§ 3.1), la seconda è una tesi prescrittiva concernente la conoscenza scientifica del diritto, ossia la scienza giuridica propriamente intesa (§ 3.2).

3.1 Dottrina

45Dal punto di vista del realismo giuridico, come già ho accennato e per le ragioni che abbiamo visto, la pratica effettiva dei giuristi accademici non può considerarsi propriamente una “scienza”.

  • 35 In forma più estesa: “La norma espressa N1 appartiene all’ordinamento. La N2 è implicita nella norm (...)

46Beninteso, gli studi dei giuristi (quasi) sempre contribuiscono, sì, alla conoscenza del diritto, nei modi che diremo. Tuttavia, ad uno sguardo disincantato appare molto chiaro che i loro discorsi non sono affatto puramente descrittivi, non nella loro interezza: molti enunciati dottrinali – quelli che, dopo tutto, caratterizzano la pratica dottrinale – sono privi di valori di verità. Gli enunciati interpretativi (decisori), come abbiamo visto, hanno piuttosto natura ascrittiva. Gli enunciati che formulano norme inespresse sono (nascostamente) prescrittivi. “Nascostamente”, giacché si presentano di solito non come formulazioni normative, ma come enunciati esistenziali su norme: “La norma (inespressa) N appartiene all’ordinamento”.35

  • 36 Esemplare in tal senso il saggio di Norberto Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio ( (...)

47Secondo un modo di vedere caratteristico della filosofia analitica del diritto, la dottrina sarebbe un metalinguaggio avente ad oggetto il linguaggio del “legislatore”.36 Questa raffigurazione della dottrina è molto attraente, ma purtroppo ingannevole.

48Diciamo così: non vi è alcuna possibile confusione tra una patologia cardiaca e la scienza medica che la descrive, giacché le patologie del cuore, a differenza della scienza medica, non sono entità linguistiche; quando invece si tratta delle relazioni tra diritto e dottrina giuridica, siffatta confusione è possibile e di fatto si produce. Così è perché tanto le “leggi” (in senso materiale) quanto la dottrina giuridica altro non sono che linguaggi (discorsi).

  • 37 A rigore, sono metalinguistici gli enunciati interpretativi; ma non sono metalinguistici gli enunci (...)

49In altre parole, è impossibile, o semplicemente irrealistico, tracciare una distinzione netta tra il linguaggio del “legislatore” e il linguaggio dei giuristi: essi sono soggetti ad un continuo processo osmotico. Il discorso dei giuristi a ben vedere, non “verte su” il discorso delle autorità normative a livello di metalinguaggio, non sempre almeno:37 piuttosto i giuristi modellano ed arricchiscono continuamente il loro oggetto di studio, come un violinista che interpola note apocrife nello spartito che sta eseguendo.

  • 38 Sempre che, s’intende, le norme (apocrife) formulate dalla dottrina divengano vigenti attraverso le (...)

50Ciò vuol dire che l’interpretazione e la costruzione giuridica sono non già la “scienza” del diritto – come solitamente pretendono i giuristi – ma parte del diritto stesso, e quindi parte dell’oggetto di studio della scienza giuridica propriamente intesa. Insomma, la descrizione del diritto in vigore esige che si prenda in considerazione la dottrina in quanto parte integrante del diritto stesso.38 La dottrina è non già la conoscenza scientifica del diritto, ma una parte del suo oggetto.

  • 39 Ross 1958 (n. 2), spec. 46. Con ciò non si vuol dire che i discorsi dei giuristi (specie quando scr (...)

51Alla fine, dal punto di vista pragmatico, il discorso – interpretativo e costruttivo – della dottrina può essere raffigurato come un insieme di direttive, rivolte agli organi dell’applicazione e segnatamente ai giudici: direttive de sententia ferenda.39

3.2 Scienza giuridica

  • 40 A tutte e tre, come ora vedremo, contribuisce, in modo rilevante, la stessa dottrina, che dunque in (...)

