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Alexy, proporzionalità e pretesa di correttezza

Un’introduzione critica
Alexy, Proportionality and the Claim to Correctness: A Critical Introduction
Alessio Sardo
p. 21–34
Translation(s):
Alexy, sorazmernost in zatrjevanje pravilnosti

Abstracts

The aim of this paper is quite modest. First, I shall briefly present the doctrine of proportionality, as conceived by Robert Alexy. Second, I shall point out a few important implications of this doctrine. Third, I will provide specific objections against the performative contradiction: I will attempt to prove that, contrary to what Robert Alexy thinks, the linguistic practice of prescribing does not raise any claim to moral correctness.

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Full text

1 Premessa

1 L’obiettivo di questo scritto è modesto. Anzitutto, cercherò di fornire una ricostruzione essenziale del principio di proporzionalità, così come teorizzato da Robert Alexy. In secondo luogo, formulerò dei chiarimenti intorno ad alcune sue implicazioni o presupposizioni particolarmente importanti, almeno ai fini del presente lavoro. Infine cercherò di evidenziare uno dei suoi punti deboli – e questa sarà la parte più rilevante del mio contributo. Senza dubbio stiamo parlando di una delle più raffinate concezioni della proporzionalità (e dei diritti fondamentali) oggi disponibili; d’altra parte, ritengo che l’Autore dovrebbe offrire argomenti ben più forti per essere convincente.

  • 1 Alexy (2008).

2 Per il lettore che non ha familiarità con il metodo di Alexy, sarà bene evidenziare da subito uno dei suoi tratti caratteristici: l’idea che la filosofia del diritto non possa limitarsi a un’analisi a-valutativa, ma debba invece condurre un’opera di costruzione e fondazione normativa, che si concreta nella formulazione delle regole costitutive (ideali) proprie della razionalità pratica e/o del discorso razionale tout court.1

2 Una breve ricostruzione

  • 2 Alexy (2012: 229 ss.).
  • 3 Alexy (2012: Cap. III).

3 Secondo Alexy, i diritti fondamentali sarebbero predicati a tre posti che istituiscono una relazione tra beneficiario/i, destinatario/i e situazione.2 Fra diritti fondamentali e proporzionalità sussisterebbe una connessione necessaria (vera in tutti i mondi possibili), che non dipende quindi dal diritto positivo, ma dalla natura stessa dei diritti fondamentali. Questi andrebbero concepiti non già come “comandi definitivi” (definitive Gebote) – vale a dire “regole” (Regeln) – ma come “richieste o comandi di ottimizzazione” (Optimierungsgebote) – ossia “principi” (Prinzipien), che prescrivono alle autorità giuridiche, e anzitutto ai giudici costituzionali, di massimizzare i fini ultimi dell’ordinamento, tenendo però sempre conto delle possibilità giuridiche e fattuali.3

  • 4 Alexy (2012: 152 ss.).

4 Le regole hanno condizioni di soddisfacimento del tipo “tutto o niente”, e si applicano per sussunzione; i principi, invece, possono essere soddisfatti in gradi diversi, e si applicano attraverso il bilanciamento (Abwägung): un ragionamento assiologico condotto sui binari del principio (o giudizio) di proporzionalità (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).4

  • 5 Alexy (2012: Postfazione).
  • 6 Alexy, (2012: 621 ss.).
  • 7 L’invasività non potrà essere determinata in assoluto, ma sarà sempre relativa a un insieme di con (...)

5 Il giudizio di proporzionalità, a sua volta, si divide in tre fasi. L’intento generale è quello di perseguire, di volta in volta, un ottimo paretiano.5 Nella prima fase si decide l’idoneità (Geeignetheit) dell’azione (o misura) rispetto ai principi dell’ordinamento, mediante un giudizio di razionalità tecnico di tipo mezzo-fine.6 Nella seconda fase invece, s’indaga la cosiddetta necessità (Erforderlichkeit) dell’azione, cercando di “verificare” se vi siano altre misure capaci di ottimizzare un certo principio P1 in maniera altrettanto efficace, però meno invasiva rispetto a un secondo principio P2, che si assume esserein conflitto con P1.7 Nella terza e ultima fase, la proporzionalità (o il bilanciamento) in senso stretto (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im engeren Sinne), si svolge l’operazione più delicata di tutto il procedimento: l’organo decisore stabilisce il valore relativo dei principi in gioco. Sarà bene analizzare più dettagliatamente questa terza fase, in ragione della sua complessità.

6 I conflitti fra principi vanno risolti fissando una relazione di priorità condizionata (bedingte Vorrangrelation), che corrisponde a una proposizione del tipo: «Il principio P1 prevale sul principio P2 sotto le condizioni C» [(P1 P P2) in C]. La gerarchia è determinata secondo la “Legge del Bilanciamento”, secondo cui il grado di sacrificio di un principio deve andare di pari passo con l’importanza assegnata al principio concorrente. Sia detto per inciso, secondo Alexy la Legge del Bilanciamento non è un elemento contingente, ma è quello che potremmo chiamare un costituente inarticolato (cioè: una presupposizione) presente all’interno di qualsiasi pratica della constitutional adjudication. Ci sono vari modi di applicare tale legge, tuttavia il miglior modo possibile consisterebbe nel ricorrere alla celeberrima Formula del Peso (Gewichtsformel), inventata dallo stesso Alexy. Si tratta di un’equazione matematica che ha la seguente struttura:

  • 8 Le scale triadiche usate nella formula del peso sono discrete e non continue.

7 Dove ‘Wi e ‘Wjindicano il peso astratto dei principi in gioco; ‘Iie ‘Ij indicano invece il grado di detrimento, o di penetrazione, dei principi in relazione al caso concreto; ‘Rie ‘Rj’, infine, stanno per il grado di certezza delle premesse empiriche. A tutte queste variabili vanno assegnati dei valori numerici seguendo una scala triadica (con valori: 20,21,22 per W e I; 20, 2-1, 2-2 per R) o, alternativamente, una scala triadica-doppia (con valori da 20 a 28 o da 20 a 2-8). Le magnitudini numeriche mostrano inequivocabilmente se la violazione è lieve, intermedia o intensa; se le premesse empiriche sono sicure, possibili, o non totalmente false, e così via.8

8 Bisogna prestare molta attenzione a non travisare lo statuto logico della formula: le variabili che la costituiscono vanno intese come segnaposti per proposizioni (in altre parole: le variabili sono proposizionali, non predicative); queste, a loro, volta, dovranno essere giustificate attraverso un’argomentazione razionale – onere da cui il giudice non può essere mai esonerato. Secondo Alexy, ulteriori elementi di razionalità sono ravvisabili nella natura deontologica degli oggetti della formula (si tratta di principi, e non di valori o interessi) e nel fatto stesso che il giudice sia chiamato a compiere un calcolo aritmetico (secondo Alexy, solo un folle sarebbe disposto a negare che l’aritmetica è razionale; secondo me, invece, la questione è contestuale, e dipende piuttosto dalla circostanza di applicazione: pensare di usare l’aritmetica per risolvere un problema etico, ad esempio, sarebbe irrazionale).

  • 9 Alexy (2014: 61).

9Orbene, come risulta evidente nel testo pubblicato all’interno di questo stesso volume, Alexy cerca di dimostrare la tesi della connessione necessaria fra principi costituzionali e (la sua concezione della) proporzionalità ricorrendo a due argomenti diversi: il primo è quello della doppia natura dei diritti (A), il secondo è quello della pretesa di correttezza (B).9 Presentiamoli brevemente:

  • 10 Alexy (2014: 61).

10(A) La doppia natura dei diritti. I diritti fondamentali sono senz’altro elementi che appartengono al diritto positivo ma questo dato non è sufficiente a spiegarne la complessa natura. Oltre alla dimensione reale, data dalla positivizzazione, essi hanno anche una dimensione ideale: peraltro, quest’affermazione troverebbe riscontro nelle intenzioni oggettive dei padri costituenti.10

11Più in generale, Alexy rileva che il diritto si compone di tre elementi: i) la promulgazione autoritativa (autoritative Gesetztheit); ii) l’efficacia sociale (soziale Wirksamkeit); iii) la correttezza sostanziale (materiale Richtigkeit). A differenza del giuspositivismo, una teoria non-positivista, quale la sua, riconosce anche l’importanza del terzo elemento.

12I diritti fondamentali sono prescrizioni morali, universali, e astratte che hanno priorità sulle altre norme del sistema. Il fatto che abbiano quindi anche una dimensione autoritativa non è un impedimento per una loro “doppia cittadinanza” e, quindi, per la loro appartenenza al dominio di un’etica trascendentale obiettiva.

13Il più delle volte, la connessione disposizioni costituzionali-principi-proporzionalità è di tipo attuale (nel senso che si colloca sul piano dell’osservazione empirica diretta). D’altra parte, tale connessione sussisterebbe anche laddove non fosse empiricamente osservabile, poiché si tratterebbe di un vincolo necessario e a priori. Se ho inteso bene, in questi casi la connessione ha però soltanto un carattere “potenziale”. Come rileva lo stesso Alexy, può ben darsi che certe disposizioni costituzionali esprimano non già principi ma regole assolutamente vincolanti; tuttavia, se tali regole sono ambigue, vaghe o “aperte alla valutazione”, i principi soggiacenti possono entrare in gioco.

14(B) La pretesa di correttezza (Anspruch auf Richtigkeit). Il controllo di legittimità costituzionale sarebbe necessariamente legato alla pretesa di correttezza del diritto, concepita come la tesi secondo cui ogni prescrizione giuridica solleva di per sé una pretesa di correttezza morale. La pretesa di correttezza, a sua volta, richiede che la decisione sia il più razionale possibile.

  • 11 Alexy (2014: 61–62).

15Orbene, una volta assunto che la forma più razionale di applicare i principi sia un giudizio di proporzionalità condotto attraverso la formula del peso, segue che diritti fondamentali e proporzionalità siano connessi.11 In questo scritto, cercherò di refutare questo secondo argomento.