52Dal punto di vista del realismo giuridico, la scienza giuridica propriamente intesa – la conoscenza scientifica del diritto, nei tre sensi che abbiamo assegnato alla parola “diritto” – può assumere tre forme diverse.40 Le quali peraltro (specialmente la seconda e la terza) si integrano perfettamente tra loro: in un senso, costituiscono facce di una stessa medaglia.

53Non sfuggirà che in nessuna di queste tre forme la scienza giuridica consiste nella descrizione di “obblighi”, “diritti”, e altre consimili entità. Contrariamente a quanto molti pensano, non consiste di enunciati intorno alla qualificazione normativa della condotta (“È obbligatorio che p”, “È proibito che q”, etc.).

  • 41 Uberto Scarpelli, Le ‘proposizioni giuridiche’ come precetti reiterati, in: Rivista internazionale (...)
  • 42 Riccardo Guastini, Sollsätze. An Exercise in Hard Legal Positivism, in: Pierluigi Chiassoni (ed.), (...)

54Con la non banale conseguenza che gli enunciati della scienza giuridica, contrariamente a quanto pensa Kelsen (e molti altri con lui), non sono affatto enunciati deontici, che ripetono – iterano41 – come un’eco le norme cui si riferiscono.42

55(i) Interpretazione cognitiva. Solitamente i giuristi – salvo forse quando scrivono manuali universitari – si dedicano principalmente all’interpretazione “decisoria”, ossia ascrivono all’uno o all’altro testo normativo un significato determinato, scartando altri significati egualmente plausibili, e cercano di accreditarlo come “il” (cioè come l’unico) significato corretto. Tuttavia, l’interpretazione decisoria presuppone logicamente (non psicologicamente) l’interpretazione “cognitiva”, ossia l’identificazione dei significati ammissibili per il testo in questione.

56Ebbene, l’interpretazione cognitiva (“La disposizione D può esprimere la norma N1 o la norma N2”) è una pratica comune per i giuristi, e costituisce un contributo – sia pure modesto – alla conoscenza del diritto, inteso come insieme di testi normativi. Essa mette in luce l’ambiguità (latamente intesa) delle formulazioni normative e la vaghezza delle norme.

57Si osservi peraltro che gli enunciati caratteristici dell’interpretazione cognitiva ammettono, a loro volta, due interpretazioni. Possono essere intesi alternativamente:

  1. come previsioni intorno agli orientamenti interpretativi futuri (soprattutto degli organi dell’applicazione): “La disposizione D sarà probabilmente interpretata nel senso N1 o nel senso N2”; oppure

    • 43 Chi formula direttive siffatte si predispone evidentemente a valutare le interpretazioni (soprattut (...)

    come direttive interpretative (rivolte agli organi dell’applicazione) che circoscrivono l’area dei significati “corretti”: “La disposizione D ammette le interpretazioni N1 e N2, e nessuna altra” (nel senso che entrambe queste due sono “corrette”, mentre ogni altra sarebbe “scorretta”).43

58Nella seconda interpretazione, gli enunciati in questione hanno evidentemente natura prescrittiva, non descrittiva.

  • 44 Questo vocabolo è mutuato da Norberto Bobbio, Essere e dover essere nella scienza giuridica (1967), (...)
  • 45 In un luogo dato e in un momento dato, s’intende.

59(ii) Metagiurisprudenza44 (descrittiva). Inteso il diritto come insieme (non di formulazioni normative, ma) di norme – espresse e inespresse – costituisce un ovvio contributo alla conoscenza del diritto la descrizione o la ricostruzione degli orientamenti – interpretativi e “costruttivi” rispettivamente – presenti nella cultura giuridica:45 in dottrina e in giurisprudenza.