3 Alcune precisazioni

16 Prima di procedere con la critica vera e propria, vorrei fare alcune precisazioni su certi passaggi della teoria di Alexy che mi sembrano particolarmente rilevanti per una comprensione più profonda della stessa, ma che sono stati spesso trascurati o si prestano a essere travisati. Procederò in maniera schematica:

3.1 La nozione di proposizione presupposta

  • 12 Alexy (2012b).

17 Alexy ritiene che le variabili che compongono la formula del peso siano posti per proposizioni. D’altra parte, ci si potrebbe chiedere che cosa intenda Alexy per “proposizione”. Ho modo di credere che, secondo il nostro Autore, una proposizione sia un’entità astratta che appare sotto forma di un enunciato valutabile in termini di verità/falsità. La verità, a sua volta, dovrebbe essere un predicato intrinsecamente connesso alla dimensione della giustificazione – tesi che è già problematica di per sé.12 Una proposizione si può dire vera se è solo se è giustificata. Il fatto che una proposizione sia convenzionalmente accettata non potrà dunque essere considerato come condizione sufficiente per la verità della proposizione, anche se offrirà senz’altro un buon indizio a sostegno di tale conclusione. Nel modellare la nozione di proposizione, Alexy s’ispira, da un lato, al lavoro di Kant e, dall’altro, a una lettura “inferenzialista” di Frege.

3.2 La proporzionalità non è una “monade solitaria”

  • 13 Alexy (2005).

18E’ bene ricordare che la teoria della proporzionalità di Alexy non andrebbe considerata in isolamento, dovendo essere invece inquadrata all’interno di un progetto molto più ampio: la difesa di una nuova forma di costituzionalismo “discorsivo”.13 L’obiettivo primario di questa forma di nuovo costituzionalismo consiste nella costruzione dei diritti fondamentali come strumenti atti, da un lato, a istituzionalizzare la razionalità pratica – di cui quella giuridica costituirebbe un caso speciale (Sonderfallthese) – e, dall’altro, a correggere i difetti della rappresentanza che inevitabilmente si producono nel processo di formazione delle leggi, sia a causa delle imperfezioni che affliggono i processi elettorali, sia a causa degli errori che possono risultare dall’inadeguatezza di alcune decisioni del parlamento o, più in generale, delle autorità nomopoietiche dello Stato.

19 Per correggere questi errori, tanto il Bundesverfassungsgericht, quanto le altre Corti costituzionali, devono ridefinire i limiti propri dei diritti fondamentali perseguendo il principio dell’ottima proporzione, al fine di garantire la normatività degli stessi e, più in generale, la validità delle norme giuridiche e dell’ordinamento (che si raggiunge solamente con una giustificazione razionale). Solo nel caso in cui le premesse empiriche del ragionamento risultassero particolarmente deboli, la formula del peso “imporrebbe” ai giudici un atteggiamento di self-restraint e di deferenza nei confronti del parlamento. Negli altri casi, invece, il giudice dovrebbe intervenire per “sanare” i difetti morali del sistema. In questo modo: i) i diritti fondamentali sarebbero postulati della morale oggettiva e, se applicati correttamente, impedirebbero al sistema di cadere nell’ingiustizia intollerabile; ii) la formula del peso sarebbe espressione di un meta-bilanciamento sulla certezza delle premesse, il cui risultato si riverbererebbe a livello dei principi formali dell’ordinamento.

4 La pretesa di correttezza: una questione spinosa

20 S’è detto che l’argomento della pretesa di correttezza (insieme all’argomento dell’ingiustizia, e quello della struttura dei principi) è uno degli anelli che collega, da un lato, i principi alla proporzionalità e, dall’altro, il diritto alla morale (cfr. §1, punto sub (B). Se, come ho modo di credere, quest’argomento è doppiamente fallace, la solidità di questi legami potrà essere messa seriamente in discussione. Cercherò ora di addurre argomenti a sostegno della mia tesi.

  • 14 Alexy (2002: 33–36). Se la presea non è sollevata, non si hanno norme e sistemi giuridici; se la p (...)

21 Secondo Alexy le prescrizioni giuridiche (e, di conseguenza, gli ordinamenti giuridici considerati nella loro interezza), in modo analogo alle asserzioni, vanterebbero necessariamente nei confronti dei loro destinatari una pretesa di correttezza, per lo più implicita.14 Ovviamente, ci sono diversi usi di “correttezza”: quello rilevante, in questo caso, è la correttezza intesa come “giustizia”; quest’ultimo concetto è a sua volta definito in maniera classica, in termini di distribuzione e compensazione.

  • 15 Alexy (2002: 35 ss.).

22 Il principale argomento che Alexy utilizza per provare la validità di questa tesi è quello della contraddizione performativa (performativer Widerspruch): una contraddizione logica fra ciò che è (esplicitamente) detto e ciò che è (implicitamente) presupposto da un atto normativo di un’autorità nomopoietica. La prova consisterebbe nel verificare se, generando un contenuto contrario a quello della presupposizione implicita – in questo caso, ciò che potremmo chiamare una “pretesa di scorrettezza” (Anspruch auf Unrichtigkeit) – e agganciandolo all’enunciato proferito da una qualsiasi autorità giuridica, si verifichi realmente una contraddizione. La dimostrazione è condotta tramite due esperimenti mentali.15

  • 16 Alexy (2002: 37).

231. Primo esperimento mentale. Immaginiamo una Costituzione di un ipotetico Stato X che contenga la seguente disposizione: (1) «X è uno Stato sovrano, federale e ingiusto». Qui la Costituzione qualifica esplicitamente lo Stato X come ingiusto: ebbene, secondo Alexy tale disposizione sarebbe tanto assurda quanto un’asserzione del tipo (2) «Il gatto è sul tappeto ma io non ci credo». A detta sua, ciò dovrebbe essere sufficiente per dimostrare che l’atto linguistico collettivo di adozione di una costituzione sollevi necessariamente la pretesa che la Costituzione sia giusta. Si noti bene: secondo Alexy, qui non si tratta semplicemente della violazione di una convenzione, per così dire, stilistica su come scrivere una costituzione; le norme, costituzionali e non, i) si presentano necessariamente come corrette (condizione costitutiva), ii) dobbiamo presumere che chi le promulga abbia l’entitlement per farlo (condizione giustificativa) e iii) che questo sia anche sincero (condizione di sincerità). Sempre secondo di Alexy, il punto dovrebbe essere ancor più evidente se siamo disposti a considerare che l’enunciato (3) «X è uno stato giusto» possa essere considerato come ridondante.16

  • 17 Alexy (2002: 38 ss.).

242. Secondo esperimento mentale. Immaginiamo che un giudice emetta una sentenza ricorrendo a un enunciato del tipo (4) «L’accusato è condannato all’ergastolo, e ciò è sbagliato» o, alternativamente, (5) «L’accusato è condannato all’ergastolo, ma questa è un’interpretazione sbagliata del diritto vigente».17 In entrambi i casi, ciò darebbe luogo a una contraddizione.

  • 18 Moore (1993: 207 ss.).
  • 19 Sul punto, si confronti almeno l’ottima ricostruzione offerta in Schroeder (2010: 41 ss.).

25L’argomento della contraddizione performativa è brillante. Per certi versi, il ragionamento ha una struttura simile a quella di altri paradossi, come il paradosso di Moore [(6) «Piove, ma non ci credo»], ad esempio: s’identificano dei concetti impliciti che hanno un’articolazione inferenziale e che, una volta istanziati in forma espressa, manifestano la presenza di una contraddizione interna.18 Sulla stessa linea, si collocano anche i cosiddetti performativi di Geach, noti a chi ha una certa familiarità con il dibattito sulla natura dei giudizi di valore.19 Geach intendeva refutare la tesi secondo cui i termini “buono” e “cattivo” sarebbero sempre usati “performativamente” per esprimere approvazione o biasimo (Ayer), per lodare o condannare (Stevenson), per prescrivere un certa condotta (Hare); la dimostrazione è svolta attraverso l’identificazione di enunciati in cui compare il termine “sbagliato” – con accezione morale – (ad esempio: (7) «E’ vero che rubare è sbagliato?», (8) «Mi chiedo se rubare sia sbagliato», (9) «Se rubare è sbagliato, uccidere lo è ancor più»), ma che chiaramente non sono espressioni di biasimo, comando, vitupero, ecc.

26D’altro canto, ritengo che, in questo caso, la strategia non funzioni per nulla: a mio avviso, l’argomento di Alexy non centra il bersaglio, perché è doppiamente fallace. In primo luogo, confonde le regole costitutive dell’asserzione con quelle della prescrizione. In secondo luogo, rifiutando di relativizzare la proprietà della correttezza a parametri esterni, cade in un vizio di circolarità. Ovviamente, a tutto questo si dovrebbe aggiungere un altro problema, di certo non trascurabile: che accidenti sarebbe un “atto linguistico collettivo”? Sinceramente, non credo che nella teoria degli Speech Acts vi sia spazio per un’invenzione del genere. Tuttavia, propongo di lasciare da parte quest’ultimo problema, per dedicarci esclusivamente alla doppia fallacia.

4.1 La prima fallacia

27 Credo che la confusione fra regole costitutive dell’asserzione e della prescrizione possa essere dimostrata in pochi passaggi. Secondo Alexy, l’idea di una prescrizione che non avanza una pretesa di giustizia fa a pugni con la natura stessa dell’atto prescrittivo, perché la “giustizia” della prescrizione (intesa come “correttezza morale” della stessa) andrebbe considerata sia come una delle condizioni costitutive dell’atto, sia come una condizione giustificativa per il riconoscimento di un “titolo valido” a chi l’ha prodotta. Inoltre, anche nel caso della prescrizione, vigerebbe la massima della sincerità.

  • 20 Confronta almeno Austin (1975: 132 ss.); Williamson (2002: Cap. XI).
  • 21 Penco (2008: 2).