60Anche questo è pratica abituale dei giuristi, e anche questo contribuisce – in modo non marginale – alla conoscenza del diritto. In modo non marginale, poiché la conoscenza degli orientamenti esistenti è preliminare alla identificazione degli indirizzi prevalenti o dominanti. E la conoscenza di questi, a sua volta, è preliminare alla identificazione del diritto vigente.

  • 46 Con l’avvertenza, peraltro, che in molte materie gli organi giurisdizionali – e segnatamente quelli (...)

61(iii) Descrizione del diritto vigente. Inteso il diritto come insieme di norme vigenti, la descrizione del diritto richiede la ricognizione delle norme effettivamente applicate dagli organi giurisdizionali e, più in generale, da tutti gli organi dell’applicazione.46

62Là dove norme vigenti vi siano, beninteso: là dove non vi sono, la scienza giuridica può solo prendere atto dei disaccordi esistenti, delle aree di incertezza, e così via.

  • 47 Eugenio Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, Torino, Giappichelli, 1995, capp. IV e VI.

63Si può convenire, con l’opinione più diffusa al riguardo, che la descrizione del diritto vigente consista di proposizioni normative.47 “Proposizioni”, ossia enunciati dotati dei valori di verità. “Normative”, ossia concernenti norme. Con tre precisazioni, tuttavia: la prima attiene alla forma logica delle proposizioni normative, la seconda alle loro condizioni di verità, la terza alla loro dimensione pragmatica.

  • 48 Ross 1958 (n. 2), cap. 2. Ross, in verità, parla qui della descrizione del diritto “valido” (valid) (...)

64(a) Le proposizioni normative – lo accennavo sopra – non sono enunciati deontici concernenti la qualificazione normativa del comportamento: sono piuttosto enunciati esistenziali su norme (vigenti).48

  • 49 Da non confondersi con la validità: non tutte le norme valide sono vigenti, e non tutte le norme vi (...)
  • 50 Consapevolmente, sto qui riducendo la esistenza giuridica alla “vigenza” (nel senso definito nel te (...)

65La “esistenza” giuridica di una norma49 non è altra cosa dalla sua appartenenza ad un ordinamento normativo. Le proposizioni normative sono dunque enunciati che asseriscono l’appartenenza di norme (vigenti) ad ordinamenti normativi: “La norma N appartiene all’ordinamento O”.50

  • 51 La conoscenza degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali dominanti (“l’ideologia delle fonti (...)

66(b) Una proposizione normativa è vera, se e solo se è prevedibile che la norma cui si riferisce sarà applicata in futuro. Normalmente, sebbene non necessariamente, una norma è prevedibilmente applicabile in futuro quando sia stata effettivamente applicata in passato.51

  • 52 Vedi sopra al punto (a).

67(c) Dal punto di vista pragmatico, le proposizioni normative – sebbene non sia questa la loro forma logica52 – possono essere intese come proposizioni su futuri contingenti: previsioni intorno alla applicazione futura delle norme cui si riferiscono. Per questa ragione, è lecito sostenere che si tratti, dopo tutto, non già di proposizioni su norme – malgrado le apparenze – ma di ordinarie proposizioni fattuali.

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Bibliography

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Notes

1 Una diversa, assai più complessa, caratterizzazione del realismo giuridico si legge in Pierluigi Chiassoni, Il realismo radicale della teoria pura del diritto, in: Materiali per una storia della cultura giuridica, 2012, n. 1, 240 ss, il quale esplicita in modo analitico una lunga serie di assunzioni metodologiche ed epistemologiche proprie di un realismo, diciamo, “bene inteso”. Tra queste vale pena di menzionare almeno: il rifiuto del giusnaturalismo, l’empirismo, il non-cognitivismo etico. Vedi anche Pierluigi Chiassoni, “Dos preguntas, una solución. Sobre el realismo radical de Hans Kelsen”, in José Juan Moreso & José Luis Martí (eds.), Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Madrid, Marcial Pons, 2012.