28 Ebbene, nel formulare questa tesi, Alexy evidentemente trascura le peculiarità dell’atto prescrittivo. In filosofia del linguaggio, è assunzione condivisa che l’asserzione abbia una relazione interna con i concetti di verità e credenza: quindi, affinché una certa asserzione possa essere considerata come atto linguistico “ben formato”, dovrà essere vera, giustificata e sincera.20 La falsità sarebbe un caso speciale di misfire, che comporterebbe il rigetto del contenuto. La mancanza di fondamento (giustificazione epistemica) corrisponderebbe invece a un abuso dell’asserzione, poiché, in assenza di giustificazioni, una persona può solo millantare, cioè asserire senza averne il “diritto” – mancherebbe il “titolo valido” per trasmettere l’informazione. Infine, anche l’insincerità, o la menzogna, potrebbe essere considerata come un abuso delle convenzioni che regolano l’asserzione.21

29 Nel caso della prescrizione, però, le cose funzionano in maniera molto diversa. Contrariamente a quanto afferma Alexy, non esiste una relazione interna fra prescrizione e pretesa di correttezza morale, analoga a quella che intercorre fra asserzione e verità. Infatti, io posso tranquillamente prescrivere una certa azione, pur senza credere che essa sia moralmente corretta; potrei addirittura presentare esplicitamente tale azione come “ingiusta” (anche se ciò, in genere, non sarebbe molto prudente). Tutti questi elementi – se scoperti – potranno offrire al destinatario ragioni per non obbedire, ma non per negare che l’atto in questione sia una prescrizione.

  • 22 Sbisà (1989: 115). “Un ordine senza autorità diventa pretesa, protesta, forse sfida /…/.”
  • 23 Si potrebbe concedere l’aggiunta di ulteriori condizioni, che però non hanno nulla a che vedere co (...)

30 Un atto prescrittivo solleva la pretesa di produrre un obbligo per il destinatario, rimandando a un’idea di autorità e di competenza. Condizioni per la felicità dell’atto prescrittivo sono: i) la presenza di certe regole che fissano una procedura convenzionalmente accettata per la produzione dell’atto (norme di competenza); ii) la correttezza nell’esecuzione della procedura; iii) la completezza di tale esecuzione; iv) l’appropriatezza dell’organo, intesa come compimento della procedura da parte di un soggetto dotato di autorità – come notava già J.L. Austin, un soldato non può dare un ordine al suo superiore.22 D’altra parte, non mi sembra che sia necessario aggiungere altre condizioni che abbiano che vedere con presunti impegni morali del parlante, come invece suggerisce Alexy:23

  • 24 Per una strategia analoga usata contro il paradosso di Moore si veda Grice (1978).

31 4.1.1 In primo luogo, suona davvero bizzarra l’affermazione che ogni prescrizione implichi necessariamente un’asserzione o un commissive act: si pensi a un precetto individuale e concreto del tipo (10) «Marie, vieni subito qui!». Difficilmente saremmo portati a credere che tale precetto, di per sé, implichi pragmaticamente un’asserzione su certi fatti, o sia anche una presa di posizione intorno alla moralità dell’azione ‘venire qua’, che Marie dovrebbe portare a compimento.24

32 4.1.2 In secondo luogo, come già detto, lo scopo della prescrizione, o l’Illocutionary point se vogliamo usare il lessico di Searle, è far compiere una certa azione a un certo destinatario – o, alternativamente fare riconoscere a un certo destinatario la nostra intenzione, o volontà, che egli compia una certa azione. Se per raggiungere tale scopo si deve mentire a proposito della giustizia del contenuto della prescrizione, questo è del tutto irrilevante. Anzi: in alcuni casi è pragmaticamente consigliabile mentire sul valore morale della prescrizione, per far sì che gli altri la adottino effettivamente come schema di comportamento. In altri termini, contrariamente alle presunzioni di Alexy, la massima (o condizione) di sincerità, che è centrale per l’asserzione, non presenta un analogo nel discorso prescrittivo, dove l’autorità può addirittura comandare azioni nei confronti delle quali è moralmente indifferente o persino contraria – per mettere alla prova l’obbedienza del destinatario o semplicemente per dargli fastidio, interferendo con la sua condotta. Si pensi al Sacrificio di Isacco (Genesi 22,2-13): Dio – che è l’autorità morale suprema di un certo contesto istituzionale – per testare la fede di Abramo, gli ordina di sacrificare il suo unico figlio.

33 Facciamo un esempio. Poniamo che io voglia ordinare a Marie di venire subito da me per il puro diletto di vederla correre, e che lei non voglia venire da me. Potrei insistere, aggiungendo all’enunciato (10) la minaccia di una sanzione – (11) «Se non vieni, non ti darò il gelato!» – oppure, se credo che possa essere altrettanto efficace, una pretesa di correttezza esplicita – (12) «Come insegna Gesù, la prescrizione di venire qui è buona e giusta!». Tuttavia, la pretesa di correttezza non è un elemento necessario, e potrei sostituirla pacificamente con una pretesa di scorrettezza: (13) «Lo so che è ingiusto, ma non me ne frega niente, devi correre subito qui!». Solo qualcuno che ha totalmente dimenticato il modo in cui le nostre maestre delle elementari o i nostri genitori rinforzavano una prescrizione sarebbe disposto ad affermare che gli enunciati (10) e (13) siano incompatibili, o che la loro congiunzione sia prova di irrazionalità. Ovviamente rimane sempre aperta la possibilità di disobbedire.

34 Certo, Alexy potrebbe provare a rigettare quest’obiezione sostenendo che le prescrizioni giuridiche (che avvengono in contesti istituzionalizzati) non funzionano come quelle comuni (proprie di contesti non-istituzionalizzati): esse andrebbero quindi considerate come atti linguistici del tutto peculiari, che hanno delle regole costitutive ulteriori, di natura morale, raccolte nell’idea della pretesa di correttezza. Credo, tuttavia, che le cose non stiano in questi termini, e che questa maniera di replicare non sia efficace.

  • 25 Covert (1975).

35 Oltre alla banale considerazione che prescrizioni comuni e prescrizioni giuridiche sono spesso formulate in maniera simile, se non identica, possiamo anche produrre argomenti “giurisprudenziali” senz’altro più efficaci. Lasciando da parte l’ordinamento Nazista – cui Alexy negherebbe senz’altro il titolo di diritto – non è impossibile trovare validi controesempi di giudici appartenenti a “autentici” ordinamenti giuridici che affermano esplicitamente di applicare norme giuridiche ingiuste. Per dirne una, si potrebbe guardare a quello che è da sempre considerato come uno degli esempi paradigmatici di ordinamento giuridico: gli Stati Uniti d’America. Il fenomeno è stato spesso trascurato dai filosofi e storici del diritto ma, come dimostra l’interessante studio di Robert Covert, molte volte dei giudici americani si sono trovati a “applicare” un diritto che loro stessi ritenevano e, soprattutto, presentavano come ingiusto.25 Questo avveniva specialmente in quei periodi storici in cui la cultura giuridica dominante abbracciava qualche forma di giuspositivismo ideologico.

  • 26 Gli esempi riportati da Covert sono numerosi. Ne menziono alcuni, partendo dalla selezione di A.J. (...)
  • 27 Confronta Sebok (1991); Dworkin (1975) e (1986: 411).

36 In questo caso, l’esempio più rappresentativo è probabilmente offerto da tutti quei giudici “giuspositivisti” che nell’Ottocento applicavano i cosiddetti Fugitive Slave Acts (promulgati nel 1793 e 1850) per punire sia gli schiavi che fuggivano dal loro padrone, sia tutti coloro che li aiutavano in questa impresa, pur affermando a chiare lettere, in sede di motivazione, che erano “obbligati” (Forced) dalla legge a decidere in favore della schiavitù, che loro stessi, come uomini e giudici, consideravano un’istituzione profondamente ingiusta.26 Nemmeno chi ha criticato quest’orientamento giurisprudenziale – ritenendo che gli Statutes dovessero essere interpretati come anti-costituzionali, che il giuspositivismo sia un “cattivo metodo”, che questi giudici avrebbero dovuto argomentare in altro modo, e via dicendo – se l’è mai sentita di negare che le decisioni in questione costituissero dei genuini atti prescrittivi, espressivi di norme giuridiche, nonostante la loro “pretesa di scorrettezza”.27 E il semplice fatto che oggi, in Occidente, l’argomentazione giuspositivistica non vada più di moda come un tempo non offre certo una buona ragione per ritenere che siano mutate radicalmente le regole costitutive degli atti prescrittivi.

  • 28 Gardner (2012).

37 4.1.3 Una terza obiezione che si muove sulla stessa linea delle precedenti due è stata invece formulata un paio d’anni fa da John Gardner.28 Se prendiamo in considerazione il primo esperimento mentale proposto da Alexy, ci accorgiamo che la disposizione costituzionale in questione fa riferimento al concetto di “giustizia” e non a quello di “correttezza morale”. Orbene, è assolutamente possibile che qualcosa sia, al contempo, “ingiusto” e “moralmente corretto”: infatti, l’ambito della moralità non si esaurisce in quello della giustizia, comprendendo anche valori come l’umanità, la tolleranza, la pietà, la prudenza, e via dicendo. Se le cose stanno così, il diritto potrebbe ben autodefinirsi “ingiusto” senza per questo perdere la sua pretesa di correttezza morale e, di conseguenza, la disposizione ideata da Alexy non darebbe luogo ad alcuna contraddizione performativa. Infatti, l’enunciato (1) potrebbe tranquillamente essere formulato all’interno di un’ipotetica costituzione, senza dare luogo a una contraddizione performativa, tant’è che si potrebbe immaginare una sua continuazione del tipo: «… perché l’ingiustizia è il prezzo che dobbiamo giustamente pagare per una civiltà tollerante, umana e pietosa».

  • 29 Wolff (1970).