2 A queste tre tesi se ne può forse aggiungere una quarta, accessoria: una tesi semantica, che risponde alla domanda “Qual è il significato dei termini giuridici?”. Il realismo “semantico”, se così vogliamo chiamarlo, ha ad oggetto il significato sia dei termini impiegati dalle autorità normative (diciamo: il “legislatore”, beninteso in senso “materiale”) per formulare norme, sia dei termini impiegati dai giuristi per descriverle (per descriverne il contenuto). I termini deontici – “obbligo”, “divieto”, “permesso”, etc. – come pure i termini che denotano situazioni giuridiche soggettive – “diritto”, “potere”, etc. – sono privi di riferimento semantico. Non denotano alcunché nel mondo. Semplicemente adempiono ad una funzione prescrittiva, direttiva, o normativa: servono cioè a dirigere il comportamento. I termini dogmatici – “proprietà”, “contratto”, etc. – sono egualmente privi di riferimento semantico. Sono usati, sia dal legislatore sia dai giuristi, per rappresentare in modo succinto la connessione tra i frammenti di norma che determinano una qualche fattispecie astratta (ad esempio, i diversi modi di acquisizione della proprietà di un bene) e i frammenti di norma che determinano la relativa conseguenza giuridica (ad esempio, le varie conseguenze giuridiche che discendono da detta acquisizione). Questo modo di vedere ricorre nelle opere di Karl Olivecrona (Karl Olivecrona, Linguaggio giuridico e realtà, 1962, in: Uberto Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, Milano, Comunità, 1966; Karl Olivecrona, Law as Fact, II ed., London, Stevens & Sons, 1971) e Alf Ross (Alf Ross, Tû-Tû, 1951, e La definizione nel linguaggio giuridico, 1958, entrambi in: Scarpelli 1966 (n. 2); Karl Olivecrona, On Law and Justice, London, Stevens & Sons, 1958).

3 Riccardo Guastini, Rule-Scepticism Restated, in: Leslie Green, & Brian Leiter (eds.), Oxford Studies in Philosophy of Law, vol. 1, Oxford, Oxford U.P., 2011.

4 Hans Kelsen, Sulla teoria dell’interpretazione (1934), in: Paolo Comanducci, Riccardo Guastini (eds.), L’analisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, vol. II, Torino, Giappichelli, 1989; Hans Kelsen, The Law of the United Nations, London, Stevens & Sons, 1950, “Preface. On Interpretation”; Hans Kelsen, Dottrina pura del diritto (1960), Torino, Einaudi, 1966, 386 ss.

5 Non solo i giudici applicano il diritto (come spesso sostiene o sembra sostenere il realismo ingenuo), ma anche, ovviamente, i funzionari della pubblica amministrazione e, meno ovviamente, i supremi organi costituzionali.

6 Vedi infra la prima tesi ontologica.

7 Si aggiunga che l’insieme degli enunciati normativi fatalmente presenta lacune (fattispecie non disciplinate) e antinomie (fattispecie disciplinate in due modi incompatibili): le une e le altre, in virtù del divieto di denegare giustizia, vigente nella maggior parte degli ordinamenti occidentali moderni, esigono dal giudice soluzione. Occorre precisare, tuttavia, che lacune ed antinomie non precedono, ma seguono l’interpretazione. In altre parole: data una certa interpretazione, i testi normativi presentano una lacuna e/o un’antinomia; ma, alla luce di una interpretazione diversa, è possibile che la lacuna e/o l’antinomia scompaiano.

8 Questo modo di vedere si incontra soprattutto in alcuni realisti americani, nella scuola realistica “di Genova”, in alcuni realisti francesi, e, a ben vedere, nello stesso Kelsen (Hans Kelsen, Dottrina pura del diritto, 1934, Torino, Einaudi, 1952, cap. VI; Kelsen 1966 (n. 4), cap. VIII). Quanto al realismo americano, si possono vedere: Giovanni Tarello, Il realismo giuridico americano, Milano, Giuffé, 1962; William W. Fisher III, Morton J. Horwitz, Thomas A. Reed (eds.), American Legal Realism, New York-Oxford, Oxford U.P., 1993; Silvana Castignone, Carla Faralli & Mariangela Ripoli (eds.), Il diritto come profezia. Il realismo americano: antologia di scritti, Torino, Giappichelli, 2002; Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford U.P., 2007. Quanto alla “scuola di Genova”: di Givoanni Tarello, Diritto, enunciati, usi, Bologna, Il Mulino, 1974; Giovanni Tarello, L’interpretazione della legge, Milano, Giuffré, 1980; di Riccardo Guastini, Interpretare e argomentare, Milano, Giuffré, 2011; di Pierluigi Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative, Milano, Giuffré, 1999; Pierluigi Chiassoni, Tecnica dell’interpretazione giuridica, Bologna, Il Mulino, 2007; di Paolo Comanducci, L’interpretazione delle norme giuridiche. La problematica attuale, in: Mario Bessone (ed.), Interpretazione e diritto giurisprudenziale, I. Regole, metodi, modelli, Torino, Giappichelli, 1999; Paolo Comanducci, Hacia una teoria análitica del derecho. Ensayos escogidos, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 2010; di Giovanni Battista Ratti, Sistema giuridico e sistemazione del diritto, Torino, Giappichelli, 2009; Giovanni Battista Ratti, Norme, principi, e logica, Roma, Aracne, 2009; Giovanni Battista Ratti, Diritto, indeterminatezza, indecidibilità, Madrid, Marcial Pons, 2012; vedi inoltre Jordi Ferrer Beltrán & Giovanni Battista Ratti (eds.), El realismo jurídico genovés, Madrid, Marcial Pons, 2011. Quanto ai realisti francesi: di Michel Troper, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994; Michel Troper, La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, PUF, 2001; Michel Troper, Le droit et la nécessité, Paris, PUF, 2012; di Eric Millard, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2006.

9 Ciò è tanto più vero, naturalmente, in presenza di lacune e antinomie (vedi sopra, nota 6).

10 Riccardo Guastini, Interpretive Statements, in: Ernesto Garzón Valdés, Werner Krawietz, Georg Henrik von Wright & Ruth Zimmerling (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, Berlin, Duncker & Humblot, 1997.

11 Che le definizioni stipulative (ivi incluse le ridefinizioni) non abbiano valori di verità può darsi per acquisito. Quanto detto nel testo non esclude, tuttavia, che l’interpretazione possa anche essere un’attività genuinamente cognitiva (analoga alla definizione informativa). Tale è l’interpretazione che si limita ad enumerare i diversi significati possibili o ammissibili di un testo normativo, senza sceglierne alcuno. Vi torneremo discorrendo di scienza giuridica (vedi infra, la seconda tesi epistemologica). Ad esempio, dato un enunciato normativo E ambiguo, tale che possa essere inteso alternativamente come esprimente la norma N1 o la norma N2, avrà carattere cognitivo l’enunciato interpretativo “E può significare N1 o N2”; avranno invece carattere decisorio sia l’enunciato interpretativo “E significa N1”, sia l’enunciato interpretativo “E significa N2”. Ha ovviamente carattere non cognitivo, ma decisorio, l’interpretazione giudiziale come pure la gran parte dell’interpretazione dottrinale.

12 Sulla accettabilità delle decisioni interpretative insiste Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht, Reidel, 1987.

13 Riccardo Guastini, Juristenrecht. Inventando derechos, obligaciones, y poderes, in: Jordi Ferrer Beltrán, José Juan Moreso, Diego M. Papayannis (eds.), Neutralidad y teoría del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2012.