38 4.1.4 Alexy afferma che l’enunciato (3) «X è uno Stato giusto» è palesemente ridondante. Ebbene, io credo che quest’assunto sia falsificabile. In primo luogo, tale enunciato non è ridondante per l’emotivista etico, che lo considererebbe come l’esternazione di un giudizio di valore irrazionale e puramente soggettivo. In secondo luogo, non è ridondante nemmeno per il relativista, che lo considererebbe come un’asserzione, espressiva di una genuina credenza, valutabile in termini di verità o falsità relativa a certi standard contingenti (torneremo su questo punto). Infine, sarebbe addirittura un enunciato auto-contraddittorio per l’anarchico, che dimostra l’impossibilità di uno Stato giusto.29

39 4.1.5 Infine, fermo restando quanto detto sinora, non dobbiamo trascurare un particolare tutt’altro che irrilevante: il termine “giusto” è un predicato intensionale. Questo implica che, dal fatto di presentare una certa azione come “giusta”, non segue che tale azione sia davvero giusta; proprio come dal fatto che la piccola Marie disegni, o rappresenti, un unicorno, non segue che gli unicorni esistano davvero.

40 In estrema sintesi: Alexy ha senz’altro ragione quando afferma che sia l’asserzione, sia la prescrizione sono identificabili come tali in virtù dell’impegno a certe conseguenze pragmatiche ascrivibili all’emittente in un certo contesto; egli ha ragione anche quando afferma che, qualora chi asserisce o chi prescrive non abbia, rispettivamente, competenza epistemica o pratica egli non possa trasmettere un titolo valido per inferire certe altre informazioni, o per agire in un certo modo – cosa che implicherebbe la legittimità del non credere o del non obbedire da parte del destinatario. Tuttavia, sbaglia nel considerare principi morali (“non mentire”, “non abusare della fiducia”, “mantieni la parola data”, e via dicendo) come condizioni costitutive della prescrizione, e/o condizioni per l’ascrizione di una titolarità inferenziale all’autorità che emette la prescrizione.

4.2 La seconda fallacia

41 L’argomentazione di Alexy presenta, inoltre, un vizio di circolarità. Tale difetto è così evidente che, in questo caso, non sarà necessaria una dimostrazione tanto articolata quanto la precedente. Alexy è convinto che enunciati del tipo «X è uno Stato ingiusto» esprimano delle proposizioni la cui verità o falsità può essere determinata in maniera assoluta (vale a dire: in ogni mondo possibile, in ogni circostanza di valutazione). Nel perseguire questa tesi, egli rigetta sia l’emotivismo classico (à la Ayer), sia il relativismo etico. D’altra parte, il rifiuto del relativismo lo conduce a un ragionamento circolare, in cui la giustizia è rappresentata come un elemento intrinseco proprio dell’oggetto della valutazione.

42 Secondo l’emotivismo à la Ayer, i giudizi di valore – enunciati come (14) «La tortura è sbagliata», (15) «Lo stato X è giusto», (16) «Uccidere i bambini è moralmente scorretto», e via dicendo – non hanno un significato (o contenuto) semantico, ma solo un significato emotivo, sintomatico: questo perché non ha senso concepirli in termini di condizioni di verità, non esistendo parametri obbiettivi per la loro verifica. Enunciati come 14–16 andrebbero quindi considerati al pari di espressioni quali “Buu!” e “Urrà!”.

  • 30 Si vedano almeno i saggi contenuti in M. Garcia-Carpintero & M. Kölbel (2008).

43 Secondo il relativismo, invece, i giudizi di valore possono essere presentati come enunciati vero-funzionali, e quindi come espressioni di genuine credenze; tuttavia, la loro verità o falsità non potrà essere determinata in maniera assoluta.30 Essa dipenderà sempre da parametri contingenti ulteriori rispetto alla tripla mondo possibile (w), tempo (t) e luogo (l). Mi riferisco in particolare a standard epistemici, percettivi, morali relativi, e fra questi possono figurare anche pregiudizi soggettivi, gusti personali, e via dicendo. Secondo il modello relativista, dunque, un enunciato del tipo «X è uno stato giusto» esprime un contenuto proposizionale, che si potrebbe rappresentare, ad esempio, con l’espressione «[INT(X è uno Stato ingiusto)]» – dove «INT» sta per intensione – la cui verità in w, l, t, è relativa a certi standard C.

44 Eventuali disaccordi verteranno sulla stessa intensione – una sorta di lekton costituito una n-pla fissa rispetto ai diversi contesti. Questa però non corrisponderà al contenuto completo del proferimento, essendo sempre richiesta un’integrazione estensionale tramite parametri propri della circostanza di valutazione. In questo senso, il relativismo è caratterizzato da un pluralismo dei parametri di valutazione. Riprendendo l’esempio di Alexy: un certo Stato che stabilisce pene corporali serie per i bambini che strillano potrà essere giusto per un certo soggetto A, che adotta uno standard che assegna priorità assoluta al valore della quiete, e che detesta i bambini, e ingiusto per un altro soggetto B, che adora i bambini e i loro rumori. Di conseguenza, l’enunciato «X è uno Stato ingiusto» sarà vero per A e falso per B.