14 L’espressione è ovviamente mutuata da Rudolph von Jhering. Vedi al riguardo Giorgio Lazzaro, Storia e teoria della costruzione giuridica, Torino, Giappichelli, 1965; Mario Giuseppe Losano, Introduzione, in Rudolph von Jhering, Lo scopo nel diritto (1877), Torino, Einaudi, 1972; Mario Giuseppe Losano, Sistema e struttura nel diritto. I. Dalle origini alla Scuola storica, Torino, Giappichelli, 1968, spec. parte seconda, cap. VIII.

15 Succintamente: (i) una lacuna normativa è l’assenza di disciplina giuridica per un data fattispecie, mentre una lacuna assiologica è l’assenza di una disciplina soddisfacente (e la presenza, invece, di una disciplina insoddisfacente); (ii) una gerarchia assiologica è una relazione di valore tra norme istituita dagli interpreti mediante un giudizio di valore comparativo; (iii) concretizzare un principio significa ricavarne una norma inespressa per via argomentativa; (iv) il bilanciamento di due principi in conflitto consiste nello stabilire tra di essi una gerarchia assiologica; (v) la creazione di un’antinomia prelude alla abrogazione, alla invalidazione, o alla deroga di una delle norme coinvolte (e d’altro canto non tutte le antinomie possono essere risolte sulla base di criteri precostituiti: ad esempio, non quelle tra principi costituzionali); (vi) una norma inespressa è una norma che non costituisce il significato plausibile di alcuna specifica disposizione.

16 Per “legislatore” in senso generico o materiale si intende qualsivoglia autorità normativa (il termine si riferisce dunque non solo al legislatore propriamente detto, ma altresì ai padri costituenti e alle autorità regolamentari). Così come per “legge” in senso generico o materiale si intende qualunque testo esprimente norme (e pertanto non solo la legge formale, ma altresì la costituzione e i regolamenti).

17 Cfr. Rafael Hernández Marín, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Madrid, Marcial Pons, 1998.

18 E non misteriosi abitatori del mondo del “Sollen”.

19 Contrariamente a quanto pensano taluni giusnaturalisti. Vedi tra i molti Michel Villey, Le droit dans les choses, in: Paul Amselek & Christophe Grzegorczyk (eds.), Controverses autour de l’ontologie du droit, Paris, PUF, 1989.

20 Il motto di Dubislav è citato da Kelsen in un suo saggio famoso: Hans Kelsen, Diritto e logica (1965), in: Comanducci, Guastini 1989 (n. 4).

21 Così, tra gli altri, Rafael Hernández Marín, Interpretación, subsunción, y aplicación del derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999.

22 John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, Second edition from the author’s notes, by R. Gray, New York, 1948, 124 s.

23 Gray 1948 (n. 22), 170.

24 O comunque a diverse possibili soluzioni di un medesimo caso.

25 E come vorrebbe la prima tesi ontologica. “Ingenuo” in questo senso è il positivismo giuridico, ad esempio, di John Austin.

26 Un piccolo chiarimento sul concetto di “applicazione del diritto” è forse opportuno. Il vocabolo “applicazione” acquista sensi diversi a secondo che sia riferito a disposizioni (formulazioni normative), regole, o principi. Applicare una disposizione significa banalmente farne oggetto di interpretazione e, s’intende, usarla nella motivazione di una decisione. Applicare una regola (espressa o inespressa) significa inferirne deduttivamente una prescrizione individuale. Applicare un principio significa concretizzarlo, ossia ricavarne argomentativamente regole inespresse. Cfr. Giorgio Pino, Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello stato costituzionale, Bologna, Il Mulino, 2010.

27 Eugenio Bulygin, El concepto de vigencia en Alf Ross (1963), in: Carlos Eduardo Alchourrón & Eugenio Bulygin, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1991.

28 Vedi al riguardo Andrea Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”. Genesi, uso, implicazioni, Milano, Giuffrè, 1994.

29 Mi riferisco alle decisioni degli organi dell’applicazione tutti, e non solo di quelli giurisdizionali.

30 Così sostiene ad esempio Ulises Schmill, in un lavoro (ancora) inedito, il quale trae da ciò la conseguenza che le tesi dogmatiche (le norme inespresse formulate dalla dottrina) non sono parte del diritto.

31 Che è un sottoinsieme dell’insieme precedente.

32 Chiassoni 2012 (n. 1), 248 s.: “Talvolta “scienza giuridica” è niente altro che il calco delle locuzioni latine “scientia iuris” e “iuris scientia””, sicché “designa lo studio dottrinale del diritto, o dottrina o dogmatica giuridica. [...] Talvolta, ma più raramente, la locuzione “scienza giuridica” designa la conoscenza scientifica del diritto positivo», che “non equivale allo studio dottrinale del diritto, così come tradizionalmente concepito e praticato nelle culture occidentali. Può anzi essere intesa come un’attività radicalmente diversa”. Jerzy Wróblewski, La normatività della scienza giuridica (1966), in: Scarpelli 1966 (n. 2), 335: “Alla scienza giuridica, come ad ogni altra scienza, ci si può accostare da due punti di vista radicalmente diversi. Il primo accostamento è quello descrittivo che si ha quando ci si interessa alla scienza giuridica, così come essa viene praticata da un gruppo di persone in un momento determinato. Il secondo è l’accostamento di chi formula un programma per la “vera”, “radicalmente scientifica”, etc. scienza giuridica, con il fine di migliorare la scienza giuridica esistente”.

33 Esistono in verità talune correnti teoriche che concepiscono la scienza giuridica come una “scienza pratica”: un discorso niente affatto cognitivo, ma al contrario prescrittivo. Due soli esempi: Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Torino, Einaudi, 1992; Luigi Ferrajoli, Principia Juris. Teoria del diritto e della democrazia, vol. I, Teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007. Beninteso, Zagrebelsky e Ferrajoli hanno idee molto diverse in proposito. Grosso modo, e molto semplificando: Zagrebelsky, come in genere i giuristi di orientamento “ermeneutico”, pensa che compito della scienza giuridica sia elaborare la soluzione (giusta) per ciascun caso concreto; Ferrajoli pensa piuttosto che compito della scienza giuridica sia orientare la legislazione, denunciando le lacune e le antinomie presenti nell’ordinamento (in particolare: le lacune derivanti dalla mancata attuazione della costituzione, e le antinomie derivanti da leggi ordinarie costituzionalmente illegittime).

34 Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, ed. by J.H. Burns and H.L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1996, 293 ss.; John Austin, Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive Law, 4th ed. by R. Campbell, London, John Murray, 1879, 33, 176 s., 220; Ross 1958 (n. 2); Alf Ross, Il concetto di diritto secondo Hart (1962), in: Silvana Castignone & Riccardo Guastini (eds.), Realismo giuridico e analisi del linguaggio. Testi di Karl Olivecrona e Alf Ross, II ed., Genova, ECIG, 1990; Kelsen 1966 (bilj. 4). Aggiungi gli scritti metodologici di Max Weber, raccolti nel volume Max Weber, Il metodo delle scienze storico-sociali, Torino, Einaudi, 1958.

35 In forma più estesa: “La norma espressa N1 appartiene all’ordinamento. La N2 è implicita nella norma N1. Pertanto anche N2 appartiene all’ordinamento”. Va detto che raramente il rapporto tra una norma espressa e la norma inespressa che da questa si deriva è un rapporto di implicazione logica.

36 Esemplare in tal senso il saggio di Norberto Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio (1950), ora in: Norberto Bobbio, Saggi sulla scienza giuridica, Torino, Giappichelli, 2012, il quale peraltro analizza in modo tutt’affatto realistico le operazioni intellettuali caratteristiche della dottrina. Dall’analisi di Bobbio risulta che i giuristi non si limitano a parlare del loro linguaggio-oggetto (il discorso del legislatore), ma in vario modo lo “trasformano”, come un procedimento tecnico trasforma una materia prima. Vedi anche Norberto Bobbio, Sul ragionamento dei giuristi (1954), ora in: Bobbio 2012 (n. 36).