45 Il rifiuto di relativizzare la nozione di correttezza a un parametro esterno spinge Alexy a considerare che questa proprietà possa essere determinata in modo circolare e, quindi, fallace. L’enunciato «X è uno Stato giusto» sarà giustificato se e solo se le sue norme sono moralmente corrette. Ma da dove ricaviamo la correttezza morale di una certa prescrizione che p? Nella costruzione di Alexy, quest’elemento è presentato come qualcosa d’intrinseco rispetto alla norma, ma questo è del tutto circolare. Sotto questo profilo, c’è affinità tra prescrizione e asserzione: è evidente che un enunciato del tipo «Op è corretto se e solo se Op» (es. «Obbligatorio fumare è corretto se e solo se è obbligatorio fumare») è circolare tanto quanto un enunciato del tipo «p è vero se e solo se p» (es. «Il gatto è sul tappeto se e solo se il gatto è sul tappeto»).

46 Si badi bene, letture più caritatevoli non sembrano percorribili: nel modello di Alexy non c’è alcun dispositivo di “ascesa semantica” (da un linguaggio a un meta-linguaggio), come una forma di disquotational truth, per cui lo schema di equivalenza andrebbe reinterpretato come un enunciato della forma «‘Op’ è corretto perché Op». Al contrario, è certo che in Alexy i due obblighi siano identici e appartengano allo stesso livello di linguaggio.

Vorrei ringraziare Mauro Barberis, Nicola Muffato e Andrej Kristan per i generosi commenti a una versione precedente di questo scritto. Senza il loro aiuto non avrei potuto identificare alcuni miei errori e la qualità del prodotto finale sarebbe stata certamente inferiore. Ringrazio inoltre Matija Žgur per il paziente lavoro di traduzione allo Sloveno.

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Notes

1 Alexy (2008).

2 Alexy (2012: 229 ss.).

3 Alexy (2012: Cap. III).

4 Alexy (2012: 152 ss.).

5 Alexy (2012: Postfazione).

6 Alexy, (2012: 621 ss.).

7 L’invasività non potrà essere determinata in assoluto, ma sarà sempre relativa a un insieme di conoscenze empiriche e assunzioni valutative.

8 Le scale triadiche usate nella formula del peso sono discrete e non continue.

9 Alexy (2014: 61).

10 Alexy (2014: 61).

11 Alexy (2014: 61–62).

12 Alexy (2012b).

13 Alexy (2005).

14 Alexy (2002: 33–36). Se la presea non è sollevata, non si hanno norme e sistemi giuridici; se la pretesa è sollevata, ma non soddisfatta, si hanno norme e sistemi giuridici difettosi.

15 Alexy (2002: 35 ss.).

16 Alexy (2002: 37).

17 Alexy (2002: 38 ss.).

18 Moore (1993: 207 ss.).

19 Sul punto, si confronti almeno l’ottima ricostruzione offerta in Schroeder (2010: 41 ss.).

20 Confronta almeno Austin (1975: 132 ss.); Williamson (2002: Cap. XI).

21 Penco (2008: 2).

22 Sbisà (1989: 115). “Un ordine senza autorità diventa pretesa, protesta, forse sfida /…/.”

23 Si potrebbe concedere l’aggiunta di ulteriori condizioni, che però non hanno nulla a che vedere con norme morali. Ad esempio: i) la condizione che l’autorità in questione sia consapevole del suo potere sul destinatario e che, quindi, creda che il destinatario, in linea di massima, sarà disposto ad accettare il comando e capace di comprenderlo; ii) un comportamento successivo appropriato da parte dell’autorità nomopoietica. Sulle condizioni di felicità in generale si veda Austin (1975: 17–37).

24 Per una strategia analoga usata contro il paradosso di Moore si veda Grice (1978).

25 Covert (1975).

26 Gli esempi riportati da Covert sono numerosi. Ne menziono alcuni, partendo dalla selezione di A.J. Sebok, 1991: 1835, nt. 6. Miller v. McQuerry,17 F. Cas. 335, 339 (C.C.D. Ohio 1853) (No. 9,583); Norris v. Newton, 18 F. Cas. 322, 326 (C.C.D. Ind. 1850) (No. 10,307); Giltnerv. Gorham, 10 F. Cas. 424, 432 (C.C.D. Mich. 1848) (No. 5, 453); Vaughanv. Williams, 28 F. Cas. 1115, 1116 (C.C.D. Ind. 1845) (No.16,903).

27 Confronta Sebok (1991); Dworkin (1975) e (1986: 411).

28 Gardner (2012).

29 Wolff (1970).

30 Si vedano almeno i saggi contenuti in M. Garcia-Carpintero & M. Kölbel (2008).

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References

Bibliographical reference

Alessio Sardo, « Alexy, proporzionalità e pretesa di correttezza  », Revus, 22 | 2014, 21–34.

Electronic reference

Alessio Sardo, « Alexy, proporzionalità e pretesa di correttezza  », Revus [Online], 22 | 2014, Online since 25 June 2014, connection on 23 April 2017. URL : http://revus.revues.org/2895

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Alessio Sardo

Assegnista di ricerca presso l'Istituto Tarello per la Filosofia del Diritto, Università degli Studi di Genova

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