37 A rigore, sono metalinguistici gli enunciati interpretativi; ma non sono metalinguistici gli enunciati che formulano norme “apocrife”, inespresse.

38 Sempre che, s’intende, le norme (apocrife) formulate dalla dottrina divengano vigenti attraverso le decisioni degli organi dell’applicazione.

39 Ross 1958 (n. 2), spec. 46. Con ciò non si vuol dire che i discorsi dei giuristi (specie quando scrivono manuali) non incorporino anche enunciati genuinamente conoscitivi: ad esempio, enumerazione dei diversi significati ammissibili di un dato testo normativo, come pure descrizione degli orientamenti giurisprudenziali e, più in generale, del diritto vigente. Ne diremo tra un istante.

40 A tutte e tre, come ora vedremo, contribuisce, in modo rilevante, la stessa dottrina, che dunque incorpora anche discorsi puramente conoscitivi.

41 Uberto Scarpelli, Le ‘proposizioni giuridiche’ come precetti reiterati, in: Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1967; Herbert L. A. Hart, Kelsen Visited (1963), ora in: Esssays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford. U. P., 1983.

42 Riccardo Guastini, Sollsätze. An Exercise in Hard Legal Positivism, in: Pierluigi Chiassoni (ed.), The Legal Ought, Torino, Giappichelli, 2001. L’idea, qui respinta, è che non vi sia altro modo di descrivere la norma, poniamo, “Gli assassini devono essere puniti”, se non iterandola: appunto, ripetendo come un’eco “Gli assassini devono essere puniti”. Si osservi: non sono per nulla deontici enunciati del tipo “Secondo il diritto, gli assassini devono essere puniti”, che hanno carattere evidentemente metalinguistico, e nei quali le espressioni deontiche sono non già usate, ma menzionate (tra virgolette).

43 Chi formula direttive siffatte si predispone evidentemente a valutare le interpretazioni (soprattutto giudiziali) future.

44 Questo vocabolo è mutuato da Norberto Bobbio, Essere e dover essere nella scienza giuridica (1967), ora in: Bobbio 2012 (n. 36).

45 In un luogo dato e in un momento dato, s’intende.

46 Con l’avvertenza, peraltro, che in molte materie gli organi giurisdizionali – e segnatamente quelli di ultima istanza – hanno comunque l’ultima parola al riguardo.

47 Eugenio Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, Torino, Giappichelli, 1995, capp. IV e VI.

48 Ross 1958 (n. 2), cap. 2. Ross, in verità, parla qui della descrizione del diritto “valido” (valid). Ma lui stesso ha chiarito che si tratta della infelice traduzione di un vocabolo danese che, per l’appunto, significa “vigente”: un asserto intorno alla vigenza di una norma è “un asserto fattuale che si riferisce ad un insieme di fatti sociali” (Alf Ross, Il concetto di validità e il conflitto tra positivismo giuridico e giusnaturalismo, 1962, in: Alf Ross, Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bologna, Il Mulino, 1982, 152).

49 Da non confondersi con la validità: non tutte le norme valide sono vigenti, e non tutte le norme vigenti sono valide.

50 Consapevolmente, sto qui riducendo la esistenza giuridica alla “vigenza” (nel senso definito nel testo).

51 La conoscenza degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali dominanti (“l’ideologia delle fonti”, direbbe Ross, con espressione non molto felice) consente, entro certi limiti, di prevedere l’applicazione di norme – “nuove” – non ancora applicate. Cfr. ancora Bulygin 1991 (n. 27).

52 Vedi sopra al punto (a).

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Electronic reference

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Riccardo Guastini

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